解雇救濟之繼續履行制度研究

周敏

摘要：首先分析繼續履行制度的來源基礎;其次，指出繼續履行制度在解雇救濟層面適用時遇到的兩大障礙制約，分別是適用環境不夠完善和適用條件非常模糊;最后，提出有關改善適用環境以及明確適用條件的建議。

關鍵詞：解雇救濟 繼續履行 法律適用

中圖分類號：D922 ?文獻標識碼：A ?文章編號：1009-5349（2019）02-0040-02

一、解雇救濟之繼續履行制度來源基礎

繼續履行制度起初出現于民事領域，是指合同一方當事人未按規定履行合同，合同另一方有權要求違約方按照合同約定繼續履行。我國《勞動合同法》便是借鑒了繼續履行制度，將其運用至規定關于違法解除勞動合同的救濟措施的四十八條當中，“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行;勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。”

合同是當事人之間的法律，任何一方當事人都會期待對方如約履行，然而在合同的履行過程中出現障礙，背離合同目的和初衷的情況并不鮮見。在對待違約救濟形式適用的問題上，不同法域有著不同。大陸法系強調實際履行（Natural erfuellung），特殊場合才需為特定目的特定履行（specific performance）。1900年的德國民法典，強制實際履行是對違約的首要補救方法。只有在“不能恢復原狀或恢復原狀需要支付不想當的費用”時，才可以透過金錢補償債權人的損害。在普通法系中，提出對方違約的一方當事人是不能強求另方當事人實際履行合同的，而只能接受金錢形式的補償，是一般性的原則。只有在賠償損失不充分的情況下，才允許采取實際履行這種救濟手段，并且除非法院認為這種救濟是可以實行的，否則也不被允許。

在制度上優先賦予債權人以實際履行的請求權，還是優先賦予不履行的損害賠償請求權，學者們習慣用價值論來分析。大陸法系的學者堅持認為，違約行為在道德上的應受非難性是合同責任存在的重要依據，契約應當遵守是交易道德的一項基本原則。因此，違約行為產生之后，違約方所應承擔的首要義務便是信守合同約定，并按照合同約定繼續履行，否則勢必會鼓勵合同當事人違約，這增加了合同本身的不確定性，使他方的合同利益始終處于一種無保障的境地。法國學者萊尼認為，持此立場的根源在于契約的不同概念，契約法基于道德的觀念，由教會法學家予以闡述。在普通法系國家，按照“合理違約”理論，如果違約比履行合同對當事人更有利的話，法院的裁決不應該阻止被告違反其合同，這一點得到廣泛認可。如果當事人認為它能夠利用其準備于合同的資源，針對原告的損失給予充分的賠償，包括向某些第三人支付更多的金額，那么他是可以違反與原告訂立的合同的。

在經濟分析家的視野中，合同法是一種“合理瓜分商業風險的法律手段”，合同責任并不必然是當事人承擔嚴格履行的道德義務，而為當事人提供一種或履約或不履約時賠償損害的選擇。

二、解雇救濟之繼續履行制度適用障礙

從上述分析可知，在一些情形下恢復勞動關系的做法是有待商榷的。然而導致這樣結果的發生是由于繼續履行制度的理論層面、現實層面以及繼續履行使用標準模糊的制約影響。

（一）繼續履行適用環境不夠完善

企業在處理勞動糾紛時有一些過激的語言甚至是行為，出現了一些不愉快的因素，導致雙方之間的信任基礎喪失，如果強行判決雙方繼續履行勞動合同，即便是用人單位為勞動者重新安排相應的崗位，也難以獲得體面和有尊嚴的工作環境，這與勞動法的立法理念和立法宗旨是相違背的。因此，在這種情況下，是否還是堅持讓雙方恢復勞動關系值得思考。

同時，從司法實踐看，目前爭議比較大的問題集中在當勞動者的原崗位已經有人接替或者已經被撤銷時，雙方的勞動關系還有沒有繼續下去的可能和必要。

用人單位解除勞動合同后，招用新人來填補崗位空缺是非常正常的，也是必要的。企業都具有逐利性，都需要保證生產經營能夠正常經營。勞動爭議案件首先須經歷“仲裁前置程序”，其次很可能會走入二審程序，爭議的解決過程是非常漫長的。用人單位不可能因為一個勞動爭議而“原地等待”。要求用人單位長時間缺編于法于情都并不合理。

如果法院在用人單位已經招用新人的情況下強制判決雙方恢復勞動關系，那么用人單位只能解除與新任勞動者的勞動關系或者增設一個相同的崗位。前者不僅侵害了用人單位和新任勞動者自由訂立合同的權利，更是對新任勞動者權益的踐踏。對于勞動者的保護顧此失彼，這并不是制度設計所追求的效果。而后者則侵犯了企業的自主經營權。尤其是當判決恢復的崗位是需要從業人員具備較高的學歷、特殊的技能或者豐富的經驗，或者該崗位是高級管理人員所擔任的崗位，如果在同一崗位安排兩個人，不但會浪費人力資源，還會導致該職位的效用不能正常發揮。但是，我國實務屆對此也尚無統一裁審標（下轉第39頁）（上接第40頁）準。

同樣，在原崗位已經撤銷的情況下，從用人單位角度看，如何設置崗位是企業對其經營主權的運用，出于生產經營的需要，用人單位會依實際情況設置或撤銷某些崗位，這無可厚非;而對另一方來說，那么勞動者的合法權益將因用人單位的任意被隨意侵害。

再從審判者角度來看，在原單位已經撤銷原來崗位情況下，法官若要考量用人單位與勞動者的勞動關系是否可以繼續履行時則需要考慮一系列問題。比如企業將原崗位進行撤銷的正當性以及要求企業再次提供相似崗位的可能性等均需要法院一一審查，而這些問題在實踐操作過程中均未達成統一的認識。

（二）繼續履行適用標準非常模糊

基于對違法解雇救濟方式的分析，適用“繼續履行勞動合同”需要滿足三個條件：第一，用人單位違法解雇勞動者，滿足違法解雇的基本事實;第二，由勞動者主動提出繼續履行勞動合同，符合勞動者主觀意愿;第三，現實存在可以繼續履行勞動合同的條件。也就是解雇事實一旦出現，勞動關系隨之中斷，若想獲得救濟必須通過勞動爭議解決機制解決。在認定存在違法解雇時，根據《勞動合同法》第四十八條的規定若爭議當事人提出繼續履行勞動合同，仲裁庭應當裁定支持請求。

但是縱觀我國所有勞動法律法規，并未規定勞動合同繼續履行的條件，司法實踐中也未形成一致的適用標準。除非用人單位能夠有充分證據證明高級管理人員確實不符合崗位所要求的資質，或者其他阻礙勞動關系恢復的客觀原因，否則僅以原職位已不存在等作為抗辯理由，很難得到仲裁員的支持。所以總的來講，是否適用繼續履行這一救濟方式基本上取決于勞動者自身的態度。

而這種勞動者單方并優先選擇勞動合同繼續履行作為責任承擔的方式被學者稱為“優先強制繼續履行”。是對勞動者進行救濟的最恰當手段。而在實踐中有大量判決繼續履行的勞動爭議案件，特別是涉及違法解雇高級管理人員的勞動爭議，在履行判決過程中因為各種各樣的現實因素嚴重阻礙原先勞動關系的修復，從而導致無法履行判決或引發二次爭議。可見，立法者的本意并未得到良好的貫徹，反而造成更多社會資源與司法資源的浪費。

三、建議

對于勞動合同法繼續履行制度的適用上遇到的諸多問題，建議立法機關能夠對《勞動合同法》第四十八條的規定進行修訂或者解釋闡明，對繼續履行作出列舉式的規定，讓司法人員能夠有法可依，避免裁判混亂導致社會、司法資源的浪費，保障法律本來的立法價值導向，發揮其應當具有的引導作用。法律工作人員在處理勞動者違法解雇救濟適用的問題時，應當明確案件爭議焦點，判斷是否存在勞動關系存續的良好的信任基礎，提出科學性建議，合理收集相關證據予以證實。引導當事人根據事實狀態，提出最經濟科學的訴訟請求，避免訴累，倡導實質性解決糾紛，以構建和諧的勞動關系為終極目標。

責任編輯：于蕾