民法典編纂背景下商事立法體系研究

肖凱 南昌大學

一、引言

我國尚無統一的民法典，但隨著民法總則的頒布意味著民法法典化的腳步開始加快，制定一部統一的民法典勢在必行。與此同時，就商事立法該何去何從的問題值得我們進行深入的思考。對于目前商法立法現狀，學界很多學者提倡制定商法典，把商法徹底從民法中剝離出來，他們認為這不僅有利于完善民法體系也有利于商法今后的發展。對于這一提議大多數學者是持否定的看法的，制定商法典雖然有利于商法的發展，但從長遠來看沒有必須制定的需要，更重要的是也沒有單獨制定一部商事典的現實條件。

筆者認為，我們既不能一味遵循民商合一的傳統理念，也不能徹底將商法從民法中摘立出去，應當有分有合。即采取第三種模式，法典化與單行法并行。首先民法典與商事立法采取分別的立法的方式，不再像過去一樣，僅把商法作為民法的特殊法，將其所有的內容都囊括在民法典之中。其次商法單獨立法時，除了制定單個的商事單行法時，制定一部商事通則，由此形成統一的民法典和商事單行立法的民商法格局。這樣的立法模式是水到渠成的結果，是對我國現行民商法體系最好的安排，而不僅是出于對現實情況的簡單服從。

二、我國制定商法通則的必要性和迫切性

學界普遍認為，制定一部統一的商事通則是刻不容緩的。就我國目前的商事立法體系來看，單行立法為主，但需要一部商事通則對其進行統一規范，增強商事立法的體系性，同時也是健全社會主義市場經濟法律體系的要求。

（一）民法和商事單行法之間存在著很大的法律盲區

我國雖然制定了很多商事單行立法，但是從體系化而言仍然存在很大的不足，缺乏對一些基本的商事制度和基本的法律規則的規定，或是規定的比較模糊。例如在我國的法律體系中，對于商事主體這一基本概念的規定是欠缺的，僅僅在民法中寬泛的規定了自然人，法人可以從事商業活動，但隨著市場經濟的不斷發展，商事主體類型日益豐富，在商事通則中建立完善的商事主體制度是必不可少的。

（二）制定《商法通則》是建立一般商事法律制度、實現商法制度自身體系化、科學化的必然要求。

商事立法上的缺陷僅通過制定單行立法來解決是治標不治本的做法，無法從根源上解決問題。而且在商法中有一些商事制度沒有辦法制定單行立法。雖然目前制定的大量的單行法使某一個具體領域的問題可以做到有法可依，但是在司法實踐中，出現的情況多種多樣，僅依靠具體的規定是無法解決的，我們需要從中抽象出一些統一適用的規則，在總體上對某一具體問題進項掌控和調整。這個問題在每個部門法中都有所體現，如對法律關系的調整過程中，一定要優先采用具體的法律規則，只有當法律規則無法奏效時，此時就需要法律原則來發揮作用。

（三）制定《商法通則》，可以合理提升商法規范應有立

法位階，確保商事法律應有的法律效力和權威

目前， 我國商法領域制定的單行法在立法位階大部分是屬于行政法規，甚至有些是地方性法規，部門規章，在效力上遠不及法律。也正是因為如此，實施的效果遠不及法律。制定《商事通則》是我國立法的必不可少的一步，也是必須邁出的一步。制定商法通則可以使其法律效力得以提升，從而保證其應有的法律權威。t

三、民法典編纂與商事立法的總體布局

筆者認為根據我國現在立法的體系以及商法未來發展趨勢，對商法進行單獨立法是必然選擇。然而關于制定商法通則這一提議仍然僅是理論界的提法，不同的學者對于民法典編纂與商事立法的總體布局仍然有不同的看法。主要存在下列四種看法：一是采用分別立法，即民法典單獨立法，在這個之外再制定商事通則。二是在制定民法典時，將商法通則作為單獨的一編，將其與物權法、侵權法、合同法等并列。三是單獨成章，即在民法總則中獨立設立商法通則這一章。四是完全將商法的內容打碎糅合在民法典的各個角落。

很明顯可以看出，第四種融合式的立法方案是行不通的。因為這種方法會破壞民法和商法的體系，不僅達不到增強商事法律的體系性這一目的，還會使民法已經接近完整的體系科學性被破壞。而且從立法技術上看也是吃力不討好的工作，很難實現。對于其他三種看法的分歧之處主要在于是持民商分立還是民商合一的立場，不同立場決定了不同的主張。偏向于民商合一的學者可能更傾向于第三或第四種方案，把商法盡可能融入民法典之中。二持民商分立或折中派的學者可能更偏向第一或二種，他們主張保持商法的獨立和完整。

四、商法通則的體系內容

筆者認為，就我國商法的體系而言，商法通則的制定雖說不必達到商法典那樣完整的體系結構，但是遵循一定的體系原則也是必要的。商法通則作為我國商法領域指導性的法律，必須要具備抽象性，互動性和優先性三個特征。商法通則制定的目的在于統一商法精神和價值，以基本原則為基礎建立整個商法規范體系。商法通則指導各個單行法規的實施，且在某種程度填充商事通則的不足之處。在我國制定商事通則是創造性的工作，但可以借鑒其他國家的經驗，從中取其精華。

筆者認為，我國應當采取折中主義的立法體系，以商主體和商行為核心，并從中抽象出他們共同適用的規則。大體以總則、商主體、商行為、商事責任與商事爭議的解決這樣四個部分進行構建。商法通則的總則主要包括制定的目的，調整的法律關系、對象，基本原則等內容。商主體部分則主要是構建我國商事主體制度，明確從事商業活動的對象，以保障市場經濟的準入原則有所保障，保護交易安全。商行為部分則主要分為兩個部分，一部分是確定一般規定，規定商主體可以從事商行為的具體類型，另一部分特殊規定。最后是商事責任與商事爭議的解決，規定商事主體一方或多方各自應當承擔的法律責任，以及當發生爭議時，進行訴訟或調解的途徑。