“軟法”視角下醫養結合服務所面臨的問題及其對策*

馬偉 許學國

一、醫養結合服務領域中的“軟法”

（一）“軟法”理論概述

所謂“軟法(soft law)”，作為舶來品,其理論研究起源于西方國際法學，是與具有傳統法基本特征的所謂“硬法”相對應的概念。自2005年北京大學“軟法”研究中心成立起，國內掀起了“軟法”的系統性、規模化研究熱潮，但對于“什么是‘軟法’”，至今仍沒有統一的回答。羅豪才、宋功德等學者認為，“軟法”是不能運用國家強制力來保證實施的法規范；姜明安對“軟法”概念進一步深化，認為是指不需要由立法機關制定，不需要國家強制力來保障實施，也不一定需要法院訴訟解決問題的非典型意義上的法律；梁劍兵認為，“軟法”橫跨在“硬法”與社會習慣之間；學者Thürer則認為，“軟法”作為一種行為規則，是介于國家政策與法律的一種中間狀態，更接近于具有強制約束力的“硬法”。目前為大多數學者所認可的，是由法國學者Snyder提出的“‘軟法’是（指）不具有法律約束力但能夠產生實際效力的行為規則”。[1]

“軟法”最重要的功能，是對“硬法”進行解釋、補充、示范、引導和重構，由于其在社會生活中對彌補“硬法”及其他社會規范的固有缺陷、保障社會秩序等方面起著越來越重要的作用，在現代法治國家越來越受到重視。[2]但“軟法”具有形式理性不足、責任制度缺失、實質的非理性等自身缺陷。“軟法”與“硬法”的關系，經常表現出良性互動與惡性循環的兩面性。[3]

筆者認為，作為現代法的基本表現形式，“軟法”的靈活性、可塑性特質，有效克服了“硬法”不能應時而變的僵化性不足，在社會生活中將日益發揮“硬法”及其他社會規范所不能取代的作用；……