“兩非”行為的犯罪化批判*
——以全國最大的“寄血驗(yàn)子”案為例

胡莎

引言

“‘兩非’行為”依據(jù)2016 年5 月1 日實(shí)施的《禁止非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定和選擇性別人工終止妊娠的規(guī)定》，就是指基于非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別的行為、以及基于非醫(yī)學(xué)需要的性別選擇而人工終止妊娠的行為。很明顯，該定義極其寬泛，實(shí)踐指導(dǎo)性弱，而筆者通過深入研究發(fā)現(xiàn)，我國事實(shí)上是旨在嚴(yán)厲禁止通過鑒定得知為女胎后將女胎墮掉的性別選擇行為，并不是針對所有的性別選擇行為。之所以嚴(yán)厲禁止基于歧視女性的性別選擇行為，是因?yàn)楝F(xiàn)有研究表明：由少數(shù)甚至是極少數(shù)人實(shí)施的“選生”行為，是導(dǎo)致我國目前出生人口性別比（Sex Ratio at Birth，以下簡稱“SRB”）失衡的因素之一，[1]而SRB 失衡會對社會產(chǎn)生深遠(yuǎn)的不利影響，因而如何規(guī)制“兩非”行為，一直為社會所廣泛關(guān)注。一般來說，解決SRB 失衡，主要有兩種途徑：第一當(dāng)然是減少性別選擇行為，即減少“兩非”行為；第二是調(diào)整生育政策。而我國早在2005年制定《刑法修正案（六）（草案）》（以下簡作《草案》）時，就嘗試過第一種途徑，即在該《草案》中專門增設(shè)一個新罪：“對違反國家規(guī)定，對他人進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定，導(dǎo)致選擇性別人工終止妊娠后果，情節(jié)嚴(yán)重的，處以……”。但因該新罪條款所引起的歧見太大，在最終出臺的2006年《刑法修正案（六）》中刪除該規(guī)定，這就正式宣告了性別選擇行為入刑失敗。但此后性別選擇違法行為仍在我國較為猖獗，鑒此，我國各地區(qū)各行政部門一直致力于開展嚴(yán)厲禁止、打擊“兩非”行為的專項(xiàng)社會治理行動，用行政手段來減少“兩非”行為，取得了出生人口性別比年年下降的顯著成效。