負面清單模式的私法自治精神解讀

賈杜磊 浙江師范大學 法政學院 浙江金華 321004

負面清單( Negative List) 是國際貿易領域的通行管理辦法，其核心是明確列舉外商投資的禁止名錄，其余領域完全放開。這一做法也稱為負面清單路徑和負面清單管理模式。負面清單的歷史可追溯到1834年德意志關稅同盟的建立。但現代管理意義的負面清單始于1994年生效的北美自由貿易區。此后，負面清單在國際貿易協定中得到日益廣泛的采用。2014年7月1日，上海推出了2014版負面清單，對負面清單的列舉內容進行了消減，得到國內外商業投資者的認同。負面清單制度將在全國范圍內推廣實施。作為一項新的制度安排的負面清單制度，引起了國內不同領域學者的關注。

一、負面清單與私法自治的內涵

負面清單，是指僅列舉法律法規禁止的事項，對于法律沒有明確禁止的事項，都屬于法律允許的事項。負面清單作為一種國際通行的外商投資管理辦法，其特征在于以否定性列表的形式標明外資禁入的領域。自從上海自貿區率先在外商投資的準入領域實行負面清單制度以來，已經形成一種“非禁即入”的負面清單管理模式，并在全國逐步推行。負面清單管理模式既是私法自治理念的充分體現，又是傳統的私法自治的落實和保障。

私法自治，又稱意思自治，是指私法主體依法享有在法定范圍內的廣泛的行為自由，其可以根據自己的意志產生、變更、消滅民事法律關系。換言之，民事主體依據法律規定的范圍自主從事民事行為，無須國家的介入。私法最重要的特點莫過于個人自治或其自我發展的權利。負面清單管理是私法自治理念的回歸，也是私法自治理念的彰顯。

二、負面清單與私法自治的關系

(一)理念的一致性

負面清單管理模式與私法自治的聯系，首先表現在保護市場主體行為自由精神和理念的一致性，即都主張減少公權力對私人領域的過度介入，擴大市場主體依法享有的行為自由。從經濟理論層面看，負面清單曾經受到“消極自由”的經濟哲學的影響。“消極自由”，即免除強權干涉或非法限制的自由，這是古典自由主義的一貫立場。這種自由理念為負面清單模式提供了理論基礎。

私法自治原則確認主體可依據其自由意思設立其相互間的法律關系，實現其預期的法律效果，給主體提供了一種受法律保護的自由。私法領域遵循的最高原則即是私法自治原則，所有公法不加以禁止的范圍，均由私法主體進行意思自治。負面清單模式符合“法不禁止即自由”的法治理念，這種法治理念也是私法自治的集中體現。

(二)調整方式的一致性

負面清單管理模式與私法自治均注重采用法律行為的方式調整市場主體行為。由于理性的局限性，加之市場具有瞬息萬變的特征，立法者難以準確預見到市場運行的新情況與新問題，因此常常要么陷入到缺少及時有效干預的狀況，要么面臨過多地采取低效率或者無效率的強制性干預的困境，尤其是這種方式主要注重采用公法手段調整個人的行為，導致市場主體的私法自治空間較小，束縛了市場主體的自主創新活動。負面清單管理模式與私法自治均注重采用法律行為的方式調整，因此都充分體現了民法精神或私法精神，承認個人有獨立的人格，承認個人為法的主體，承認個人生活中有一部分是不可干預的，其宗旨在于促進個人的全面發展。

(三)對行為主體減少限制的一致性

國家壟斷經濟生活的做法必然導致對個人意思自治進行嚴格的限制。意大利著名的比較法專家薩科教授認為，要采用法律行為制度必然要求實行私法自治，但是過度的國家管控又與私法自治相矛盾，所以在高度集中型的體制下，就必然產生廣泛無邊的法律行為無效制度，使大量的法律行為不發生效力，其結果是，基本上廢除了法律行為制度。

在實行正面清單管理模式下，政府對市場準入設置很多限制性條件。在此種模式下，私法自治的空間也受到了極大的限制。所以，真正地貫徹私法自治，必然要求實行負面清單管理，減少公權力對市場行為的介入，使得市場主體的法律行為獲得其應有的效力，保障市場主體按照其意志安排自己的經濟活動，減少公法對私人行為的過多限制。

30多年的改革使我們對這一理念有了清醒的認識，只要切實踐行“法無禁止即可為”，政府就能夠做到在最大程度上釋放市場的活力，真正建設成為有限政府、法治政府。