棚瀨孝雄“合意型”糾紛解決理論下的調解改革論

蔡曉蓮

（華僑大學，福建泉州362021）

一、前言

司法訴訟一直存在程序繁復、訴訟成本昂貴等固有缺陷，當糾紛主體費時費力，卻得不到“合法不合情”的判決結果，糾紛未必能夠使獲得真正意義上的解決，或是訴訟的遲延，都無疑使得司法在糾紛解決中的作用不斷削弱。而且，在中國這一問題尤其突出。日本學者谷口安平曾指出：通過訴訟達到的判決雖然使糾紛得以解決，但是這種解決并不意味著糾紛在社會和心理意義上也得到了解決，而且表面上得到解決的糾紛可能會在其他方面表現出來。[1]從這個意義上而言，訴訟可能意味著當事人之間糾紛的解決可能只是一紙文書，在之后的生活上仍然會發生激烈沖突。現代社會是多元化的時代，決定了糾紛解決方式的因素也不斷呈現出多元化的趨勢，但任何一種制度都不是完美的，制度之間互相協調、補充，才能滿足作為主體的人的需求。近年來，調解作為審判不足的補充，滿足人們對于審判處理結果的期待。合意解決糾紛的靈活和根據實際情況進行變通對糾紛處理的作用具有重要的意義。“如果調解在解決成本和解決內容兩個方面，都能充分發揮通過合意來解決糾紛這一固有功能，則可能期望帶來審判所無法達到的良好社會的效果。”[2]

二、我國調解制度的困境分析

我國的調解制度，可以分為兩種：一是人民法院審判中的調解；二是專門的調解機構進行調解，如人民調解委員等。調解注重對情感危機的情緒性安撫和調處糾紛處置方式的運用，在鈍化社會矛盾、妥善解決轉型時期各種復雜糾紛方面發揮著巨大的作用，具有極高的實用價值。但是，在司法實踐中，當事人的合意極易被異化為“強制合意”。為了促成雙方當事人的合意，法官往往利用自己在審判中的權威地位向當事人施以各種壓力，迫使當事人，特別是權利人在非自愿的情形下展開談判，讓渡其所應當享有的完整權利，誘迫原告作出讓步,放棄自己的部分主張和權利。因此，調解往往建立在犧牲勝訴方合法利益的基礎上，可能損害當事人訴訟權益及實體權利，降低當事人對法律的信服感，這既損害了法院的司法權威，也背離了調解的宗旨。這種審判蔭影下的“強制合意”所產生的消極后果，也反映出了我國判決程序中合意形成的“貧困化”和調解制度的“異化”。[3]

產生這種強制合意有兩個層面的因素：一是在我國調審合一的民事訴訟程序結構中，法官兼具兩種角色，既主持雙方進行調解，又有權作出判決。權利人往往憚于違背法官意圖所可能導致的法官的反感，繼而產生對自己不利判決后果。這或多或少會對當事人達成合意形成實質性的影響，最終迫于壓力“在法官的蔭影下”與相對人達成所謂“合意”。[3]二是在我國實踐層面上，調解結案率、案件的審結率等是對審判人員績效考評的重要指標，法官對案件的處理結果會對其工作評價產生影響，這自然就使得本與案件無利害關系的法官間接地與案件處理的評價體系產生了“利益”聯系，這也是容易誘發“強制合意”產生的因素。[4]“在調解者對具體糾紛的解決持有自己的利益時，往往可以看到他為了使當事者達成合意而施加種種壓力的情況。這種強制性的合意之所以成為可能，是因為調解者對當事者常常持有事實上的影響力。”[5]這使得我國司法實踐中出現法官濫用職權的風險,常出現如“以判壓調”“以拖壓調”等強制調解傾向。

三、調解出路的機理分析

棚瀨孝雄就糾紛解決過程中的復雜關系，提出了決定型與合意型兩種類型，決定型糾紛解決的典型是以對抗性辯論為基礎的審判；合意型糾紛解決的典型是以協商性交涉為基礎的調解。棚瀨孝雄用坐標圖的方式構成合意型糾紛解決的模型即調解功能定位象限圖。坐標上有兩個功能上的分化軸，一個軸反映對于調解來說，解決糾紛的成本或解決內容的性質作為其功能上的重要程度。另一個分化軸則表示調解的基本目標是發現法律上正確的解決還是讓當事者選擇自己所喜好的解決的強弱程度。

（一）合意的達成

鑒于糾紛特征豐富性與復雜性，決定了糾紛解決絕非簡單的“一刀兩段式”的定紛止爭，其最終結果和目的也在于修復、促進糾紛雙方友好關系。因此，平衡和彌補傳統司法解紛機制剛性有余的調解機制自然而然地被納入至解紛系統的研究范圍之中。調解的作用是以合意為基礎，強調個人價值的實現以及自由的交涉行為。如果要發揮調解機制的優越性，就必須在合意的取得和方案的承認這兩個環節上都緩和對合意內容的要求，轉而以獲得較弱的合意為目標。但是，雙方當事人都是以實現自己利益最大化作為合意達成的期許目標，這似乎就背離了調解的目的，導致“合意的困難”。對于“合意的困難”，如何達成合意？棚瀨孝雄認為，作為調解這一程序或糾紛解決方式的本質特征的“合意”與審判程序的“裁定”有不同的功能，這意味著當事人在一定條件下自己設定自己最希望的相互關系的“自動調整功能”。[6]一方面，第三人為了解決糾紛，或多或少會對當事人的合意施加影響，如棚瀨孝雄將第三方所起的作用概括為中介、判斷和強制；抑或是援引公平，正義，善良風俗來緩和當事人之間的對立情緒，增加彼此的信任。第三人為雙方當事人架起了溝通的橋梁，傳遞雙方掌握的案件信息和意見，以教化的方式對當事人進行心理疏導，避免因雙方的對立局面而形成溝通上的障礙。另外，當事人在第三方的引導下，在聽取對方陳述后所帶來的自我反省的效果，會不斷降低自己的心理預期，不再那么咄咄逼人。而是使雙方初始預期不斷進行修正，使雙方心目中的理想結果不斷接近，最終使得糾紛得以解決。最后，誠如棚瀨孝雄認為合意關乎于解紛最終結果的正當性，使當事人認同由其合意決定的一系列程序產生的結果，其對當事者心理對抗也起到微妙的影響，避免審判“一刀兩斷式”裁判的“案結事未了”，并在一定程度上能夠緩解司法裁判所遭遇的困境。

（二）限制合意的濫用

調解中有固有的兩個矛盾——對審判式處理的期望與尊重當事人合意之間的矛盾以及第三人影響與當事人合意之間的矛盾，使得當事人之間的合意不能以和解中的合意那么純粹的方式表現出來，總會帶有或多或少異化的色彩。如何限制合意誘導的過度與濫用呢？主要有兩種途徑：第一種途徑是著眼于合意的達成。不是以合意是否合乎法律規范作為唯一的考量因素，而是要考慮合意達成的過程，即當事人的自主性，以維持合意的純粹性為基本目標。對于如何維持合意的純粹性又可以從兩方面進行衡量：第一個方面，合意是否是當事人真實的意思表示，當事人是否是在充分信息的基礎上作出的合意。如果是根據錯誤或者不完全的信息作出的合意，那么就不能承認其有效。調解的正當性基礎來自于糾紛當事人對于“解決方案”的同意，無論這一“解決方案”是當事人協商達成的還是主持案件審理的法官提出的建議，當事人無任何被“壓制”的同意，才是調解獲得正當性的基礎。第二個方面，當事人之間和當事人與第三者之間要進行真實的對話，第三者才能夠根據雙方爭執的實質焦點尋找正確的解決方案，并通過對雙方主張進行評價，來說服雙方接受方案。當事人的真實對話是第三者形成正確判斷的基礎，基于此才能夠誘導當事人向合意靠近，達到解決糾紛的效果。第二個途徑是對判斷功能的強化，即要求糾紛處理機關盡量提高作為誘導基礎的判斷在客觀上的正確性。[7]具體措施如通過專業培訓提高調解委員的法律素養，也可以允許法官、律師來兼任調解員，同時在糾紛處理過程時按照程序進行調解，強化當事人的辯論程序，證據收集程序等。

（三）我國屬于判斷型調解

根據棚瀨孝雄的理論，調解在功能上強調重點的不同，區分了四種調解模式：判斷型調解、交涉型調解、教化型調解與治療型調解。這四象限為探析調解機制出路提供了方向指引。判斷型調解是目前我國訴訟調解的主流模式，按照判斷型調解，即糾紛解決主要以合法性為第一目的，同時將降低成本作為調解固有的價值。在節約費用，提高效率前提下，讓調解盡可能接近審判，使調解向全社會普及，減少成本，實現權力。對于那些既期待法律上的解決方案，但又想避免訴訟遲延和高成本的當事人來說，利用判斷型調解方式是一種明智的選擇，但同樣也存在著一些問題。判斷型調解先天不足，盡管程序上類似于審判，但由于調解自身的局限性，導致只能依托合意而不是強制來獲得調解的正當性。因此，缺乏強制性的判斷型調解會有兩個問題：第一，關于正當性問題。依照棚瀨孝雄的合意理論，因為保證雙方當事人意志的自主性，合意是符合正當性要求的關鍵。當事人無任何被“壓制”的同意，才是調解獲得正當性的基礎。一方面，如前述所說，調解者為了促成調解往往對雙方進行實質性的壓迫，產生以判壓調的現象。如果要改變這一現狀，實現正當性，不能只考慮到合法律性的要素，而沒有考慮到合理的要素。否則，調解的結果沒有讓雙方當事人心服口服，反而加劇矛盾，將導致當事人的排斥。另一方面，這也容易誘發當事人對調解協議的反悔，發生不履行甚至調解協議也存在強制執行難的情況，如果要強行推行就必須依賴強制力量，囿于調解本身的局限，只能轉向訴訟或仲裁。第二，為避免調解出現問題，從制度層面必須考慮給予這種來自“審判蔭影”下的解決方案提供必要的救濟通道，以糾正法官出于某種“利益”考慮而發生的違法現象。[8]

從糾紛解決的效率來看，如果單純是用判斷型調解的話，效率會更高。高效表現在以法官作為調解員角色，這種法庭的強制調解利用法官特殊的職權，當調解失敗可以直接轉入審判，那么當事人可盡可能選擇有利于自己的解調方案。另一個方面，法官依據法律知識做出的判斷型調解，具備合法性的優勢。法定調解是在特定的訴訟空間按照特定程序發生的，這種調解往往經過科學的程序，如訴答程序，質證程序，辯論程序，系統收集具有客觀性的證據等。在這些都完成之后，才做這樣的調解。這就解決了橫亙在當事人之間信息不對稱的障礙，至少雙方糾紛的問題上，雙方比較心知肚明。但同樣，糾紛解決并不是一個獲得解決方案的過程，而應當以讓雙方心悅誠服地接受為目的。調解就意味著要提出多次的方案、多次的試錯、反復的交涉，這樣才能得出讓雙方當事人接受的方案。所以，這種在法律蔭蔽下的調解不僅效率高而且有某種程度的正當性。

（四）調解多種模式轉換

從上述可知，以盡量少的成本實現盡可能多的權利的判斷型調解模式成為主流。但是也不能說判斷型調解中就一定沒有教化型和治療型調解的影子。在此借鑒學者棚瀨孝雄注重合意與主體的價值以銜接訴訟內與訴訟外解紛機制使之流動和諧的理念，進而分析并完善建立多樣靈活優勢的調解改革機制。棚瀨孝雄的四種調解模式不是界限分明的，與判斷型調節不同的是，交涉型調解的目的不在于發現法律上的正確解決，而是把重心置于降低成本。交涉型調解以自愿為原則，合意的調解方案決定權都掌握在雙方當事人手中。交涉型調解的結果具有不確定性，往往取決于當事人擁有的資源以及討價還價的能力和技巧。反觀教化型調解，是以發現調解自身特有的正義或所謂另一種正確的解決為己任，以實現某種關系為目標，追求“圓滿的解決”人際關系的維系和秩序的安定。這種調解的優點在于調解過程不需要具有專業法律知識或專門法律訓練的專家參與，因而可以節約糾紛解決的資源和成本。但是缺點在于，它必須以存在特定的共同體和人際關系為前提，而且雙方當事人還需對所適用的社會規范能夠認同。否則，調解可能收效甚微。由于某種原因當事者之間對話有困難時，權威第三者為他們提供一種使對話可能進行的渠道，幫助當事者疏通意思，以促進合意形成的過程。通過中介將當事者的要求轉化為更具有明確性、客觀性的主張，變得更有說服力，結果使合意更容易形成。中介者的威信和事實上的影響力能給所傳遞的信息帶來某種分量，迫使對方不得不給以負責的回答。教化型調解與治療型調解則有較為微妙的區別。治療型調解往往與以調整、恢復人際關系為主要宗旨。根據這種理念，為了從根本上解決糾紛，應該從糾紛產生的深調解層原因入手，通過調整當事人在人際關系上的不正常狀況來解決糾紛。

值得注意的是，這四種調解模式是處于相互流動的不安定狀態。實踐中的調解可能顯現兩種或多種模式的特點，也可能在同一個調解過程中出現階段性的變化，不同的調解模式以及每一個單一模式的觀念能為理解和處理不同糾紛提供幫助。所以，承認調解模式的流動性，將更有利于實踐中利用調解解決社會糾紛，這使得調解成為富含靈活性和多樣性的糾紛處理方式。

四、結語

誠如日本著名法學家棚瀨孝雄提出：“以審判解決糾紛的方式和訴訟外的糾紛解決方式相互之間是緊密聯系的。不把訴訟外的糾紛納入視野而僅僅研究審判，即使對以審判作為主要研究對象的法律解釋學來說，也未必是有成效的方法。如果把視野擴展到社會整體層次上，考察糾紛全體的正確解決，就更有必要將訴訟外的糾紛解決與通過審判的糾紛解決同等地作為研究對象。”[5]本文通過借鑒棚瀨孝雄糾紛解決的理論框架，對協商合意型糾紛解決機制進行了初步的分析，注重利用調解機制靈活多元的優勢，尊重糾紛主體的合意，發揮當事人參與解紛的主動性，力圖建立“大調解”式的社會聯動模式。

[1] [日]谷口安平.程序的正義與訴訟[M].王亞新，劉榮軍，譯.北京：中國政法大學出版社，1996.

[2] 棚瀨孝雄.糾紛的解決與審判制度[M].王亞新，譯.北京：中國政法大學出版社，1994．

[3] 唐 力.在強制與合意之間：我國訴訟調解制度的困境[J].現代法學，2012(3).

[4] 高 晨.走向合意的糾紛解決[J].湖北警官學院學報，2012(2).

[5] 廖苑伶.和諧社會中的審判外制度糾紛處理機制[J].法治與社會，2013(6).

[6] 袁 軍.讀《糾紛的解決與審判制度》有感[J].法制與社會，2012(2).