淺談自貿區臨時仲裁制度

李嘉彥

（華南師范大學，廣東廣州 510006）

1 臨時仲裁制度概述

作為仲裁制度的初始形態，臨時仲裁又稱特別仲裁，通說認為是指不設任何常設仲裁機構，當事人根據仲裁協議，在爭議發生后由雙方推薦的仲裁員臨時組成仲裁庭，負責審理當事人之間的有關爭議并做出仲裁裁決。我國《橫琴自由貿易試驗區臨時仲裁規則》中規定：“臨時仲裁是指國務院批準設立的自由貿易試驗區內注冊的企業根據其相互之間的約定，在內地特定地點、按照本臨時仲裁規則、由特定人員組成仲裁庭并以仲裁庭名義對仲裁協議項下的爭議進行的仲裁。”

1.1 臨時仲裁的特點

1.1.1 臨時仲裁具有臨時性

臨時仲裁的臨時性表現在臨時仲裁無固定的仲裁組織，臨時仲裁庭僅為解決某一具體爭議案件而設立，在案件處理完畢后，仲裁庭即自行解散。仲裁員、仲裁依據的法律的選擇均由當事人協商決定。

1.1.2 臨時仲裁具有靈活性

臨時仲裁的靈活性體現為當事人選任仲裁人員以及決定仲裁程序和適用法律方面擁有自主權。臨時仲裁的靈活變通特點能夠保障仲裁在程序上極富彈性，在實體上提高了仲裁結果的可預期性和仲裁裁決的透明度。

1.1.3 臨時仲裁具有經濟性

臨時仲裁的經濟性在于較訴訟以及機構仲裁而言，臨時仲裁因無固定的組織，當事人可以節省因該項固定組織而帶來的管理費用和繁瑣手續，同時就近選擇仲裁可以節省花費在立案以及實地調查時的費用。

1.2 臨時仲裁的利弊分析

1.2.1 臨時仲裁的優點

（1）臨時仲裁的成本較低。當事人選擇臨時仲裁作為糾紛解決方式，一大部分是基于臨時仲裁的成本較低的原因，尤其是選擇訴訟或者機構仲裁在管理服務、立案、調查取證等方面可能要收取大量的費用。因而糾紛標的額較小的情況中，當事人更愿意選擇臨時仲裁，將解決糾紛的成本降至最低。

（2）臨時仲裁所需時間較短。較機構仲裁而言，臨時仲裁遵循的程序規則較為靈活簡捷，可以免除各種機構內部程序的時限，比如選擇仲裁員的時限以及文件填寫等方面，不僅可以節省時間，而且可根據當事人的特殊需要高效地就糾紛作出裁決。

（3）臨時仲裁充分體現當事人意思自治原則。當事人意思自治是私法領域里的一項基本原則。臨時仲裁中，在仲裁人員及仲裁庭的組成、仲裁地、仲裁程序法以及仲裁所適用的實體法等方面的選擇充分尊重和體現當事人的意思自治原則，保障當事人享有充分的自主權。

1.2.2 臨時仲裁的缺點

（1）臨時仲裁程序的順暢進行對當事人的依賴較高。各方當事人的相互合作是臨時仲裁程序順利開展的重要基礎，但實踐中經常出現一方當事人不愿仲裁、故意拖延時間或在仲裁庭的組成方面不予合作、提出管轄權異議等導致仲裁無法正常進行的情形。此外，臨時仲裁裁決的執行也高度依賴于當事人的相互配合。

（2）當事人對仲裁員的選任存在風險。在臨時仲裁中，對仲裁員的業務、自律等德行才能雖然要求較高，但當事人對仲裁員進行仲裁的資格和能力往往難以甚至不能獨立作出判斷，與此同時仲裁員與當事人的直接接觸等問題也不易監督，這些因素極易導致仲裁裁決的不公正不公平，從而影響仲裁機制積極發揮功效。

2 我國自貿區臨時仲裁的發展現狀及困境分析

2.1 我國自貿區臨時仲裁的發展現狀

我國仲裁制度起源于1995年頒布的《仲裁法》，其中規定仲裁協議應當具有選定的仲裁委員會，未對臨時仲裁的效力予以確認。

2014年中國首部自貿區仲裁規則《中國（上海）自由貿易試驗區仲裁規則》提出：“允許爭議雙方當事人適用本規則以外的仲裁規則進行仲裁以及選擇仲裁員名冊之外的人選擔任仲裁員。”這一兜底性條款明確爭議雙方可自行選定仲裁規則及仲裁員，肯定了臨時仲裁的可行性，但在立法上尚無其他支持。

2017年《最高人民法院關于為自由貿易試驗區建設提供司法保障的意見》（以下簡稱《意見》）規定：“在自貿試驗區內注冊的企業相互之間約定在內地特定地點、按照特定仲裁規則、由特定人員對有關爭議進行仲裁的，可以認定該仲裁協議有效。”這一條款即為臨時仲裁的制度設計模式，為各地自貿區創新仲裁方式提供了法律依據。

在《意見》頒布后，全國各地自貿區及仲裁委員會積極探索臨時仲裁制度的開展路徑，其中廣東珠海橫琴和廣州仲裁委員會先試先行，分別于2017年4月15日、9月9日出臺《橫琴自由貿易試驗區臨時仲裁規則》和《臨時仲裁與機構仲裁對接規則》。

2.2 我國自貿區臨時仲裁的困境分析

2.2.1 社會基礎薄弱

從歷史條件看，由于我國立法長期未肯定臨時仲裁制度，現行商事仲裁制度存在仲裁機構行政化色彩濃厚、當事人意思自治受限、仲裁程序訴訟化傾向嚴重、與國際通行仲裁規則接軌存在差距等缺陷，推行自貿區臨時仲裁在與單一機構仲裁定局傳統制度并行的過程中存在極大挑戰。

從現實條件看，由于我國歷史上很長一段時間內市場經濟并不發達，所以民眾對于仲裁的需求遠不如傳統西方發達國家。同時，人們對于臨時仲裁的信用基礎薄弱，仲裁員較缺乏主導掌控臨時仲裁程序的經驗，也導致民眾對其專業化程度存疑，對臨時仲裁的相信程度仍較為薄弱。

2.2.2 合法性存疑

我國當前的《仲裁法》表明仲裁協議生效的必要條件是選擇一定的仲裁機構，并未承認臨時仲裁的合法地位。而與國內立法相矛盾的是，我國早于1958年成為了《紐約公約》的締約國，該公約不僅承認當事人向常設仲裁機構申請所作的裁決即機構仲裁，也包括雙方選定仲裁員所作的裁決即臨時仲裁。依據《紐約公約》，對于在其他締約國國內所作的臨時仲裁裁決我國應予承認和執行。

雖然最高人民法院《意見》與各地臨時仲裁規則的出臺是對我國臨時仲裁領域的重大突破，但這種放開仍十分有限。且我國《立法法》也明確規定仲裁制度只能制定法律進行規范，而《意見》與《規則》的位階和效力都低于《仲裁法》，因此自貿區臨時制度的合法性仍有待立法進一步明確。

2.2.3 具體規定模糊

《意見》中第9條規定:“在自貿試驗區內注冊的企業相互之間約定在內地特定地點、按照特定仲裁規則、由特定人員對有關爭議進行仲裁的，可以認定該仲裁協議有效。”其中的“特定地點”“特定仲裁規則”“特定人員”被稱為“三特定”條件，在一定程度上對自貿區臨時仲裁制度進行了限制，體現了臨時仲裁在內地的有限度放開。結合《意見》對臨時仲裁當事人的規定，自貿區臨時仲裁制度實際上包含四個要素，以下將從法律條文本身出發闡釋各要素的具體要求。

第一，“特定主體”。《意見》規定，仲裁協議的訂立主體必須是在自貿試驗區內注冊的企業。《意見》沒有對訂立主體的具體情況作出規定，結合臨時仲裁制度追求經濟、高效以及自貿區貿易自由化的特點，不宜對臨時仲裁協議訂立主體的股權結構、資金來源等作過多限制。

第二，“特定地點”。根據《意見》要求，臨時仲裁協議約定的“特定地點”須處于內地。根據臨時仲裁追求效率的特點，“特定地點”應不僅限于自貿區內，而應作有限度的放開，可擴展至首都北京或其他無設自貿區的省會城市。但基于先行先試的可能性以及臨時仲裁目前在我國接受程度尚不高，各地各級法院對臨時仲裁的承認程度可能存在差異等因素，也不排除未來“特定地點”將限于自貿區內的可能性。

第三，“特定仲裁規則”。《意見》中的“特定仲裁規則”應指當事人約定的現存可適用于臨時仲裁的規則。包括聯合國貿法委仲裁規則、我國《橫琴自由貿易試驗區臨時仲裁規則》等。《意見》未明確是否必須選擇境內發布的臨時仲裁規則，但結合我國尚數量較少的情況和出于對當事人意思自治的尊重，不應限制當事人選擇境外仲裁機構發布的臨時仲裁規則。

3 臨時仲裁國際比較研究

3.1 仲裁協議的有效性

我國《仲裁法》對仲裁協議所應具備的基本內容有明確嚴格的要求，除了應具備請求仲裁的意思表示及仲裁事項外，還應該具有選定的仲裁委員會。根據《仲裁法》第18條的規定,對未訂明仲裁委員會名稱并達不成補充協議的，仲裁協議無效。這一規定被視為是對臨時仲裁制度的否定。而根據最高法《意見》，自貿區內企業相互之間約定的，符合“三特定”原則的仲裁協議，可以認定為有效。這是對臨時仲裁制度的有限引入。

在國際仲裁實踐中，當事方并不需要指定具體的仲裁機構，而可以自由選擇適用的一套仲裁規則。在（1）香港，《仲裁條例》與UNCITRAL示范法保持一致，規定仲裁協議“是指當事人同意將他們之間一項確定的契約性或非契約性的法律關系中已經發生或可能發生的一切爭議或某些爭議交付仲裁的協議。”香港法律對仲裁協議的有效性并無內容上的形式要求，當事方可以自由表示他們如何選擇將爭議提交仲裁；在（2）新加坡，《仲裁法》（Arbitration Act）和《國際仲裁法》(International Arbitration Act)對于是否構成仲裁協議的要求與UNCITRAL示范法保持一致。甚至，新加坡《仲裁法》在一方當事人主張仲裁合意（agreement）存在，而另一方對這種主張未加以否認的情況下，也認為是有效的仲裁協議；在（3）英國，根據英國《1996年仲裁法》（Arbitration Act），仲裁協議的有效要求合同或仲裁協議中明確的當事人、當事人通過仲裁解決爭端的明確合意，以及約定了仲裁地（seat of arbitration）；在（4）荷蘭，荷蘭《民法典》（Civil Code）中的仲裁法并無對仲裁協議內容的具體要求，但須指明當事雙方以及他們將爭議提交仲裁的意思。

3.2 仲裁員資格

我國仲裁法十三條要求仲裁員必須符合“三八兩高”的條件。一種觀點認為，“三特定”原則下，“特定人員”是否需要滿足中國《仲裁法》第13條的規定需另當別論，因為仲裁法第13條是對仲裁委員會聘請仲裁員作出的規定，而臨時仲裁不同于機構仲裁。然而，《橫琴自由貿易試驗區臨時仲裁規則》第二十條規定，選定或指定的仲裁員應符合仲裁法關于仲裁員條件的規定。無論如何，臨時仲裁的快捷性要求對仲裁員的選任不宜作過多的限制，這也符合國際仲裁實踐。

在（1）香港，香港《仲裁條例》與UNCITRAL示范法保持一致，規定當事方可以自由選擇仲裁員，并明確規定除非達成一致，不得以國籍原因排除任何人擔任仲裁員；在（2）新加坡，除非當事人另有約定，否則法律對仲裁員的資格并無要求。但若選任的仲裁員不符合約定的要求，仲裁結果則有可能被法院以違反約定的仲裁程序為由認為無效；在（3）英國，無論是成文法、判例，還是實踐都未對仲裁員資格作出強制性要求。

4 構建與發展我國自貿區臨時仲裁制度的建議

4.1 建立與仲裁機構相結合模式

臨時仲裁的制度模式主要有純碎的臨時仲裁和與仲裁機構相結合的臨時仲裁兩種模式。純粹的臨時仲裁模式是指不需要常設仲裁機構參與協助，僅由當事人根據案情的實際需要在仲裁開展過程中進行靈活性調整，包括對仲裁立案、開庭、調查取證等程序方面以及仲裁依據的法律適用等作出協商性的調整。這種臨時仲裁模式在當事人要求快速解決糾紛、爭議標的額適中以及案件事實爭議不大的案件中具有明顯的優越性。較機構仲裁以及訴訟等糾紛解決方式而言，其所具有的靈活性、便捷性以及經濟性使其在國際商事糾紛中得到了普遍的適用。

與仲裁機構相結合的臨時仲裁模式，即臨時仲裁在仲裁過程中借助仲裁機構作為仲裁案件的管理平臺，根據當事人制定的專門的臨時仲裁程序對于案件仲裁的開展提供最大程度的行政性服務。而仲裁庭的組成、案件的聽證及仲裁庭的開庭地與仲裁地等仲裁程序性都由當事人自行根據特殊需求進行約定。仲裁機構在某種程度上能在臨時仲裁程序出現僵局的情形下，促使臨時仲裁程序的順利進行，減少因爭議當事人而導致的程序遲延。這種臨時仲裁模式在程序管理、保障臨時仲裁開展等方面具有重要的作用。

2017年9月19日，由中國互聯網仲裁聯盟制定的《臨時仲裁與機構仲裁對接規則》已通過并生效。因此，結合我國國情和仲裁制度實際發展情況，未來自貿區的臨時仲裁實踐可參照該規則的有關規定，采取將機構仲裁與臨時仲裁相結合的模式，而非完全劃清兩者界限。同時借鑒其他國家和地區的操作模式，如香港地區的爭議當事人可以要求香港國際仲裁中心為臨時仲裁程序提供部分協助，包括免費查詢、提供有關香港仲裁法律與程序信息、為仲裁員和當事人提供翻譯、視像會議、存放保管資料以及餐飲服務等，以及代替仲裁員、調解員持有費用、開支的按金、爭議款項或訟費的保證金等。從而進行臨時仲裁與機構仲裁的對接，實現仲裁高效化。

4.2 放寬仲裁員資格限制，明確仲裁員法律責任

確立臨時仲裁制度，如何選任臨時仲裁員是核心問題。臨時仲裁的高度自主化特征決定了必須對臨時仲裁員的選任進行全面放開，尤其要擺脫行政上的管理和控制。而這就涉及到仲裁員的選任資質和責任問題。我國現行的《仲裁法》對仲裁員的資格認定必須符合“三八兩高”的要求，過于嚴苛，也制約了當事人自由選任仲裁員的意愿。因此建議可放寬對仲裁員的資格認定，同時明確仲裁員的法律責任，當仲裁結果出現不公時，當事人可以依法追究其責任。

在放寬仲裁員的資格認定條件方面，首先，對仲裁員資格的立法限制應降至最低的準入條件，如只要求具備完全行為能力。具體任職條件由當事人在個案中具體約定；其次，規定在適當情況下替換、撤銷仲裁員或其職權。即使放寬資格限制，當仲裁員在實踐中表現出沒有實際操作能力時，當事人依然可以向法院等協助機構尋求救濟；然后，制作全國統一的仲裁員推薦名冊，簡要介紹各人的工作背景、專業經歷等，注重考察其在具體領域的專業技能并加以分類，通過公共網站等大眾易于知悉的渠道予以公布，并由專門工作人員定期進行名單的更新。最后，在選任仲裁員的同時，也做好臨時仲裁員的培訓，提高仲裁員的素質，二者雙管齊下。

在明確仲裁員的法律責任方面，我國《仲裁法》第38條規定了仲裁員的法律責任，但其規定模糊不清，且仲裁員的專業素養也影響仲裁裁決是否公平公正，因此我國須明確仲裁員的法律責任，建立仲裁員追究機制，使仲裁員的行為得到有效規范，從而保證仲裁裁決的公正性。在臨時仲裁中，仲裁員受雇于案件當事人進行案件的獨立裁判，其有義務根據已知案情、當事人提供的證據以及當事人約定的法律進行公正裁決。為了預防仲裁員失職帶來的不良后果，建議當事人應當在與仲裁員簽訂的提供仲裁服務的協議中約定仲裁員失職時應當承擔的民事法律責任，即自主約定違約責任。

4.3 適當放寬仲裁協議效力認定

在不違背國家或國際公約強制性法律規定的前提下，尊重當事人約定的臨時仲裁解決爭議的方式已成為商事仲裁發展的趨勢。對于作為臨時仲裁基礎的臨時仲裁協議，不應對其要求過于嚴苛，以免過度限制當事人的意思自治。在仲裁協議中，當事人有權選擇特定仲裁地點、特定仲裁員、特定仲裁規則等進行臨時仲裁，在不違背仲裁地或仲裁機構所在地法律強制規定的前提下，人民法院應當認定臨時仲裁協議有效，仲裁庭應依仲裁協議之約定進行仲裁。

在形式上，我國《仲裁法》要求仲裁協議必須為書面形式，該規定過于嚴格。隨著計算機技術、互聯網技術的發展，郵件協議、傳真協議等協議形式正在逐漸普及，如果還將仲裁協議的載體限于紙質，無疑是落后于時代發展的做法。因此，我國可以借鑒英國仲裁法和國內其他法律關于書面協議的解釋上，作出寬松靈活的解釋，明確仲裁協議可以新載體呈現。

在對協議效力的解釋上，當前我國對于臨時仲裁協議的要求較為嚴格，即當事人在簽訂臨時仲裁協議時，如果沒有對有關問題作出清晰的約定，很可能導致仲裁協議無效，這違反了臨時仲裁尊重當事人意思自治的初衷。對于此，筆者認為解決方法主要有兩種。一是借鑒有關國際合約和臨時仲裁機制運行較為成熟的國家關于仲裁協議的規定，放寬界定仲裁協議有效性的要求，對協議具體內容不做過多限制，持開放寬容態度。同時建立中國仲裁協會，提供臨時仲裁協議的范本,以備當事人參考,提高仲裁效率。二是對于沒有包含仲裁程序細節或臨時仲裁規則的仲裁協議，可參考美國的司法實踐，如1985年美國寶鑫尼亞公司訴中國機械設備進出口公司案，完善法院通過解釋強制履行臨時仲裁協議的規定，以提高臨時仲裁的適用率。

4.4 承認與執行仲裁裁決

只有仲裁裁決能得到承認與執行，臨時仲裁才得以保證其權威性。就各國的仲裁實踐來看,有相當大部分國家對于臨時仲裁裁決的執行都有法律上的保障。例如,英國《1996年仲裁法》第66條第1款規定：“仲裁庭依仲裁協議做出的裁決,經法院準許,可按法院作的具有同樣效果的裁決或裁定之方式予以強制執行。”德國《民事訴訟法典》第1060條第1款也針對國內做出的包括臨時仲裁在內的裁決的執行做出了規定：“裁決業經宣告為可執行后予以強制執行。”國際社會中,臨時仲裁裁決在他國獲得承認與執行的基礎主要是1958年《承認及執行外國仲裁裁決公約》即《紐約公約》，該公約的仲裁裁決不僅包括機構仲裁也包括臨時仲裁,并且其締約國己達到了一百三十多個。因此,臨時仲裁的裁決在國際社會獲得了廣泛的執行。

要在中國建立臨時仲裁制度，便意味著我國也必須對臨時仲裁裁決的承認與執行給予法律保障，賦予臨時仲裁的裁決結果具有與機構仲裁裁決結果一樣，有合法的法律地位和法律約束力。根據我國仲裁法規定，仲裁裁決書不僅需要仲裁員簽名，還需要仲裁委員會蓋章，而由于臨時仲裁程序中并沒有固定仲裁機構，為了更加明確臨時仲裁裁決的效力，應當賦予臨時仲裁員的簽名與仲裁委員會公章同等的法律效力。此外，應明確法院對臨時仲裁裁決的法律保障義務，使臨時仲裁裁決在執行時享有與機構仲裁裁決同等的便利。

4.5 明確臨時仲裁監督機制

在對仲裁員的監督方面，在臨時仲裁程序中，臨時仲裁庭在組成后負責整個程序的運行，可謂大權在握。為避免裁決不公，自貿區仲裁機構需對仲裁員進行適當的監督，建立懲戒機制、回避制度等。在必要時根據當事人的提請，更換仲裁員以確保臨時仲裁程序的公正有序。此外可設立仲裁員歸責制度，通過讓仲裁員承擔相應的民事責任、職業道德責任的方式來規范其行為，監督其是否公平公正地履行職責。

在對仲裁裁決的司法監督方面，現階段我國法院通過撤銷仲裁裁決或對裁決不予執行兩種方式實現對臨時仲裁的司法監督，且這種監督是雙軌制模式：對國內仲裁裁決依據民事訴訟法從程序與實體兩個方面進行全面的司法審查；對涉外仲裁裁決則只依據《紐約公約》進行程序上的審查。選擇對國內仲裁裁決進行全面監督，是因為考慮到國內仲裁的各方參與者的仲裁知識和水平不高，不進行實體審查難保實體公正。但隨著仲裁員資質及責任的規定陸續明確，這種擔憂亦可相應減少。且由法院進行全面審查，一方面延長了解決糾紛的時間，另一方面也增加了法院負擔，并有違仲裁“意思自治”的理念。法院若對仲裁進行實體監督，就在事實上成為了仲裁的二審機構，掌握了案件的最終裁奪權。從國際上看，法院與仲裁的關系經歷了一個由較多干預到有限監督的變化過程，總體發展趨勢是法院逐漸淡化對仲裁的干預。因此，我國臨時仲裁制度構建中也應實現國內與涉外仲裁審查的單軌制，僅統一從程序上進行監督且限定在必要范圍內，如仲裁庭是否嚴格按照了當事人選定的仲裁規則進行仲裁及仲裁程序運行是否合法合理等。

此外，須保證監督的啟動是被動的，只有在經當事人申請后才能進行。只要被執行方不能提供相應證據證明臨時仲裁程序違法，仲裁裁決的結果都應被承認與執行。當然，筆者認為若當事人協商一致要求法院實行全面審查時，按照意思自治的理念，法院也可進行包括實體審查在內的全面審查。這樣在保障當事人意思自治與裁決效益性的同時，也一定程度兼顧了仲裁裁決的實體公正性。

5 結語

臨時仲裁作為當今國際商事糾紛的一種不可或缺的解決機制，隨著我國自貿區戰略的實施，已為我國建立臨時仲裁制度提供了良好的發展條件和時機。當前，臨時仲裁作為自貿區剛落地的制度，在仲裁庭的組成、裁決的承認與執行等方面還需要在實踐中進一步完善。但不可否認的是，建立自貿區臨時仲裁制度將豐富自貿區糾紛解決機制，促進對外貿易發展，同時為我國將來全面推廣和應用臨時仲裁積累豐富的實踐經驗，推動我國商事仲裁與國際的順利接軌，其重要意義不容忽視，發展前景亦指日可期。

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