美國《外國投資風險評估現代化法案》簡析

賈英姿 胡振虎 于 曉 郭 昊 胡嫣潔

內容提要：美國《外國投資風險評估現代化法案（FIRRMA）》及其試點計劃從現代化的高度顯著擴大了美國外國投資委員會（CFIUS）的審查權限，全面收緊外國對美投資審查，尤其是法案中加入“歧視中國”的條款已對中國企業赴美投資產生明顯負面影響。本文詳細分析了FIRRMA在人員、資金、流程、技術等方面對CFIUS的改革情況，認為該法案將使全球赴美投資面臨更大經濟損失風險，提出應高度關注該法案及其細則相關外溢效應、全面加強國家經濟安全、加快相關立法進程等相關建議。

2018年8-11月，美國《外國投資風險評估現代化法案》（FIRRMA）及其試點計劃經立法部門審批并陸續開始實施①FIRRMA法案于2018年8月13日經特朗普簽署并正式立法，10月10日美國財政部又發布兩套FIRRMA實施細則，并于11月10日正式實施。。該法案系統修改了美現行外國投資國家安全審查機制，強化并擴大了美國外國投資委員會（CFIUS）②美國外國投資委員會（CFIUS）成立于1975年，是由美財政部主導的聯邦政府跨部門外資審查機構，主要負責審查影響美國國家安全的關鍵性基礎設施和關鍵技術領域的海外投資，并評估此類交易對美國國家安全的影響。的權力和審查范圍，其中中企赴美投資限制明顯增多，投資成本和投資風險陡然攀升，審查政治化傾向進一步加大。

一、FIRRMA出臺背景

作為全球最早對外國投資實施安全審查的國家，美國對外資監管程度處全球較高水平。CFIUS是由美財政部主導的聯邦政府跨部門外資審查核心機構。為有效平衡引進外資與國家安全，美一再通過CFIUS強化外資審查。近些年尤其是特朗普上臺后，美繼續加大外資安全審查力度，并起到有效審查外資并購和維護美所謂“國家安全”的政策效果。然而，美國當局對2007年通過的《外國投資與國家安全法》（FINSA）仍不甚滿意，尤其是無法充分應對中國投資對美國國家安全“威脅”①與中國存在戰略競爭是FIRRMA出臺的主要動因。FIRRMA法案的主要提出者、參議院共和黨黨鞭科寧（John Cornyn）在多個公開場合明確表示，該法案提出的背景是基于中國在美國科技領域大幅投資的趨勢，以及美國企業在中國長期“以技術換市場”的情況。2018年8月23日，特朗普在白宮與國會議員和主管經濟的內閣官員召開背景簡報會討論FIRRMA，會上湯姆（Tom Cotton）參議員等直接點名箭指中國，表示國會應正視中國是美國的長期競爭對手。曾作為CFIUS一員的美國商務部國際貿易前副部長斯德芬（Stefan Selig）認為，中國一直都是CFIUS的審查重點，針對中國的審查要比對他國的數量更多。，希望完善現有外資安全審查法案以使其更“現代化”。自2017年6月FIRRMA被提出以來，美國加緊對現行外國投資國家安全審查制度進行系統修改并積極為CFIUS擴權，以維持美國在特定技術領域的領導權，對抗來自國家安全和重要基礎設施方面的威脅。

二、FIRRMA主要內容與特征

FIRRMA主要在以下四個方面對CFIUS改革需求作出回應：一是人員擴充，為CFIUS快速增加的審查量給予人員保障；二是資金擴充，允許CFIUS對審查的每筆交易收取審查費；三是流程優化，完善了財政部牽頭的多部門參與的工作流程；四是技術優化，提出了搭建CFIUS外資安全審查互聯網平臺計劃。同時，FIRRMA對美國外資安全審查相關法律和CFIUS工作機制進行了系統性修改，主要內容和特征如下：

（一）CFIUS審查面更寬

第一，拓寬審查對象范圍，界定強制申報的交易類型：一類是可能取得美企控制權的交易，“控制”是指擁有決定或影響企業重要事項的直接或間接權，無論該權力是否行使；另一類是不會取得美企控制權的投資，但涉及以下試點計劃（Pilot Program）規定的情況：投資者可通過交易獲得美企非公開重大技術信息訪問權、在美企董事會或同等管理機構中擁有席位或擔任觀察員權利、提名個人擔任美企董事會或同等管理機構職位權利、除通過投票方式外，擁有美企使用、開發、收購或推出關鍵技術的實質性決策權等。此外，還包括涉及美企芯片、半導體、飛機、航天、電子計算機等27個行業②27個行業包括：1.飛機制造；2.飛機發動機和發動機零件制造；3.氧化鋁精煉和原鋁生產；4.滾珠軸承制造；5.計算機存儲設備制造；6.電子計算機制造；7.導彈與航天器制造；8.導彈和空間飛行器推進裝置和推進裝置零件制造；9.軍用裝甲車，坦克和坦克部件制造；10.核電發電；11.光學儀器和鏡頭制造；12.其他基本無機化學品制造業；13.其他制導導彈和航天器零件及輔助設備制造業；14.石化制造業；15.粉末冶金零件制造；16.電力，配電和特種變壓器制造；17.原電池制造業；18.廣播電視和無線通信設備制造業；19.納米技術的研究與發展；20.生物技術研究與開發（納米生物技術除外）；21.鋁的二次冶煉和合金化；22.搜索，檢測，導航，制導，航空和航海系統和儀器制造；23.半導體及相關器件制造業；24.半導體機械制造；25.蓄電池制造；26.電話設備制造業；27.渦輪機和渦輪發電機組制造。關鍵技術的投資。

第二，擴大“關鍵技術”定義。FIRRMA試點計劃對“關鍵技術”作出界定并繼續擴大范圍，使其符合美國《國際武器規制條例》（ITAR）和美國核能委員會（NEC）相關規定及其他有關藥劑和毒素規定的“關鍵技術”規定。

第三，新增特定不動產交易。FIRRMA規定，如外國人購買、租賃或取得特許經營權的相關政府設備或資產屬于以下兩種情況，則均納入審查范圍：一是非常接近軍事設施或與國家安全風險相關的政府設備或資產；二是屬于CFIUS規定的其他不動產。

第四，新增網絡安全內容。為應對利用網絡發動針對美國政治、經濟和安全利益的顛覆活動，FIRRMA新增“惡意網絡活動”概念，指涵蓋交易可能會制造或加劇美國新的網絡安全漏洞，或導致外國政府獲得從事對美惡意網絡活動的重要新能力，包括影響聯邦選舉結果的活動。

（二）CFIUS監管權更大

第一，擴大緩解協議執行權。緩解（mitigation）協議或條件，指CFIUS為消除或緩解某交易對美國國家安全所造成的潛在風險，而與交易相關方所達成的協議。緩解協議適用于存在一定國家安全風險，且風險較為可控的交易。這一措施可視為準許交易與拒絕交易之間的防火墻設置。FIRRMA對緩解協議措施以法律形式固化，并提高CFIUS的執行權。一是規定CFIUS有權監督緩解協議執行；二是保留CFIUS對未遵守緩解協議交易的重啟審查權與民事處罰權，并規定CFIUS有權對該交易方的其他受管轄交易進行國家安全審查，該交易方須服從審查決定，并制定糾錯行動計劃；三是規定CFIUS可在審查期結束前，對已經完成的交易施加任何過渡性的緩解協議；四是規定CFIUS可對交易方自動放棄的交易施加緩解條件。FIRRMA還要求CFIUS持續監控對緩解協議的執行情況。由此，FIRRMA有效敦促了交易方對緩解協議的遵守，并提高了CFIUS對緩解協議的有效監督。

第二，擴大重啟審查權限。FINSA規定，一旦交易通過審查或調查，CFIUS無權對該交易采取任何行動，除非交易方故意并實質性違反緩解協議，或是交易方所提交材料中存在虛假信息或遺漏信息，CFIUS可單方面對該交易重啟審查。而FIRRMA第1708條款，刪除“故意的”（intentional）表述，對重啟審查條件予以放松，即只要發現交易中有實質性違規行為，無論主觀故意與否，CFIUS都將有權單方面重啟審查，降低程序啟動門檻。

第三，新增中止交易權。FIRRMA確認，CFIUS有權對擬定或正在進行的交易進行審查、調查，以確保國家安全；并有權中止風險交易，或者縮短其調查時間并直接提交總統，以便采取進一步行動，包括總統下達禁止交易的行政令。此外，FIRRMA明確建立識別程序，以確認非主動申報交易是否為CFIUS“受轄交易”，進一步賦予CFIUS主動權，大幅增進其獨立調查與審批職能。

第四，建立信息共享工作機制。FIRRMA明確CFIUS正式與美盟國建立信息共享程序，并定期與這些國家政府代表進行磋商和會議，以便保護美與這些國家的國家安全。這一舉措擴大了CFIUS與盟國間的信息共享、技術共享能力。

（三）CFIUS審查程序更完善

第一，延長審查時限。FIRRMA將CFIUS初始審查時限由30天延長至45天。特殊情況下，CFIUS主席有權繼續將調查時限延長至60天。因此，從接受書面通知算起，現行CFIUS審查期將由當前的75天延長至90天，在特殊情況下將延長至105天。這將有利于CFIUS在面對外國投資形勢錯綜復雜的情況下更有效解決受管轄交易對美國國家安全構成的威脅。

第二，提供“雙軌”申報機制。FIRRMA為投資者設立了選擇性申報程序作為快速通道，允許投資者以聲明（Declaration）替代完整的書面通知（Notice）。此類申報較書面通知更為簡短，通常不超過5頁，且CFIUS需在30天內對聲明作出回復。

第三，收取申報費用。此前，CFIUS不對任何申報收取手續費。FIRRMA將允許CFIUS設定并收取申報費，但費用不能超過交易額的1%，30萬美元封頂，且將每年根據通脹情況對費用進行調整。

第四，建立內部程序識別未申報交易。FIRRMA要求CFIUS建立程序，根據相關條款獲取未通知和未申報交易的相關信息。

第五，成立CFIUS基金。基金由CFIUS主席管理，并授權在2019—2023財年每年撥款2000萬美元用于履行CFIUS職能。

（四）加入“歧視中國”的條款

FIRRMA中存在著明顯“歧視中國”的條款，第1719條《修改年度報告和其他報告要求》第（b）、（c）款①（b）關于中國投資的報告（1）一般而言——不遲于本法案頒布之日起2年，此后每2年至2026年，商務部長應向國會和美國外國投資委員會提交一份關于中華人民共和國在美國的實體進行的外國直接投資交易的報告。（2）要素——第（1）款要求的每份報告應包括以下內容：（A）中華人民共和國在美國的外國直接投資總額，包括根據最終實際擁有人分類的外國直接投資總額。（B）根據以下分類按價值分析中華人民共和國在美國的投資：（i）少于50，000，000 美元。（ii）大于或等于 50，000，000 美元且少于 100，000，000 美元。（iii）大于或等于 100，000，000 美元且不足 1，000，000，000 美元。（iv）大于或等于 1，000，000，000 美元且少于 2，000，000，000 美元。（v）大于或等于 2，000，000，000美元且少于 5，000，000，000 美元。（vi）大于或等于 5，000，000，000 美元。（C）按照兩位數的北美行業分類系統代碼對中華人民共和國在美國的投資進行細分。（D）按投資類型分列的中華人民共和國在美國的投資分類，使用以下類別：（i）新設業務。（ii）收購業務。（E）中華人民共和國在美國的投資細分，包括政府和非政府投資，包括每類投資的數量、部門和類型。（F）通過中華人民共和國政府投資購買的在美國注冊的公司名單。（G）中華人民共和國管轄實體的美國附屬公司數量，這些附屬公司的員工總數，以及該實體的任何公開交易的美國附屬公司的估值。（H）對（A）至（F）項所述投資模式的分析，包括數量、類型和部門，以及這些投資模式與中國政府概述的目標一致的程度。中華人民共和國“中國制造2025”計劃，包括對中華人民共和國在美國的投資和對美國的所有外國直接投資的比較分析。（I）根據第（1）款的規定，確定商務部長對每兩年完成報告所需的時間表，合理合法地提供中華人民共和國在美國的外國投資的收集綜合信息的能力的任何限制，包括——（i）美國的政府和私營部門對中華人民共和國在美投資估計數之間的任何差異。（ii）描述不同的方法或數據收集方法，包括私營部門實體，用于衡量可能導致不同估計的外國投資。（iii）關于加強商務部長改進中華人民共和國對外國投資信息數據收集的能力的建議。（3）延長截止日期——如果由于根據第（2）（I）款的限制，商務部長確定將無法在第（1）款要求的時間提交報告，可以要求延長時間來完成報告。（c）報告中國國有或國家控制企業對美國某些鐵路投資（1）一般而言——不遲于本法頒布之日起一年后，國土安全部長應與美國外國投資委員會的相關成員協調，向國會提交報告以評估——（A）與國有或國家控制實體在制造或組裝機車軌道、客運鐵路系統、公共交通鐵路系統或城際交通中的機車車輛或其他資產投資有關的國家安全風險（如果有的話）；（B）此類投資的數量和類型以及風險。（2）咨詢——在編寫第（1）款要求的報告時，商務部長應與交通部長和在外國投資委員會中沒有代表但他們具有編寫本段報告所需要的專業技術和知識的任何機構的負責人協商。要求美國商務部每兩年應向CFIUS提交對中國在美FDI的專門報告，并報告中國國有或國家控制企業對美國某些鐵路投資。事實上，如此高度指向、要求對一個主要貿易國家的投資進行“單獨報告”，將特定國家寫入立法法案，在各國相關立法中實屬罕見。

三、幾點分析

從全球范圍看，美國國家安全審查機制經過幾輪修訂，形成了相對完善的法律體系，也取得了較好的政策效果。制度方面，FIRRMA有了較大制度擴展，不僅為CFIUS擴權，且與《出口管制法案》實現關聯；審查方面，中國對美投資已受到更嚴苛的審查，全球赴美投資均面臨較大風險；外溢風險方面，美收緊外資安全審查已對美盟友產生影響，歐盟、德、日等國紛紛效仿并加強相關立法。今后，我方應密切關注對外開放過程中的國家安全與吸引外資之間平衡問題，加快我國相關立法進程，并引導中國企業立足長遠，著力提升產業國際競爭力。

（一）FIRRMA延續原有法律精神并有較大制度擴展

FIRRMA及其試點計劃體現了美對外國直接投資基本態度的變化，既有延續，也有擴展。一是延續FINSA的基本精神，在“國家安全”定義上模糊處理，給CFIUS更多自由裁量權，便于做出有利于美國利益的解讀。二是繼續關注特定交易的政治影響。加入“特別歧視”中國條款，實質是通過應對中國投資對美造成的“威脅”而獲得不同政治派別的支持。三是CFIUS的關注重點將進一步擴大至經濟安全與技術安全。從FIRRMA條款看，投資對等開放與技術轉讓將成為未來較長時期美國的核心訴求，而不僅局限于過去的國家安全范疇。四是FIRRMA法案試點計劃體現了美國對FIRRMA細化實施的總體方向，既通過詳細列明納入強制審查的27個行業擴展審查范圍，也擴大了CFIUS審查權限，或將導致全球主要經濟體在外資安全審查立法、運行機制等相關規則上展開同質競爭，不利于全球投資并購自由化和便利化。五是“外資安全審查”與“出口管制”雙管齊下、雙向更嚴審查將成為趨勢。FIRRMA與2018年《出口管制改革法案》（ECRA）作為《2019財年國防授權法案》的兩個部分同時通過立法程序，表明美國將加強CFIUS與出口管制部門的協同，通過進口和出口兩方面同時管控所謂“新興技術和基礎技術”流出，全方位鞏固美國技術全球領先地位。

（二）全球赴美投資將受更嚴苛的審查，面臨更大經濟損失風險

按FIRRMA試點計劃，涵蓋交易企業既面臨審查期限延長、審查領域和行業拓寬的挑戰，也將面臨罰金大幅提高、向CFIUS繳納審查費的直接成本壓力。實際上，在FIRRMA正式立法前，出于潛在風險預期的考量，外資對美投資已出現大幅下降。以中國為例，2018年1-5月，中國對美直接投資流量僅為18億美元，同比下降92%。2018年5月，美國外交關系協會（CFR）報告表明，2017年向CFIUS提交交易文件的外企已從2009年的65家攀升至240家。以中國企業螞蟻金服并購速匯金（MoneyGram）案為例，螞蟻金服遭受支付“分手費”3000萬美元的直接損失，前期運營費、機會成本等其他成本更高。FIRRMA法案試點計劃實施后，全球對美外資并購都將面臨更高的交易風險和成本。

（三）美盟友和其他經濟體將跟隨美國，全球投資貿易正常秩序將遭到進一步破壞

近兩年，在貿易保護主義和單邊主義陰霾下，全球發達國家與經濟體均呈現加強外資安全審查趨勢，并將在評估方法、流程設計和法理依據等方面跟隨美國。

美國盟國方面，加緊修訂完善國家安全審查機制，構筑和完善國家經濟安全屏障，并發布了明顯針對中國的政策。德國、法國、新西蘭、日本等國相繼加強了外資安全審查立法進程或收緊相關政策。例如，2017年7月，德國正式頒布修訂的《對外經濟條例》；2018年2月，法國政府拒絕將其在圖盧茲機場股份出售給中國企業；2018年12月7日，日本政府欲以安全理由為由，將華為與中興通訊兩家產品排除出日本政府采購清單。

歐盟方面，內部相關立法也同步推進中，相關保護領域與美國FIRRMA有較高重合度，與美不同的是，歐盟外資安全審查機制為非強制。2017年9月，歐盟委員會發布《歐盟外國直接投資審查法律框架草案》，提出在歐盟層面強化對并購和外國投資審查的相關立法建議。2018年11月20日，歐洲議會談判代表就對外國直接投資設立篩選框架草案達成一致，將建立外國直接投資（FDI）篩選機制，以確保外國資本不會對關鍵基礎設施、關鍵技術或敏感信息訪問造成威脅①歐盟提出防止國外威脅的關鍵基礎設施和關鍵技術。其中關鍵基礎設施包括能源、交通、通訊、數據、太空與金融產業；關鍵技術包括半導體、機器人、人工智能、水資源、納米技術、醫療健康、電動電池、國防、媒體、生物科技以及視頻安全等。。

（四）我方應全面加強國家經濟安全，加快相關立法進程

面臨對外投資的嚴峻形勢，如我國政府“以其人之道還治其人之身”，即用行政手段制裁在華外企，則必然于雙方企業和全球貿易投資秩序產生更大負面影響，因此，“針鋒相對措施”非到不得已時不可為之。我們認為，當前更緊迫且更長效的辦法是，以服務國內經濟建設和經濟安全為首要政策目標，加快我國外資安全相關立法進程，有效平衡我國國家安全與對外開放的關系。

2018年，正值我國改革開放40周年，中國的關鍵基礎設施和部分關鍵技術都已世界領先，我方應高度重視國家經濟安全，按習近平總書記總體安全觀要求，加快完善符合中國國情和發展需要的國家外資安全審查體系，以應對未來越來越錯綜復雜的全球政治和經濟風險。

（五）中國企業要立足長遠，提升產業國際競爭力

雖然FIRRMA法案及其試點計劃將繼續對中國企業赴美投資構成潛在威脅和增加額外交易成本，但美國市場仍是全球投資關鍵的目標市場。因此，中國企業不應因噎廢食，要立足長遠，仍可將美國作為企業國際化戰略的重要國家。一是通過加大企業自身研發投入和提升治理水平，迅速提升企業的國際競爭力，在對外投資并購過程中先通過專業的中介機構做好前期功課，把握主動權。二是借助政府和行業協會力量，為赴美投資中國企業在美國法律和政策咨詢等方面提供更多支持，不斷提高投資自由化和便利化水平。三是關注綠地投資與非重點審查行業投資。通常，外資安全審查政策關注并購投資而非綠地投資，審查目標偏重于關鍵基礎設施和關鍵技術。投資歐美發達國家，除了上述外資審查關注的領域外，還可重點加大體育、養老等相關服務業投資。四是美國外資安全審查法律法規、反壟斷法、出口管制法案等帶有保護主義的政策必然影響人力資本的分配，中國企業應對投資后在經營管理方面的可持續性進行評估和風險防范。