合理性原則與比例原則之比較

向超

【摘 要】行政合理性原則是規范、制約行政自由裁量權的重要手段，而我國行政合理性原則缺乏確定性和可操作性。在這種情況下行政自由裁量權的濫用會泛化。大陸法系和英美法系國家確立了系統而全面的比例原則，通過法律技術對合理性原則進行了明確的界定，使行政法原則具有了確定性和可操作性，對規范、制約行政自由裁量權起到了積極作用。國外的比例原則和行政合理性原則有很多可供我國行政合理性原則借鑒的地方，引入比例原則就是一種重要的借鑒方式，而對于我國目前形勢來說也是必要和可行的。

【關鍵詞】比例原則；合理性原則；自由裁量權

一、我國行政合理性原則的缺陷

社會復雜化使行政機關在處置很多事物時，需要行使行政自由裁量權。自由裁量權是一把雙刃劍，在提高行政機關工作效率的同時，可能會出現行政自由裁量權的濫用，比如交警對一種違反《中華人民共和國道路交通安全法》即“機動車駕駛人駕駛機動車輛未系安全帶”的行為，針對不同的人做出不同的處罰，碰到熟人少罰或者故意多罰。所以要規范行政自由裁量權。運用行政合理性原則就是方法之一，但我國行政合理性原則存在以下兩種問題：

（一）行政合理性原則缺乏確定性和可操作性

規則一般是構成法律的基礎單元，它們的內容較為具體、仔細，而相對較為寬泛的原則是比較抽象的，它是在眾多規則積累之下的提煉，對規則有高層次的指導意義。基于此種指導意義，它的界限不能過于寬泛，必須限制在能夠對具體法律事務起到一定程度上指向的范圍內。而我國的行政合理性原則不在該范圍內。在學者們的系統論述中，反映了我國行政合理性原則彈性非常大，法官有著廣泛的裁量權。現在關于行政合理性原則的定義有很多種說法，這些定義中會牽涉到道德、理性、政策、客觀規律、國家利益、正義等名詞，這些詞有一個共同的特點，就是不同的主體從不同的角度產生的認識差異很大，例如正義、國家利益是什么，它們應該會在什么樣的語境中出現，這些問題是沒有一致答案的。在博登海默的法理學中，法律的一個重要的價值是秩序，秩序可以引申出可預測性。人們希望法律的規定能夠給予自己一個明確的導向，換一種角度就是說法律要求法官根據法律的規定和精神辦事，而不是主觀臆斷；法官在適用法律的過程中沒有明確的標準也會導致自我不確定性，所以一個相對確定的標準可以具有較強的可操作性和可預見性，可以使行政自由裁量權在一個合適的范圍內運作，對于行政相對人、法官和行政主體也是一件很有意義的事情。正如高家偉所言，“由于法律制度的差異，學者們對行政合理性原則的闡述總是存在著隔靴搔癢的通病，觀點是正確的，但卻沒有可操作性，造成行政和理性原則理論上重要、實踐中卻形同虛設的尷尬境地”。

（二）行政合理性原則成為規避行政訴訟的工具

我國行政訴訟法第五條規定人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。依據此條規定，人民法院是不審理具體行政行為是否合理的，那么很多合法性問題可能會人為轉變為合理性問題，從而回避人民法院的審理。比如《道路交通安全法》賦予交警的行政處罰自由裁量權是“200元以下罰款或者警告”，但一個交警碰到熟人，在應該處罰200元的情況下只罰了100元。這時交警的行為是違法的，是合法性問題，人民法院可以審查，可交警辯稱這是合理性問題，那么法院是不能審查的，交警的理由是他的行為在法律規定的范圍內。在我國《行政訴訟法》的草案說明中業已提及：“人民法院審理行政案件，是對具體行政行為是否合法進行審查。至于行政機關在法律、法規規定范圍內作出的具體行政行為是否適當，原則上應由行政復議處理，人民法院不能代替行政機關作出決定。”立法者的初衷是為了理清行政權與司法權的不同和分工，才做出了人民法院需要對具體行政行為的合理性與合法性問題區分對待的規定。規避現象出現的原因不在于立法者的過錯，而是在于我國行政合理性原則本身的模糊性和抽象性。行政合理性原則不能成為規范行政自由裁量權的途徑，反而還會促成行政自由裁量權的濫用。

二、國外的行政合理性原則

各個國家的行政機關為了提高工作效率，或多或少都享有一定的行政自由裁量權，也存在著行政自由裁量權的濫用。這些國家規范行政自由裁量權的途徑之一也是運用行政合理性原則，由于歷史文化的差異，大陸法系和英美法系行政合理性原則表述有所不同，但原理和達到的效果是一樣的。

（一）大陸法系的行政合理性原則

1.法國的行政均衡原則

法國是“行政法的母國”，一開始法國行政法的原則是行政法治原則，二戰后，社會經濟恢復和發展后，行政事務越來越繁雜，行政法治原則在運用的過程出現了一些問題，比如行政行為滯后，反應遲鈍。之后行政機關取得了一定的行政自由裁量權以適合新的社會形勢。為約束行政自由裁量權，法國行政法采取的是行政均衡原則。行政均衡原則的涵義是行政法院在行政機關具有自由裁量權或其他特殊情況下，在無法依據法律條文或其他原則對行政行為進行裁決的情況下，監督、審查、決定是否撤銷一定行政行為的法律手段。它根據案件的具體情況審查行政行為是否合理、行政決定是否適度，審查事實與法律適用是否一致。其根本要求是“合理均衡”。一般認為，下列行為違反了均衡合理原則：1.判斷事實明顯錯誤。在很長時期內，行政法院只審查行政決定的合法性而不審查行政決定的適當性，以免以行政法院代替行政機關，妨礙行政效率。2.手段與目的不相稱。行政機關有選擇達到行政目的手段的自由，但是這種自由是有限制的。在有多個手段可以達到法律所規定的目的情況下，如果行政機關所選擇的不是對行政相對人損害最少的手段，則屬于手段與目的不相稱。3.損失與利益失衡。這是指行政決定所要實現的利益和所造成的損害結果之間不相稱，失去平衡的情況。行政法院對行政行為的這種均衡性監督主要適用于計劃行政與公用征收相關的領域。

2.德國的行政比例原則

德國的行政比例原則包括三個子原則：適當原則（行政措施對目的的適應性原則）、必要性原則（最小干預可能的必要性原則）和均衡原則（禁止過分的適當性原則）。確立這幾個原則有兩個經典的案例。一個是“十字架山案”，它講的是柏林警察機關為了使所有的市民都可以仰望見十字架山上的一座勝利紀念碑，就公布了一個“建筑禁令”，限制十字架山附近房屋建筑的高度，以防止房屋遮擋市民觀賞紀念碑的視線。對于警察機關的這一禁令，法院以“沒有法律授權不得為不必要措施”為由，判決其無效。法律沒有授權警察機關可以限制房屋的高度，可見警察機關在是否限制房屋高度的問題上行使行政自由裁量權，但警察機關行政自由裁量權不是隨意的。雖然警察機關是以防止房屋遮擋市民觀賞紀念碑的視線作為依據，但警察機關的這種方式并沒有最小侵害的程度，房屋的高度切實關系公民的財產利益，限制高度會造成不能充分利益空間資源的后果。所以警察機關的行政行為是有問題的，違背了必要性原則，應該被判決無效。另一個案例是“藥房案”，在藥房案中，德國憲法法院認為行政機關在對公民的擇業自由權進行限制時，除了手段應該適當、必要外，還必須以保護重大的公共利益為前提（也即法益要均衡）。

（二）英美法系的行政合理性原則

1.英國的合理性原則

英國的合理性原則行政合理性原則主要針對自由裁量權而設，它是判斷自由裁量權是否合理或是否被濫用的標準。根據英國司法審查的判例，“不合理”主要有下列類型：第一，背離法定目的。行政自由裁量權的行使，“一切取決于授權法的真實目的與意思”。第二，虛假的動機。行政自由裁量權的行使不僅要符合法定的目的，還必須具有正當的動機，在作出決定的最初出發點和內在起因上必須符合法律的要求和法律的精神。第三，不相關的考慮。行政機關在行使自由裁量權作出行政決定時，還應當全面考慮該行政決定所涉及或影響到的各種因素，而不得考慮那些與之無關的因素，否則就是不相關的考慮，也構成不合理。不相關的考慮具體表現為兩個方面：一是考慮了不相關的因素，或者說考慮了不應當考慮的事項。二是忽視了相關的因素，或者說沒有考慮應當考慮的事項。第四，非正常判斷，或者說顯失公正，或者說嚴格的“非理性”（Irrationality）。這是指行政機關在行使自由裁量權作出行政決定時，明顯有悖邏輯和常情，或專斷，或只有不充分的證據和理由的支持。

2.美國的正當程序原則

正當法律程序原則在美國憲法中的確立，先是在紐約州1787年“人權法案”中得到發展，然后才被吸收到聯邦憲法修正案中，并通過美國最高法院的判例得以發揚光大。根據美國法院的解釋，憲法規定的正當法律程序具有兩方面的意義：其一，正當法律程序是一個程序法的規則，稱為程序上的正當法律程序。這種意義的正當法律程序要求要求一切權力的行使，在剝奪私人的生命、自由或財產時，必須聽取當事人的意見，當事人具有要求聽證的權利。其二，正當法律程序是一個實體法的概念，稱為實質性正當法律程序。這種意義的正當法律程序要求議會所制定的法律必須符合公平與正義。如果議會制定的法律剝奪個人的生命、自由或財產不符合公平與正義的標準時，法院將宣告這個法律無效。美國行政機關一切權力的行使包括行政自由裁量權的行使，行政自由裁量權行使時，必須聽取當事人的意見，當事人有聽證的權力。可見，行政自由裁量權的行使不是沒有約束的，受到當事人和聽證會的制約，克服了行政自由裁量權的任意性。除此之外，行政自由裁量權還要受到公平與正義標準的制約，公平與正義標準是議會制定的比較具體的規則。

我國的行政合理性原則在客觀上表現為一種結果即是否顯失公正，包括平等對待和比例原則；在主觀上表現為動機和目的是否具有正常判斷。其中平等對待包括三種情形，即同等情況同等對待、不同情況區別對待和比例對待。比例原則是指行政權雖然有法律上的依據，但必須選擇使相對人的損害最小的方式來行使，包括必要性原則、適當性原則和狹義的比例原則。主觀合理性的判斷因素包括不道德的動機、不相關的考慮、違反法定目的和反復無常、專橫武斷。通過闡述國外的合理性原則可以得知：法國的行政法治原則既包括形式合法原則又包括實質合法原則，其最大的特色是實質合法包括了很多合理性的內涵；德國的比例原則使行政法原則具有了更為具體地內容和簡易的操作性；英國的合理性原則在多層的分類下變得相對具體，使合理性存于合法性當中。而我國的合理性原則則缺乏這方面的特點，平等、同等和主觀合理性等較為寬泛，合理性與合法性界限明顯，合法性更多的是形式合法。這些都是我國行政合理性原則的缺陷。

三、比例原則的優勢

德國著名的行政法鼻祖奧托·邁耶將行政比例原則比作為行政法學中的“皇冠原則”，經歷幾代學者的努力，其在德國行政法中有著極其重要的地位，我國臺灣著名學者陳新民認為，行政比例原則是控制行政權力濫用、約束行政裁量權最為有效的原則。究竟應如何給行政比例原則下定義，還得從其淵源說起，行政比例原則淵源于法治國理念及基本權利之本質，濫觴于十九世紀警察國家時期。1911年德國行政法學者弗萊納在《德國行政法體系》一書中，就用“警察不可以炮擊雀”來比喻警察權力行使的限度；認為警察只有在最不得已時才能使用最嚴厲的手段作為“最后手段”；主張警察對人權的限制不可“逾越絕對之必要限度”，并且在個案中是否遵守此“限度”。1958年德國聯邦法院確立了比例原則的“三階理論”，即法院適用比例原則應先審查“適當性”，以此為前提在審查“必要性”，最后決定“比例性”；同時承認了比例原則具有憲法位階，成為檢驗國家行為是否合憲的標準。若說此原則是德國公法學內“第一原則”，當然也不為過。陳新民認為，比例原則是“公法里的‘帝王條款，其重要性比起誠信原則之在民法內，有過之而無不及。”比例原則不僅在德國行政法中發揮著重要的角色，在憲法等其他公法領域也都有它的身影。甚至在私法領域中也開始有它的活動范圍。有的學者指出比例原則已被德國運用于刑法和民法之中。在美國，比例原則在《運輸部法》、《聯邦補助公路法》等法律中多有規定，又稱為“最不激烈手段原則”或“最小限制手段原則”。法院的判決也經常闡述必要性原則的思想，霍姆斯大法官曾經說過：“沒有一個文明政府，會使其人民所受之犧牲，超過其給予人民的協助”，所以不難看出比例原則已經成為現在行政法的一項重要原則。在我國，比例原則是指行政主體實施行政行為應兼顧行政目標的實現和保護相對人的權益，學者們對比例原則的內容有著不同的認識和理解，一般而言，比例原則包括。適當性原則、（適當性原則又稱妥當性原則或妥適性原則）；必要性原則必要性原則又稱最少侵害原則；均衡性原則均衡性原則也即狹義的比例原則（又稱為相稱性原則或法益相稱性原則）。

（一）比例原則相對于行政合理性原則，它是定量的

它的三個子原則：適當性原則、必要性原則和均衡性原則，都可以把被判斷的事務引入其特有的評價標準，而且這種評價標準的結果是可以在一定程度上確定的。而行政合理性原則是定性，它雖然能在大的方面得出一個相對唯一的結果，但在具體落實的時候，模糊性就會體現出來，比如關于平等、正義和國家利益是什么，怎么進行操作等等，這些都是很難進行具體確定描述的。所以比例原則比行政合理性原則更具體客觀、更具有可操作性。

（二）比例原則位階比行政比例原則高

比例原則是在德國出現和發展起來的，經過近現代時期的演變，比例原則由原來的行政法原則轉變為現在德國的憲法性原則，它的作用范圍也由行政法擴展到了整個法律體系，原因在于比例原則的特點能夠解決很多其他法律部門的問題，使法律具有更多的可預測性。這種優勢隨著德國的對外交往，被很多國家所吸收，影響力不斷擴大。而行政合理性原則只是一個行政法原則，其作用范圍相對狹小。

（三）比例原則對裁量行為的審查程度和深度更嚴格深刻

這源于比例原則比行政合理性原則更具體客觀、更具有可操作性。因為比例原則能依據具體地規定和技術手段，對裁量行為進行定量分析并得出結果，而行政合理性原則因其寬泛性只能進行定性分析。

我國行政合理性原則的缺陷難以防止行政自由裁量權的濫用，并造成了一些法律漏洞。針對目前的形勢和問題，我們參考了大陸法系和英美法系規范、制約行政自由裁量權的經驗，綜合權衡得出引入比例原則既能改革我國的行政法基本原則體系，又能規范、制約我國行政自由裁量權的濫用，我國未來在法律中引入比例原則是符合法治發展進程的。

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