行政和解的興起及其法治化邏輯※

●殷守革

一、國家治理現代化呼喚行政方式創新

黨的十八屆三中全會提出：“全面深化改革的總目標是完善和發展中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現代化。”[1]黨的十八屆四中全會進一步提到，全面推進依法治國，必須“促進國家治理體系和治理能力現代化。”[2]黨的十九大也指出：“全面依法治國任務依然繁重，國家治理體系和能力有待加強。”[3]可見，推進國家治理體系和能力現代化既是全面深化改革的總目標，也是全面實現依法治國的必由之路。這必將對我國的法治建設以及社會主義現代化建設事業，具有重要和深遠的意義。

推進依法治國，實現國家治理現代化，具體到行政法制領域，須通過創新行政方式以實現有效治理。在行政法上，行政管理方式主要包括兩種類型。一種是剛性行政方式，另一種是柔性行政方式。一般而言，剛性行政方式主要包括行政處罰、行政強制等，其主要表現為單方性、強制性、命令性和高權性。通過此類行政方式，雖然能快速維護行政秩序和實現公共利益，但也容易損害行政相對人等其他主體的合法權益，從而造成社會的動蕩和秩序的紊亂。[4]“當下，轉變行政方式，實現行政執法的民主化、精細化、科學化，已成為推進國家治理體系與治理能力現代化的重要內容和時代要求”。[5]

“行政機關在行政方式上的革新應該是近來行政改革的最大亮點。”[6]在新時代背景下，行政主體除了適用剛性行政方式外，更多是采用柔性行政方式來進行國家管理和社會治理。但行政法主要對剛性行政方式關注較多，對作為現代治理工具的柔性行政方式卻關注較少。應當根據行政法的民主化趨勢，不斷加強對柔性行政方式的重視。“當下我國的行政執法與往昔的行政執法樣態已有且將繼續出現很多、很大的不同。”[7]改革開放40多年來，我國行政法制建設取得了舉世矚目的成就，但也存在一些問題。隨著行政方式從單方命令型向契約合作型轉變，現代行政治理愈發凸顯出對創新行政方式的渴望。[8]雖然剛性行政方式在現代行政管理中依然發揮著十分重要的作用，但這種行政方式主要體現為消極行政、管理行政和高權行政，進而缺乏民主性、合意性和靈活性，必須針對剛性行政方式進行民主化改造，以此促進政經協調發展，建設和諧社會。[9]

二、柔性行政方式的廣泛運用引起執法方式變革

“隨著改革開放的不斷深入，柔性化的行政方式在構建和諧社會中發揮著越來越重要的作用。”[10]柔性行政方式主要包括行政指導、行政合同等，這些行政方式是現代行政法學的重要范疇，在當下行政執法和行政服務過程中運用的越來越多，也越來越廣，并且其品格鮮明、功用特殊、成效顯著，但不規范、少依據、多爭議的問題也較突出，故須將其納入法治軌道加以規范地運用。對此，高層領導決策機關早已提出了明確要求。

國務院于2004年頒布的《全面推進依法行政實施綱要》提出，要“充分發揮行政規劃、行政指導、行政合同等方式的作用。”[11]2015年頒布的《中共中央國務院關于深入推進城市執法體制改革改進城市管理工作的指導意見》提出，要“綜合運用行政指導、行政獎勵、行政扶助、行政調解等非強制行政手段，引導當事人自覺遵守法律法規，及時化解矛盾紛爭，促進社會和諧穩定。”[12]2015年由中共中央、國務院頒布的《法治政府建設實施綱要》也提出，要“創新行政方式……推廣運用說服教育、勸導示范、行政指導、行政獎勵等非強制性執法手段。”[13]2012年1月1日起施行的《行政強制法》也做出了與上述要求類似的規定：“采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制。”[14]因此，如何將上述政策要求和法律原則貫徹到行政管理和監管執法工作實務中，是我國推動行政法制健康發展的一項重大課題。“具體來說，在我國行政法制建設進入民主化、精細化、高效化發展進程中，在深入推進依法行政、加快建設法治政府的大背景下，我們討論改善行政執法工作的課題，需要有新思維、新模式、新舉措”。[15]

“社會的發展使得行政機關行政管理的手段多樣化。”[16]近年來，柔性行政方式在我國行政實踐中的使用日益廣泛，并且產生了良好的政治效果、法律效果和社會效果。但如認識不深、處理不好，也會表現出不自覺、不規范、正負面效應交織、法治化程度較低等問題，應將其納入法治軌道并形成剛柔并濟的格局。[17]同時，迄今國內外對柔性行政方式的研究不多且權威成果較少，更需要加大研究力度。而行政和解是一種不同于傳統行政執法模式的新思維，其在現代行政實踐中發揮的作用也日益重要。因此，對作為一種現代柔性行政方式典型代表的行政和解的關注和研究也就理所應當。

三、行政和解的興起及其所引發的問題

維護行政秩序，實現公共利益，一方面需要通過行政主體依法行政，懲治各類行政違法行為；另一方面需要及時彌補因行政違法行為給相關主體造成的損害。傳統行政方式以行政主體的命令為單一向度，行政主體以單方、強制和命令的手段對行政相對人作出行政行為，行政相對人處于一種被動、消極和服從的地位。更為嚴重的問題是傳統行政執法模式很少甚至沒有考慮到受違法行為損害的第三人利益。行政主體對行政相對人的違法違規行為進行懲治后，受行政相對人損害的第三人利益沒有得到應有的維護，第三人只能通過民事訴訟的私權救濟尋求權益保障。顯而易見的問題是第三人通過民事途徑尋求救濟往往面臨維權成本高、效率低、舉證難以及時間長等問題，并且在經濟性規制領域和社會性規制領域的維權更為艱難。

面對這一問題，境外較多的國家和地區采用行政和解制度，較好地兼顧了行政執法目的與第三人損害補償兩方面的效果。行政和解主要是通過行政主體與行政相對人達成行政和解協議的形式，明確雙方主體之間的權利義務關系，行政相對人通過交納一定的行政和解金用于補償利益受損者的損失。[18]從這個意義上來說，行政和解是一種兼顧對違法違規者制裁和對利益受損者進行補償的行政方式。[19]此外，行政和解還表現在行政過程中改變了行政相對人的被動地位，行政主體與行政相對人形成了一種雙向互動的態勢，是一種柔性化的行政方式。與此同時，行政和解的目標是行政主體與行政相對人簽訂行政和解協議，在行政和解協議簽訂過程中，行政相對人的法律地位和程序權利得到了充分重視，是行政民主化的進一步發展。基于此，行政實務界尤其是證券期貨等經濟性規制領域和社會性規制領域一直呼喚引入行政和解制度。[20]

和解是行政法制革新的亮點之一。[21]2015年初，我國證監會正式對外公布了《行政和解辦法》，這是我國第一次在制定法中規定行政和解制度。《行政和解辦法》對行政和解的定義、適用范圍和條件、實施程序、行政和解金的管理與使用等內容進行了較為詳細的規定。[22]筆者對于我國證監會在證券期貨領域推出行政和解制度并不感到意外，因為我們可以從下列情形中發現一些蹤跡。

早在2006年9月，《關于預防和化解行政爭議健全行政爭議解決機制的意見》就指出：要“積極探索和完善行政和解、行政訴訟和解制度。”[23]2013年8月，時任我國證監會主席的肖鋼明確提出，要在證券期貨領域“建立行政執法和解制度。”[24]2013年底，《關于進一步加強資本市場中小投資者合法權益保護工作的意見》指出，要“探索建立證券期貨領域行政和解制度，開展行政和解試點。”[25]2014年1月，肖鋼指出要積極探索行政和解執法新模式，推進開展行政和解執法試點工作。[26]2014年底，我國證監會發布《行政和解試點實施辦法（征求意見稿）》，經過征求意見和進一步醞釀，于2015年2月正式對外公布了《行政和解辦法》。而令筆者感到意外的是該《行政和解辦法》所定義的行政和解與理論界和實務界的認知存在較大差異。在行政法上，與和解有關的概念主要有行政復議和解、行政訴訟和解、行政執行和解、行政執法和解以及行政和解等，且上述概念之間存在一定的混淆甚至是誤用，從而導致實務界未能在科學和正確的理論指導下積極運用行政和解制度，而理論界對行政和解實施情況的關注也明顯不夠。

無論是實務界還是理論界，至今仍有很多人對行政和解還不大了解，甚至還有人對行政和解依然持否定態度，這顯然不利于加強和改進行政和解，不利于行政和解的運用。特別是在建設社會主義法治國家以及推進國家治理體系和能力現代化的背景下，如何正確認識行政和解的概念、法律屬性、功能以及基本原則？行政和解在執法體系中是否具有容許性以及在行政法上是否具有正當性？部分國家和地區行政和解的做法、特點如何？行政和解的適用條件、風險控制以及監督救濟如何？行政和解協議的效力以及行政和解中行政優先權的行使限度如何？對于這些極為重要但又存在認識誤區的問題，必須在法治的框架內進行全面、系統和深入地思考。同時，還要運用過程論的視角，從實體法、程序法以及監督救濟法的角度認真研究這些問題，以確保將行政和解在法治的軌道上運行。

四、行政和解符合現代行政法治的基本理念

行政和解不同于行政行為。行政行為是一種單方、命令、強制和剛性的執法手段。而行政和解是一種雙方、合意、協商和柔性的行政方式，其是在事實或法規范不確定時，通過行政主體與行政相對人的讓步和妥協，以達成行政和解協議的形式，明確雙方主體之間的權利義務關系，從而結束行政程序、終結整個案件以及最終實現治理的目標。因此，行政和解是應對和解決行政實踐中存在的事實或法規范不確定時所能提供的一種具有法律意義的程序選擇及結案機制。

行政和解通過行政主體與行政相對人達成行政和解協議的形式來實現治理。作為公私合作的一種新形態，其潛藏著一定的執法優勢，通過協商和溝通的柔性方式實現了行政相對人權益、第三人利益及公共利益的全面關照。作為執法實踐中已經存在并且逐漸得到廣泛運用的制度，行政和解是執法體系的重要組成部分，也是國家治理現代化的重要體現，具有豐富和完善行政治理體系的功能。因此，行政和解順應了現代市場經濟迅速發展以及行政民主化水平不斷進步的趨勢，符合現代行政法治的基本理念。

五、行政和解納入法治軌道的必然性

行政和解是一種價值與風險共存的制度。它除了具有降低行政成本和提高執法效率等正面功能外，但也可能放縱行政相對人的違法行為以及損害公共利益。除此之外，行政和解與依法行政、職權法定原則以及行政權不得任意處分和讓渡之間存在一定的緊張關系。雖然行政和解在現代執法實踐中運用得越來越多，也越來越廣，并且其品格鮮明、功用特殊、成效顯著，但其不規范、少依據、多爭議的問題比較突出。尤其是行政和解的適用條件，行政和解金的監管和使用，行政和解中行政優先權的行使限度，行政和解協議的強制執行方式以及行政和解的訴訟審查結構等方面的問題也較為明顯，故須將其納入法治軌道加以規范地運用。

行政和解是在現代市場經濟迅速發展、行政民主化水平不斷提高以及國家治理現代化背景下出現的一個重要且復雜的行政現象。其涉及到方方面面，有許多問題特別是行政和解的正當性、風險控制以及監督方式等方面的問題都需要系統和深入地加以研究。

行政和解在立法以及執法中的出現不是偶然。行政主體運用行政和解進行治理，必須在法治的軌道上進行，切實遵守實體法和程序法的約束，并接受監督救濟法的制約，其目的在于控制和避免行政主體濫用行政和解，以實現行政相對人權益、第三人利益及公共利益的全面保護。