刑法在風險社會中的發展路徑

何帆

摘 要：自貝克提出風險社會以來，風險社會理論逐漸進入各個領域。刑法作為發秩序共同體安全最有利的保護者，也應當及時對風險社會做出回應。法學界在風險社會理論的基礎上，借鑒其他國家相關立法，對我國傳統刑法進行改造，形成了一系列關于風險刑法的理論。風險刑法理論在行為要素、主觀要素、因果關系、歸責原則等方面區別于傳統刑法，以更好地進行社會預防。

關鍵詞：風險;風險社會;風險刑法;犯罪論;歸責原則

一、風險的概念

風險一詞來源于地中海海上貿易，專指暴風、觸礁、擱淺等來自自然界和外界的危險，后來風險的詞義幾經拓展，其適用范圍也從未超過自然的、外界的客觀屬性。直到20世紀中后期，德國社會學家烏爾里希·貝克在其著作《風險社會》中說道：“風險是個指明自然終結和傳統終結的概念。或者換句話說：在自然和傳統失去它們的無限效力并依賴于人的決定的地方，才談得上風險。風險概念表明人們創造了一種文明，以便使自己的決定將會造成的不可預見的后果具備可預見性，從而控制不可控制的事情，通過有意采取的預防性行動以及相應的制度化措施應對發展帶來的副作用。”至此，風險開始有了人為屬性。

二、風險社會的概念

（一）風險社會的概念

風險社會是貝克首次系統提出來的理解現代性社會的核心概念。貝克認為，20世紀后半葉以來，人類社會進入了一個風險社會。這個風險的概念是在與傳統社會的自然狀態對應意義上確立的，它是以人的決定為前提的。在農耕社會中也存在風險，這種風險主要指自然風險，這是一種來自于自然界的破壞性力量，例如洪水、干旱、雷電、地震等自然災害。人類進入工業社會后，風險來源發生了重大變化，盡管來自于自然界的風險仍然存在，但已經不是威脅人類生存的主要災害。對于人類生存的主要風險來自人類本身，即人類的工業活動成為危險的主要來源。貝克又將工業社會的風險區分為工業社會的事故風險和后工業社會的技術風險。第一階段是工業社會的風險，其風險是以事故概念為前提的，如商船沉沒、交通事故、礦難、失業等，事故發生在一定的地點、時間、人群中，因此其風險后果在一定程度上是可以由統計學加以描述和計算的，可以通過保險、保障制度等方式使其受到控制和處理。第二個階段是后工業社會的風險，這一階段的風險的后果在時間、地點和人群上都是難以預測和控制的，例如核災難、化學、生物基因、生態以及金融風險等。

貝克的風險社會理論是以后工業社會的技術風險為敘述原型，并以此為前提展開其觀點的。因此，風險社會的風險是以技術風險為基礎的。

（二）風險社會的特征

現代社會的風險具有不同于以往的特征：

一是難以感知性。貝克曾說過“我們正生活在文明的火山口上”，這意味著現代風險社會的風險一般是不被感知的，并且通常只出現在物理和化學的方程式中。例如，在1986年爆發的烏克蘭切爾諾貝利核事故中，共死亡9.3萬人，致癌27萬人，其造成的核輻射在幾個世紀內都會對當地人造成影響。

二是人為性。像切爾諾貝利、環境災難、基因問題、恐怖襲擊之類的事件和威脅的共同特征在于，我們通過使用自己創造的某些技術，不知不覺的將這個世界推向了危險的境地，而人類自己在預測什么時候這些風險會實現時卻無能為力。

三是全球性。全球性是指現代風險使地球上的所有的生命形式都處于危險之中。例如，生態災難、核泄漏、基因問題等是不受國家邊界限制的，在胚胎基因編輯事故中，受害的不僅僅是個人，還有整個人類的基因池。

四是難以計算性。核危險、化學產品風險、基因工程風險和生態災難風險徹底摧毀了風險計算的四大支柱：一是，災難往往造成全球性損害，導致無法運用貨幣去賠償;二是，在最致命的災難過程中，關于事后善后處理以及對結果進行預警監測將會變得完全沒有意義;三是，風險計算因災難性事故在時間上和空間上的無范圍和無界限而會變得無法操作;四是，災難事故產生的影響方式極其多樣，使風險計算難以進行。

三、風險刑法

（一）風險刑法的構造

風險刑法是在認識風險社會的風險，反思傳統刑法及其理論不足的基礎上，按照風險社會之風險防控需要而建構起來的、具有不同于傳統刑法的新特質的刑法。風險刑法理論的基本構造如下①：

1、犯罪論方面

在犯罪論方面，風險刑法認為犯罪的本質在于規范的違反，為了防范風險的發生，不再預先設定法益的具體內容，將刑法從規制實害前移至規制風險。刑法的目的是保護法益是理論界的通說，作為刑法理論的而核心概念，各國刑法都把國家、社會和個人利益作為共同的保護目標，現代刑法保護的法益大多是物質的、具體的、可認知的個人法益，以生命和財產安全為主要內容，要求具有法益侵害的實害或者危險。正因如此，在風險刑法看來，現代刑法無法涵蓋現代社會突顯的環境、安全等領域出現的新型法益及其他超個人的法益類型，難以滿足人們對安全價值的基本需求。

2、風險刑法中的法益

風險刑法是以防范風險發生為目的，不在意何種具體法益受到損害，因而不再預設法益的特定內容，不再以具體客體和對象存在為前提，僅僅是以一般危險性和預防必要性作為劃定可罰性界限，并以義務違反取代法益侵害作為處罰的基礎。這種方式對傳統犯罪的本質進行了重塑，使得法益的侵害退居次席，社會危害的內涵弱化，違法性成為犯罪的本質特征。 同時，風險刑法對于法益保護的時間也發生變化，將保護時間提前至行為作出之后，結果發生之前，使刑法的保護機能更加周延。

3、風險刑法中的行為要素

風險刑法的立法意旨就是將社會已形成共識的典型的行為視為一種當然可能會造成實害的行為。為了防范實害的發生，就有必要將這些典型行為作為被禁止的行為而直接入罪，也就是通過事前的判斷直接將該類行為擬制為風險行為，即行為擬制化。在風險刑法架構之下，對風險的判斷，只要查明符合構成要件行為即可，因為該行為即代表風險的存在。因此，風險刑法所采用的是行為犯的立法模式，即行為本身被加以無價值判斷。

第三、危險的抽象化

風險刑法立法的第三個重要特征就是刑法中規定了大量的抽象危險犯。抽象危險犯，是立法者對行為危險性的一種假設和推定，立法者概括地認為某一類型的行為具有威脅法益的危險，就將這種行為本身而不是行為結果規定為違法。在抽象危險犯的認定中，不需要進行法益侵害或法益侵害危險性的判斷，只需要某一行為滿足構成要件，即可推定違法，其法益侵害的實質違法性判斷在立法階段已經完成，司法認定階段不需要再判斷，只需要對構成要件直觀予以認定。我國刑法中規定的抽象危險犯有：刑法第133條之一醉酒型危險駕駛罪，第141條生產、銷售假藥罪，第144條生產、銷售有毒、有害食品罪，

[注釋]

①陳曉明：《風險刑法的構造及內在危險》，《檢察日報》2009年11月2日第3版。

②張明楷：《“風險社會”若干刑法理論反思》，《法商研究》2011年第5期。

③黎宏：《對風險刑法觀的反思》，《人民檢察》2011年第3期。

④黎宏：《對風險刑法觀的反思》，《人民檢察》2011年第3期。

⑤陳曉明：《風險刑法的構造及內在危險》，《檢察日報》2009年11月2日第3版。

⑥冷必元：《風險犯法益侵害的二元違法性評價》，《國家檢察官學院學報》2014年1月第22卷第1期。

[參考文獻]

一、雜志類

[1]張明楷：《_風險社會_若干刑法理論問題反思》，載《法商研究》2011年第5期。

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[3]孫萬懷：《風險刑法的現實風險和控制》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2013年第6期。

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[13]冷必元：《風險犯法益侵害的二元違法性評價》，載《國家檢察官學院學報》2014年1月第22卷第1期。

[14]陳璐：《論刑法謙抑主義的消減》，載《法學雜志》2018年第9期。

[15]黎宏：《對風險刑法觀的反思》，載《人民檢察》2011年第3期。

二、學位論文類

1、唐甜甜：《風險刑法理論評述》山東大學碩士學位論文，2016年。

三、報紙類

1、陳曉明：《風險刑法的構造及內在危險》，載《檢察日報》2009年11月2日第3版。

（作者單位：華東政法大學法律學院，上海 200042）