醫療損害鑒定的立法沿革與展望

羅雅文

一、以技術鑒定為主導鑒定方式階段

（一）《醫療事故處理辦法》

在《醫療事故處理辦法》頒布之前，我國沒有關于醫療事故責任及其賠償的規定，相關爭議基本通過行政程序予以解決。1987年，《醫療事故處理辦法》（以下簡作《辦法》）首次對醫療事故糾紛的解決予以法律層面的規定，這標志著我國對醫療損害賠償事故的處理開始進入有法可依的階段。[1]根據《辦法》第二條規定，患者因診療活動受到損害，應當以醫療事故作為訴因；在這一時期，實行“誰主張，誰舉證”原則，由患者負擔舉證責任，而鑒定主體僅為醫療事故技術鑒定委員會，該法條還規定，構成醫療事故須具備四個要素：首先，醫務人員具有診療護理過失；其二，醫務人員的過失發生在診療護理工作中；其三，其過失造成患者死亡、殘廢、組織器官損傷導致功能障礙——《辦法》第六條將醫療事故分為三級，對損害結果限定為較為嚴重的損害，因此患者遭受較為輕微的損害難以得到救濟；其四，損害結果僅限于直接的損害結果——這是對損害結果的進一步限制。

《辦法》第四章規定了醫療事故鑒定：首先，依據第十二條，鑒定委員會的組成人員皆屬于醫療工作人員或者是與醫療機構有緊密聯系的衛生行政管理部門人員，主任委員往往由衛生行政部門負責人擔任，辦事機構設在衛生行政部門內，由衛生行政部門工作人員監管醫療事故技術鑒定委員會日常工作，其組織者具有一定的行政特點，[2]故從人員構成上來看，其進行鑒定時難以避免偏袒醫療機構的傾向。其次，第十三條賦予了鑒定委員會之鑒定以極強的法律效力。通常來講，各級鑒定委員會的鑒定是處理醫療事故的依據，因而該鑒定成了醫療事故訴訟雙方孰勝孰敗的關鍵。再次，第十四條規定了鑒定的具體要求。從該條的規定來看，對于鑒定的依據僅作出了“鑒定應當以事實為依據，符合醫學科學原理”的要求，其立法表述具有極強的概括性和原則性，由于缺乏明確的鑒定依據，這一規定使得鑒定機構的鑒定變得難以反駁，鑒定申請人即使不服鑒定結論，也難以證明鑒定不符合醫學科學原理，故該規定表露出保護醫療機構的立法傾向。此外，這一時期的技術鑒定實行集體負責制而非個人負責制，難以發揮對鑒定人的約束功能。最后，第十五條至十七條規定了鑒定人員的回避制度、鑒定委員會工作的獨立性、對鑒定委員會成員的保護以及鑒定費等內容。

《辦法》時期，我國實行公費醫療的福利化政策，醫療機構醫療行為的性質是社會福利保障。[3]在特定的社會背景下，立法對待患者因醫療行為受到損害的救濟請求，也采取了限制賠償的立場，從醫療事故的構成與分級、醫療事故鑒定途徑的單一性、鑒定機構成員構成及鑒定標準等方面體現出對醫療機構的保護，患者很難由訴諸《辦法》而得到滿意的賠償。

（二）《醫療事故處理條例》

由于《辦法》嚴格限制了患者通過醫療事故獲得賠償，其在施行中最受詬病的是“父子鑒定”“賠償畸低”和患方舉證困難，[4]這使得醫患之間的矛盾突出，亟待法律制度作出回應，《醫療事故處理條例》（以下簡作《條例》）即是在這樣的背景下誕生的。于2002年2月20日由國務院通過，于同年9月1日起施行，在總體上延續了《辦法》的規定，但在保護患者權益方面有了一定的進步；依然以醫療事故為訴因，但在醫療事故的構成要件上稍顯緩和。例如，根據其第二條規定，首先，醫療機構及其醫務人員的行為違反醫療管理法律及有關護理規范，具有過失，這與《辦法》相比，明確了判斷過失行為的具體標準；其次，過失發生在醫療活動中；再次，損害后果為患者的人身損害，放寬了對損害后果的要求，將醫療事故分為四級，并不限于《辦法》所規定的死亡、殘廢、組織器官損傷導致功能障礙；最后，損害后果包括直接損害和間接損害，但在舉證規則上則予以維持。

關于鑒定問題，《條例》大體上延續了《辦法》對于技術鑒定的規定并予以細化，同時作出了一定的改變。例如，其第三章“醫療事故的技術鑒定”，對于技術鑒定的組織機構、鑒定機構的分級、專家庫、鑒定合議制、鑒定的回避、鑒定依據、鑒定書的主要內容、不屬于醫療事故的情形、鑒定費等內容進行了規定，其與《辦法》相比，有幾個值得關注的改變：第一，醫療事故技術鑒定的組織者由衛生行政部門變為醫學會。衛生行政部門作為醫療機構的管理部門，兩者之間在著利益聯系，而醫學會屬于非贏利性醫學社會組織，[5]作為獨立的學術團體，具有專業性與獨立性，較衛生行政部門更能保證鑒定的公允性。第二，建立鑒定的全國標準成為可能。根據其第二十一條的規定，中華醫學會可就影響力大或者處理難度高、對全國具有指導性意義的醫療糾紛組織鑒定有助于建立鑒定的全國標準；而《辦法》中由各地建立鑒定標準，使得鑒定介入了過多的地方因素，影響了鑒定的公平與可信度。第三，規定了更具體更可行的專家庫和隨機抽取鑒定專家。其第二十三條規定了專家庫及組成專家的條件，較《辦法》更為具體；第二十四條規定了參加醫療事故技術鑒定的專家從專家庫中隨機抽取，這與《辦法》規定的由固定的鑒定委員會組成人員進行鑒定相比，能夠在一定程度上避免鑒定的偏頗，有利于鑒定的公正。第四，明確規定了鑒定依據，其第二十七條的規定使得鑒定處于相關法律法規以及診療護理規范的規制范圍之內，而《辦法》僅規定鑒定應當以事實為依據，符合醫學科學原理。第五，明確規定了八項鑒定書的主要內容，有助于使鑒定申請人了解鑒定過程，促進醫療事故技術鑒定書內容的規范化與統一化。

盡管《條例》較《辦法》有了諸多進步，但其關于鑒定的規定依然傾向于保護醫療機構的利益；醫學會與醫療機構及醫務人員共同處于醫療團體，是“同行加近鄰”的關系，[6]難免專家醫學會專家庫僅由醫療衛生專業技術人員組成的規定，其進行鑒定時存在站在醫務人員立場上思考、決定的天然傾向，醫學會的中立性仍未擺脫患者的懷疑；[7]同時，其鑒定采合議制的規定①，使得鑒定人無須為鑒定意見負責，從而更加難以發揮對鑒定人的約束作用。《條例》放寬了醫療事故的構成條件，但在實務中，由于實行嚴格的醫療事故鑒定，仍有許多患者無法通過《條例》獲得合理救濟。

二、技術鑒定與司法鑒定并行的鑒定雙軌制階段

《條例》傾向保護醫療機構的規定，使得大多數患者實際上被擋在了醫療事故救濟的大門之外。由于《條例》賠償金額的限制，法院尋求為無法通過《條例》獲得保護的患者提供民事法律救濟，容忍了醫療賠償糾紛訴因雙軌制的形成，[8]并導致出現了鑒定雙軌制的局面。

實際上此前法院已經表露了認可民事侵權規則與醫療事故規則皆適用于醫療賠償糾紛的立場②，這種證明雙軌制的形成并非偶然，而是事出有因的。在《條例》實施的第二年，最高人民法院通過《關于參照<醫療事故處理條例>審理醫療糾紛民事案件的通知》（以下簡作《通知》）建立起了醫療賠償糾紛訴因的雙軌制。根據第一條第一款規定，依據是否構成醫療事故來決定法律的適用。同時，在舉證責任方面，也向保護患者權益邁出了有力的步伐。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（法釋[2001]33號，以下簡作《民事訴訟證據規定》）第四條第一款第八項，醫療侵權訴訟中實行過錯和因果關系的舉證責任倒置，患者僅需證明醫療侵權行為和損害的存在。由于醫療機構舉證也很難完成，這使得患者在醫療侵權訴訟中勝訴的機率有了顯著提高，其損害更易得到保護和救濟。與醫療事故與賠償糾紛的訴因雙軌制相伴相生的是鑒定的雙軌制。根據《通知》第二條第一款規定，當事人以醫療事故為訴因的，由醫學會組織鑒定；以醫療賠償糾紛為訴因的，則適用司法鑒定的相關規定。后者包括：第一，人民法院是委托和組織司法鑒定的機構。第二，對于申請進入人民法院司法鑒定人名冊的社會鑒定、檢測、評估機構以及專業技術人員應當提交的材料作了明確規定。第三，鑒定機構的確定實行尊重當事人選擇和人民法院指定相結合的原則。第四，鑒定人負有依法出庭宣讀鑒定結論并回答與鑒定相關提問的義務。第五，上下級法院在鑒定工作中是指導與被指導關系。人民法院作為中立的裁判機構，由其組織鑒定更為公平，其所出具的鑒定也更易獲得醫療糾紛當事人的信任和認可。③

在鑒定雙軌制之下，以醫療事故為訴因，構成醫療事故是獲得救濟的前提，技術鑒定的苛刻使得患方很難完成舉證義務，且有限賠償數額難以彌補患者的損害；而在侵權行為的訴因之下，適用一般侵權行為的規則，并且由于過錯和因果關系的舉證責任倒置，以及實務中司法鑒定保護患者的傾向，患者更易于獲得賠償且賠償數額更高，這使得患者，即使是足以構成醫療事故的患者，也傾向于選擇訴諸侵權規則進行訴訟。于是，申請司法鑒定，進而適用《人身損害賠償司法解釋》獲得賠償，成為了大部分患者的選擇；而醫院也樂于申請法醫鑒定這種“不利”鑒定，原因是“寧可賠錢也不能因為事故接受行政處罰”。[9]因而在這一時期，雖然醫療事故技術鑒定與司法鑒定并行，但實際上司法鑒定成為了大多數患者與醫療機構共同的選擇，這便造成了《條例》在醫療賠償糾紛中的適用被邊緣化④。

三、統一適用司法鑒定階段

在技術鑒定與司法鑒定并行的雙軌制階段，盡管患者能夠通過訴諸侵權規則獲得有效的保護，但雙軌制的存在，不利于法律的統一與公信力的提高。2011年，《侵權責任法》的頒布結束了訴因雙軌制的局面，在舉證責任上回到了“誰主張，誰舉證”原則并并進行了一定的緩和，在鑒定上實質進入了統一適用司法鑒定的階段。

《侵權責任法》第七章規定了醫療損害責任，將醫療事故與賠償糾紛訴因統一為醫療損害責任。根據第五十四條的規定，以醫務人員的過錯為歸責基礎，其過錯應在診療損害、違反告知義務和醫療產品損害三種具體語境下予以確認。⑤此外，對患者的損害結果、因果關系要件等予以了規定。《侵權責任法》結束了醫療賠償糾紛的訴因雙軌制，但條例中關于行政責任的規定依然有效。[10]

在舉證責任上，《侵權責任法》回到了“誰主張，誰舉證”原則，并規定了法定情形的舉證責任緩和。首先，過錯由患者舉證，在法定情形下實行過錯推定。《侵權責任法》第五十四條未能堅持《民事訴訟證據規定》的舉證責任倒置，而是實行由患者舉證。第五十八條規定了過錯推定的三種法定情形，這三種法定情形的規定實質為無法推翻的過錯推定，“名為推定，實為認定”。[11]雖然法定情形的過錯推定對于患者的舉證責任予以了緩和，但是實行由患者舉證的規則，患者舉證能力弱的狀況沒有得到根本改變，舉證責任的完成仍然阻礙著患者獲得救濟，利益權衡的天平向醫療機構傾斜，在保護患者權益方面是一種后退。其次，《侵權責任法》第七章沒有對因果關系舉證進行規定，因果關系的舉證適用一般侵權規則。與之相比，2008年的《侵權責任法（草案）》規定了醫療損害責任的因果關系舉證責任倒置，由醫療機構負擔舉證義務。《侵權責任法》對于醫療損害責任舉證責任的規定，給患者施加了過多的舉證義務，使得患者在醫療侵權訴訟中愈發處于不利的地位。

從鑒定方面來看，雖然《侵權責任法》并未對鑒定作出規定，但由于統一適用醫療損害責任的訴因，因此可以推斷出應當統一適用司法鑒定的結論。此外，在《侵權責任法》生效的前一天，最高人民法院通過通知明確了司法鑒定的適用。⑥然而，需要指出的是，由于醫療損害責任糾紛的特殊性，不論由哪一方負擔舉證責任，只有中立的鑒定機構所提出的鑒定意見方能使雙方當事人信服。而保證鑒定機構的中立性與公允性是醫療損害鑒定真正發揮價值的前提。進入統一適用司法鑒定階段，司法鑒定機構能否以公正不阿的立場進行醫療損害鑒定成為了工作的關鍵，客觀上需要對于醫療損害鑒定作出更為細致的規定，以有效指導鑒定實務。

四、司法力量與醫療團體的博弈階段

《侵權責任法》的頒布，結束了醫療賠償糾紛領域的雙軌制局面，似乎醫學會已無法在醫療損害鑒定中發揮作用。然而，由于《侵權責任法》并未對醫療損害鑒定作出明確的規定，而訴訟也非解決醫療糾紛的唯一途徑，因此，醫學團體力量仍試圖與司法力量進行博弈，以尋求利益的平衡。《醫療損害賠償司法解釋》和《醫療糾紛預防和處理條例》的頒布，使得這種博弈甚為明顯，其中涉及諸多對醫療損害鑒定的規定。

首先，對鑒定人的確定。《醫療損害賠償司法解釋》自2017年施行，根據第九條規定，應當按照雙方當事人協商、人民法院提出確定方法并經當事人同意、人民法院指定的順序確定鑒定人。但是，該規定并未明確鑒定是否僅能由人民法院司法鑒定機構組織，還是醫學會也能夠組織鑒定；司法鑒定的有關規定則排除了醫學會組織鑒定的可能性；⑦而《醫療糾紛預防和處理條例》第三十四條也并未將其限定為司法鑒定機構的權利。盡管這只適用于當事人適用人民調解解決醫療糾紛，但由于醫療糾紛的解決機制中人民調解較訴訟更具有便捷性和經濟性，易于獲得使當事人滿意的結果，這實質上使得醫學會能夠繼續在醫療損害鑒定中發揮作用。

其次，鑒定人員的資格與組成。《醫療損害賠償司法解釋》第九條第三款僅作了“具有相應鑒定能力、符合鑒定要求”的概括性規定，而《醫療糾紛預防和處理條例》第三十五條對醫療損害鑒定專家庫進行了規定，要求專家庫由衛生、司法行政部門共同設立，該規定表明《醫療糾紛預防和處理條例》期望建立一種司法團體和醫療隊伍進行合作的專家庫，而不是將專家庫作為司法部門的獨占之物。并且，專家庫的組成也不僅局限于醫學專家或者法學專家，而是應當包含醫學、法學、法醫學等多領域的專家，專家構成的多元化有助于鑒定人員的內部監督并提供公平性的保證。同時，規定專家入庫不受行政區域的限制，這能夠合理避免地方主義的傾向，使得當事人對鑒定人員的組成接受度更高。

再次，是對鑒定依據的規定。《醫療損害賠償司法解釋》并未對醫療損害鑒定的依據作出規定，醫療損害司法鑒定應當適用《人民法院司法鑒定工作暫行規定》等有關規定作為司法鑒定的依據，以及判斷司法鑒定是否公允的依據。而《人民法院司法鑒定工作暫行規定》也僅僅規定了司法鑒定應當遵循的三原則，即“合法、獨立、公開”“客觀、科學、準確”和“文明、公正、高效”。由于僅為原則性要求，這使得司法鑒定意見難以否定。《醫療糾紛預防和處理條例》第三十四條第三款前段規定了醫療損害鑒定的依據為“規定的標準和程序”，同時要求鑒定人應恪守職業道德。不足的是，這一規定并未明確“規定的標準和程序”的具體所指，但至少今后可以通過相關的規定來確定醫療損害鑒定的依據與標準，使得鑒定依據更為清晰明確。

最后，是關于鑒定意見的采信程序。《醫療損害賠償司法解釋》第十三條和第十四條規定了當事人質證、鑒定人出庭制度和專家輔助人制度，使得鑒定人受到了合理的約束，鑒定意見并非具有絕對效力，當事人對鑒定意見的質疑可以通過法定程序獲得認可。可以認為，這是司法機關認識到了鑒定依據的原則性和籠統性一定程度上削弱了鑒定意見的公信力，試圖通過當事人質證、鑒定人出庭制度和專家輔助人制度來予以彌補。盡管這兩種制度中依然存在司法機關的裁量，但不失為有益的嘗試。《醫療糾紛預防和處理條例》未對鑒定意見的采信程序方面作出規定，但第三十四條第三款規定了鑒定機構應當對出具的醫療損害鑒定意見負責，并在第四十八條中規定了對鑒定機構和責任人員的行政責任和刑事責任，對鑒定意見的公正與采信形成了制度約束，有利于保障鑒定意見的公允。

五、醫療損害鑒定的展望

在統一適用醫療損害責任訴因的背景下，醫療損害鑒定亦應當適用司法鑒定。但是，這并不意味著必須排除醫療團體在促進鑒定的專業性和公正性方面所能夠起到的作用，而是應當謀求司法機關、醫療團體以及社會各領域的合力，以推動未來更加合理的醫療損害鑒定制度的構建。

首先，建立多元化鑒定專家庫，保障鑒定人員的專業性與民主性。基于我國的醫療損害鑒定已經確定為統一適用司法鑒定，因此醫療損害鑒定由司法機關組織，但這并不妨礙司法機關與社會各領域專業人員協作。鑒定人員的來源單一性容易導致鑒定的官僚主義、形式主義，影響鑒定的公正性，降低鑒定的信服力。《醫療糾紛預防和處理條例》第三十五條所規定的醫療損害鑒定專家庫是值得借鑒的。通過建立多元化的鑒定專家庫，將醫療專業人員也結合進來，并通過吸收一些其他領域的專家，使得司法鑒定的專家組成多元化，并通過規定鑒定人員的確定方式，如隨機抽取確定鑒定人員，保障鑒定人員組成的專業、民主性，形成鑒定專家之間的監督和制約，可以更好地保證鑒定意見的公正性，提升鑒定的公信力。

其次，明確醫療損害鑒定規則。從醫療損害鑒定的立法史觀之，對于鑒定規則的概括性規定是其顯著特征，從《辦法》的“以事實為依據、符合醫學科學原理”到《人民法院司法鑒定工作暫行規定》的三原則，無不體現這一特征。相較而言，《醫療事故處理條例》中的規定是更為具體的，明確醫療鑒定應當依照醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規進行，使得鑒定活動受到了相關法律法規的制約。由于醫療損害鑒定活動專業性強的特點，鑒定規則的原則性與概括性更賦予了鑒定人員極大的裁量空間和解釋范圍，使得鑒定意見變得難以質疑，而這降低了鑒定意見的可信度，滋生出諸多弊病。因此，可以借鑒《醫療事故處理條例》的作法，明確鑒定規則，并要求鑒定人員在鑒定意見中表明其所依據的具體規則。因為規定明確的醫療損害鑒定規則是必要的，一方面有助于確定對鑒定意見的評價標準，形成鑒定機構對鑒定人員以及鑒定人員之間的監督；另一方面也增加了鑒定程序的透明度，為當事人、專家輔助人等對鑒定意見的質疑提供標準，有利于推動建立合理的醫療損害鑒定體系。

再次，明確鑒定人員的個人負責制。我國醫療鑒定立法史上曾實行鑒定集體負責制，參加具體鑒定工作的鑒定人員無需為鑒定意見負責，而由鑒定機構承擔責任，這無疑是在鑒定依據原則性、鑒定人員來源單一性以及鑒定意見效力絕對性的情形下，進一步削弱了鑒定意見的公信力。盡管《醫療糾紛預防和處理條例》第四十八條規定了鑒定人員出具虛假醫療損害鑒定意見的法律責任，但適用范圍狹窄，立法表述也更傾向于集體負責制。不過，在《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》第十條中確定了司法鑒定的鑒定人負責制度，該規定值得認可。確定鑒定人負責制度，要求鑒定人獨立進行鑒定，并在鑒定意見上簽字，對自己作出的鑒定意見負責，有利于形成對鑒定人的約束，促使鑒定人員進行專業、公正的鑒定。如果多人鑒定有不同意見的，也應當在鑒定意見上注明，以便于確定鑒定人的獨立觀點，為確定鑒定人員的責任提供依據。

最后，完善司法鑒定的采信程序。鑒定意見的效力經歷了具有絕對效力到相對效力的過程。在醫療損害鑒定制度的早期，我國立法賦予了鑒定意見絕對效力，鑒定意見是處理醫療糾紛的依據，決定醫療糾紛的處理結果。鑒定意見的絕對效力實際上使得鑒定人員掌握了醫療糾紛的決定權，在醫療損害訴訟中，法官和當事人難以發揮其能動作用。隨著鑒定意見絕對效力弊端的暴露以及司法實踐的要求，鑒定意見的效力逐漸由絕對性轉變為相對性。尤其是進入司法力量與醫療團體力量的博弈階段，《醫療損害賠償司法解釋》通過規定鑒定意見經當事人質證、鑒定人出庭作證制度、專家輔助人制度，規定了當事人方提出對鑒定意見異議的法定程序，提升了當事人在訴訟中的能動性，這一規定應當予以堅持。通過明確當事人對鑒定意見的異議程序和法官對鑒定意見的采信程序，形成對鑒定意見的制度約束，經過訴訟當事人質證，由鑒定人出庭回應，或者經專家輔助人提出異議與質疑，最終為法院所采納的鑒定意見，才能夠更好地作為裁判的證據。對無法為法院采納的鑒定意見則不具有證據效力，法院應當組織重新鑒定，并確保鑒定意見的公正性和科學性。

醫療損害鑒定經過了四個階段的發展，走向了適用的統一性，未來也應當向著清晰、明確、科學、公正的醫療損害鑒定的方向發展，這需要司法、醫療力量的協商與合作，需要社會的重視與支持，方能真正發揮醫療損害鑒定的價值，促使科學、公允的醫療損害鑒定制度的建立與完善。

注釋

①參見艾爾肯，方博.《論醫療損害鑒定制度——對<侵權責任法（草案）>（二次審議稿）第七章的建議》，載《時代法學》2009年第5期。

②參見《最高人民法院關于李新榮訴天津市第二醫學院附屬醫院醫療事故賠償一案如何適用法律問題的復函》。

③參見《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》。

④參見王良鋼《<醫療事故處理條例>在醫療糾紛民事訴訟中的邊緣化》，載《當代醫學》2005年第10期。

⑤就診療損害責任，《侵權責任法》第五十七條規定診療義務的判斷標準為盡到當時的醫療水平相應的診療義務，但如何確定“當時的醫療水平”仍存在爭議，主要是關于“當時的醫療水平”是否需要考慮“當地”因素的爭論；第五十五條和第五十六條分別規定了醫務人員的說明告知義務及其責任和告知義務的例外情形；第五十九條規定了藥品、消毒藥劑、醫療器械缺陷或者不合格血液輸入責任。

⑥根據《最高人民法院關于適用<侵權責任法>若干問題的通知》（法發[2010]23號）第三條規定，患者提起醫療損害賠償責任，需要進行鑒定的，人民法院應當進行司法鑒定。

⑦參見《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》。