美國的出生公民權，靠得住嗎？

舒遠

“中國客戶非常擔心，但我們的美國合作伙伴堅信不會有任何問題?！薄度战泚喼拊u論》11月12日文章引述某育嬰中心中國合伙人的話說，“美國的合作伙伴表示，特朗普至少需要幾年時間才能改變憲法?！?/p>

一項調查顯示，2016年有8萬名中國母親生下了美國寶寶。因此，一則“中國生育游客不受特朗普（尋求廢除出生公民權）影響”的報道，在美國中期選舉后頗能撫慰人心。但是，報道引用的畢竟是業者的話，其判斷難免會受利益影響。而且，從長遠考慮，我們仍有必要弄明白美國“出生公民權”的法理依據，才能判斷它到底有多可靠。

風波的緣起

10月30日，在中期選舉沖刺的當口，特朗普在接受新聞網站《賢達》的電視專題采訪時，突然聲言白宮正在籌劃發布總統行政令，以取消美國憲法第14修正案所賦予的出生公民權。

美國媒體旋即炸鍋，幾乎異口同聲地判定特朗普愚昧無知、胡說八道，總統哪兒有權推翻憲法的規定？就是特朗普陣營內，也有人急著切割。共和黨籍眾議院議長保羅·瑞安當日就斷言，憲法條款不可能通過行政令取消。

特朗普是有名的不假思索就信口開河的特大炮，然而，他這次言論并非毫無來頭。早在2015年11月，正在競選總統的特朗普就談到如何拿該修正案開刀。他當時提出的方法是讓國會通過針對性法案，即便如此，依然引起一片譴責之聲。

其實，改革出生公民權的提案，多年來在美國參眾兩院一再出現，只是大多胎死各院委員會或分會，不曾見到全院辯論的天日。其中一項提案還是由主張寬松移民政策的民主黨籍前參議院少數黨領袖哈利·里德提出的。

那么，美國憲法第14修正案及其所規定的出生公民權，到底是怎么回事？它真的能被推翻嗎？就是不被推翻，現行美國關于公民權的法規，真的符合該修正案的憲法法理嗎？

有條件的出生公民權

世界上公民權（公民權與國籍有著非常復雜而重要的區別，但因本文不涉及這些區別，所以會把它們視為同義詞而交替使用）的獲得，大抵不外乎三種途徑：血統權、屬地權及歸化。

歸化是指非國民通過法律程序入籍成為國民。各國都規定了不同的歸化途徑和歸化程序，婚姻和就業是比較常見的歸化途徑。

血統權（jus sanguinis），又稱屬人權，源自羅馬法，指自然人的公民權源自其親生父母的單方或雙方。也就是說，父母擁有什么國籍，承傳了其血統的子女自然地就獲取了同樣的國籍。這是獲取公民權的最基本也最普遍的形式，是世界上幾乎所有國家都認可的權利。

屬地權（jus soli），源自英美法系的普通法，是指一國的國土上出生的任何人，不論其父母的國籍或永居權，都自然擁有該國公民權。這就是如今在美國引起軒然大波、美國人所謂的出生公民權（birthright citizenship）；若是繼承拉丁語的說法而稱之為“出生地公民權”或許更容易理解，因為血統權同樣是一種出生公民權。本文沿襲約定俗成，提及出生公民權時，指的是屬地權。

屬地權可以被看作血統權之上的又一種權利。認可屬地權的國家大都首先認可血統權，因而有比較寬松的移民法。這些國家幾乎全部集中在美洲，有屬于普通法系的美國和加拿大，也有希望吸引移民的拉丁美洲諸國。

從第14修正案的訂立、通過和批準的過程看，其制定者的本意顯然是要授予已經從奴役中解放出來的美國黑人公民權。

其實，純粹的屬地權非常罕見。大多數認可屬地權的國家，還會或多或少設置一些條件。美國被普遍認為是全面認可屬地權的國家。該權利還被寫進了憲法，然而，確立該權利的憲法第14修正案中的“并受其管轄”（and subject to the jurisdiction thereof）就是條件。正是關于這條件的不同解讀，引起了后世的激烈紛爭。

制訂第14修正案的本意

美國的出生公民權是1868年通過的憲法第14修正案正式確立下來的。第14修正案一共有五款；確立出生公民權的是第一款中的第一句話。

第一款是這樣說的：

所有在合眾國出生或歸化合眾國并受其管轄的人，都是合眾國和他們所居州的公民。任何一州，都不得制定或實施限制合眾國公民的特權或豁免權的法律；不經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產；在州管轄范圍內，也不得拒絕給予任何人以平等的法律保護。

可以看出，憲法條文簡潔明晰，很容易理解，但是，其中的“并受其管轄”一語卻受到各種解讀。當美國人要弄明白一項法律的真正含義時，他們首先要搞清楚的就是該項法律制定者的本意。那么，第14修正案制定者的本意到底是什么呢？

其實，出生公民權在美國一直都事實存在，因為它源自普通法，而美國實行的正是傳承自英國的普通法。同時，美國是個新型的移民國家，而出生公民權有益于吸引更多移民，符合美國的國家利益。既然如此，為什么又要制定憲法修正案加以保護呢？這是因為，這一約定俗成的權利在南北戰爭前后受到了嚴峻挑戰。

簡言之，南北戰爭后敗戰的南方種族主義者，開始報復剛剛獲得自由的黑人，采取各種方式剝奪他們的人權。他們常常征引南北戰爭前1857年聯邦最高法院對德熱德·司各特訴桑福德案的判決，作為排斥、歧視自由黑人的法律依據。該案判定美國黑人無權在聯邦法庭系統起訴任何人，因為他們不是美國公民。

戰爭一結束，聯邦國會為了保護已獲自由的黑人權益，迅速通過人權法案，明確規定：除受外國管轄者外，所有在美國出生的人，無論什么人種、膚色或以前是否受過奴役，都是美國公民。該法案被因林肯遇刺而繼位的約翰遜總統否決。翌年，取得了國會壓倒性多數地位的共和黨再次通過類似法案，并在美國歷史上首次以2/3絕對多數推翻總統的再次否決而使之成為聯邦法律。這是美國史上的第一個人權法，史稱“1866年人權法”。

然而，共和黨仍然擔心該法案的執行效力，因而同時推行修憲，因為憲法修正案即便以2/3絕對多數通過國會參眾兩院，也只能算是來自國會的建議，還必須得到2/3絕對多數州的批準才能生效，所以一旦生效，就異常穩固。

第14修正案于1866年在國會通過后，除了田納西以外的所有南方州，都拒絕批準。聯邦國會干脆通過一系列“重建法”，對南方各州進行軍管。改造后的南方各州，開始漸次批準第14修正案。1968年7月9日，在被第28個州批準后，第14修正案獲得當時存在的絕大多數州批準，而進入美國憲法（有3個州直到2009年和2013年才最后批準該修正案）。

從第14修正案的訂立、通過和批準的過程看，其制定者的本意顯然是要授予已經從奴役中解放出來的美國黑人公民權，因而也確認了絕大多數美國出生者的屬地公民權。

然而，并不是所有美國出生者都自然擁有美國公民權。第14修正案的制定者到底要把誰排除在外呢？

黃金德受什么管轄？

在這次出生公民權成為話題前，幾乎沒人聽說過黃金德。連他的孫女和曾孫女，在聽說黃金德的事跡后都深為訝異。然而，黃金德卻是美國憲法史上的重要人物。

黃金德出生在舊金山。“塞克門托街。我父親開了個店，塞克門托街751號。我出生在樓上，三樓?！边@是他1895年第二次從中國返回美國過關時，回答關稅征收員約翰·外茲問話的記錄。他之所以得向一個征收關稅的談這些細節，是因為當時根本就沒有邊檢。“排華法案”出籠后，關稅征收員開始擔負起邊檢的責任來，也開始自行制定并執行起邊檢法規來。

最高法院的裁決，還具體解釋了第14修正案暗含的“不受其管轄”者：外國統治者或外交人員以及入侵的敵對勢力在美國土地上生產的子女。

19世紀中期的加利福尼亞淘金熱，以及后來的跨洲鐵路等大型工程，吸引了不少中國勞工，而1868年簽署的《浦安臣條約》為這些勞工旅美鋪平了道路。但是，隨著重建完成后的經濟衰退，以反對中國勞工為主要導因的排華情緒漸次高漲，直至1882年出臺排華法。

黃金德那次回美時撞上的約翰·外茲，正是排華法的激進踐行者。盡管黃金德為這次去中國做了充分的準備，將所有返美所必需的文件齊備，請白人出具了經過公證的他出生于美國的證詞，但是，外茲還是拒絕他入境，說因為他父母是中國皇帝的臣民，所以他不是美國公民。

因為中華公所和美國律師的幫助，黃金德在舊金山灣的幾條船上禁閉了5個月后，終于被法官判定為美國公民，準許入境。

然而，執意排華排外的人一直都在尋找具有標桿意義的案例。他們挑中了黃金德。于是，以美國政府擔綱的訴訟案“合眾國訴黃金德”案，就一直打到美國聯邦最高法院。最高法院在聽完控辯雙方證詞的一年后，于1896年3月28日以6：2裁定：美國政府敗訴，24歲的華裔廚師黃金德勝訴。

控方美國政府稱，憲法第14修正案中的“受其管轄”指的是“政治管轄”，也就是說，因為黃金德父母是清朝臣民，所以依國際通行的法例，出生時的黃金德也隨父母是清朝臣民，受清皇帝管轄，因而不是美國公民。最高法院裁定，“受其管轄”指的是“司法管轄”（jurisdiction本意就是司法管轄，第14修正案漢譯應加上“司法”二字）。黃金德父母盡管不是美國公民，但是在美國居住，在美國從業，自然受美國司法管轄；黃金德因為在美國出生，自然受美國司法管轄，按第14修正案規定，自然是美國公民。

最高法院的裁決，還具體解釋了第14修正案暗含的“不受其管轄”者：外國統治者或外交人員以及入侵的敵對勢力在美國土地上生產的子女。其中暗含的法理是，這些人都因各種原因，比如外交豁免權，而不受美國司法管轄。

黃金德案后，再也沒有出現過對出生公民權的司法挑戰。在美國土地上出生的兒童，除了上述例外以外，都自然擁有美國國籍。

然而，20世紀90年代后的國際化和國際交通便利，帶來了所謂“錨嬰兒”和“生育旅游”現象。

你家寶寶的美國公民權靠得住嗎？

“錨嬰兒”原來是指拉美人非法跨越美墨邊境，在美國產下自動獲得美國公民權的嬰兒。嬰兒“錨”在美國，成人后再申請父母歸化為美國公民，形成所謂的移民鏈。

近年來，這種做法更擴大到遠離美國邊境的其他國家，比如俄國人以美國東南部的佛羅里達州，韓國人和中國人以美國西海岸的洛杉磯和西雅圖為首選目的地。他們以旅游的名義，合法進入美國，產下“美國公民”后就回到自己的國家。

這些“鉆美國移民法空子”的現象，似乎給了一些從來就不滿移民法的美國人一個突破口。一些被日益高漲的國際化大潮沖刷掉了安身立命根基的美國人，更是因此而群情激憤。特朗普的言論顯然是說給這些人聽的，那么這些人能達到目的嗎？

美國是個民主社會，而民主社會的法律，包括根本大法憲法，都或早或晚，或深或淺地是整個社會民意的反映。這就是美國法律的精神。那么，有那么多人如此強烈地反對出生公民權，第14修正案不就被廢無疑了嗎？

不一定。

有人看到特朗普現象，就斷言美國已經全面倒向保守，其實，更合理的解釋或許是，這只是被不斷邊緣化的保守勢力的奮力反擊，甚或最后一擊。有人斷言特朗普真的會簽署行政令，以挑戰第14修正案，但在美國體制下，就算真的簽署了這樣的行政令，也會馬上被法院判決違憲。

而且，那次受訪后，特朗普再也不提行政令了。仔細觀察那次采訪，行政令是記者首先問到，特朗普很是激動，因而順水推舟，或許本來就是臨時起意的事情。

所以，第14修正案至少在近期內不可能有什么危險。

“生育旅游”所生孩子出生后就隨母親離開了美國，也不再“受美國司法管轄”了。至少，人們可以借此興訟，逼美國司法體系對第14修正案做出新的解釋。

但是，“錨嬰兒”和“生育旅游”真的就受到第14修正案的保護了嗎？

有意思的是，在最高法院對黃金德案的裁決中，兩位持反對意見的大法官在其《不同意見書》中寫道：過度依賴屬地法會導致無法想象的境地—過境外國人所生孩子可以成為美國總統，而美國公民在海外所生的孩子卻不能。這幾乎是預見了“生育旅游”的到來。

可以說，“生育旅游”和“錨嬰兒”都與黃金德的情況有著重要的區別。“錨嬰兒”的父母是非法移民，所以很難說他們“受美國司法管轄”。“生育旅游”所生孩子出生后就隨母親離開了美國，也不再“受美國司法管轄”了。至少，人們可以借此興訟，逼美國司法體系對第14修正案做出新的解釋。

興訟的途徑或許可以參照黃金德案：“生育旅游”所產后代在返美時，遭到某個偏執的邊檢人員拒絕入境，反對和支持出生公民權的兩派分別介入，官司一直打到最高法院。不能直接挑戰憲法的特朗普，也可以簽署行政令限制或禁止“錨嬰兒”和“生育旅游”，官司同樣一直打到最高法院。

保守派占多數的最高法院自然就會受理這樣的案子，以給保守派一個難得的勝利嗎？

也不一定。

數十年來，一個非常有趣的現象是，美國聯邦最高法院幾乎總是能在保守派和自由派之間，找到5：4或4：5的大致平衡。從尼克松起，共和黨總統任命保守派大法官的機會，多于民主黨任命自由派的機會，但是在此期間，至少兩名保守派大法官—尼克松任命的斯蒂文斯和老布什任命的蘇特爾—都先后蛻變為鐵桿自由派，從而以這種方式保持了最高法院的平衡。

因為聯邦法院的法官是由總統任命、參議院通過，而現在的總統府和參議院都掌控在共和黨手中，最高法院向保守派嚴重傾斜看似勢在必行。然而，小布什任命的保守派首席大法官羅伯茨，日前被迫破例公開駁斥特朗普，說法官沒有派別，都在秉公司法。而正是羅伯茨幾年前投下關鍵一票，保住了民主黨的奧巴馬健保法。

我們莫不是在目睹又一個大法官的公開蛻變，以使最高法院恢復基本平衡？若如此，那些躍躍欲試要對出生公民權興訟的勢力，或許要暫時停歇以稍作思考了。