新形勢下外匯管理最優處罰機制研究

宋金桂

【摘要】近年來，在外匯管理工作中，防范跨境資金流動風險的任務越來越重，重要的工作手段之一就是加大對外匯領域違法違規的打擊力度，強化震懾作用。在新形勢下，涉外主體違規行為出現新趨勢、新特點，現行外匯處罰也存在一定的局限性。本文通過分析局限，提出改善建議，并嘗試構建多層次的外匯處罰框架。

【關鍵詞】新形勢 外匯管理 處罰

隨著國內外經濟形勢及跨境資金流動形勢的日益復雜化，外匯管理在不斷完善自身改革的過程中，既需要堅持貿易投資自由化、便利化，持續服務實體經濟，更需要防范跨境資金流動風險，維護外匯市場秩序穩定。面對新形勢，迫切需要不斷修改完善現有外匯處罰思路和方法，加大外匯領域違法違規行為的打擊力度，從而實現防風險和便利化的有機統一。

一、現行外匯處罰局限性

（一）對各種“偽創新”業務的處罰，實質重于形式原則把握難度大

在業務考核壓力下，部分銀行出現為擴大外匯業務量、提高內部考核績效，不斷創新產品組合行為，此類業務中涉及部分“偽創新”的空轉業務，其復雜性與隱蔽性也在不斷增強。如某銀行為企業辦理有實際付匯需求的企業售匯后，并未按照企業申請的購匯用途進行支付，而是轉存保證金發放外匯貸款，再以外匯貸款對外支付，造成原本直接支付資金在系統內空轉，屬于典型的金融脫實向虛的偽創新。從違規動機分析，本案例主要是銀行為增加存款和外匯業務量而發起的。售匯資金質押融資這類違規行為，從表面看并不影響外匯儲備及跨境支付，但改變了售匯用途，虛增了企業和銀行的資產負債，影響了外匯數據統計質量，削弱了外匯局窗口指導政策效果。從處罰角度出發，屬于銀行違規辦理結售匯業務，但又不存在明顯的逃套匯行為，與刻意規避外匯管理相關規定的違規行為有一定的區別，在處罰過程中如何體現差別尺度較難把握。

（二）一個業務多種違規，定性處罰判斷依據模糊

近年來，在外匯業務實際查處工作中，經常會面臨同一業務涵蓋多種違規行為情況，此類違規的處罰易出現爭議。如某企業通過偽造購銷合同、發票、提單等證明材料，辦理以融資為目的、先收后支的虛假離岸轉手業務，實際是通過離岸轉手有收有支的過程，實現跨境資金的跨境收付，達到借用變相借用外債和歸還外債的目的。該案中，虛假離岸轉手業務在收、支環節均存在違規行為，在現有已處罰的案件中，多選擇以逃匯罪進行處罰。但該企業實質目的是利用離岸轉手資金有收有付的便利性，借用外債。違規動機與處罰定性之間存在偏差，擅自對外借款進行處罰，更為合理，以逃匯罪論與“目的違規高于手段違規”的外匯違規行為競合處罰原則相背離，企業異議較大。

（三）處罰對象單一，威懾力效果打折

依據現有條例，外匯處罰的對象范圍是機構和個人，而對機構的處罰過程中，缺少對法人、負責人和當事人的具體處罰措施，也缺少類似銀行不良處置的個人信息記錄，從另一個側面看，外匯從業人員的違規成本不夠高，處罰對機構內相關業務人員的震懾效果較差，有時甚至出現行政處罰的力度不能抵消違規行為獲取利益的情況。

（四）外匯罰則層級不足，易產生處罰偏重或偏輕現象

從現有條例的罰則來看，雖然給予執法者一定的自由裁量權，但在違規情節的輕重選定上，如條例47條“20萬-100萬”的罰金范圍，起始點和最高點已經限制了處罰過程的合理裁量，難免出現處罰偏重或偏輕。在銀行無主觀惡意情況下，關于從輕處罰的條件，一般銀行難以滿足相應條件。

二、外匯處罰改善性建議

（一）抓大抓重要機構，從重處罰樹立標桿

無論對外匯管理還是整個金融領域而言，系統重要性機構因其自身的特點，其資金動作對整個跨境資金流動形勢的影響程度極大，且在行業內具有較強的示范作用。在外匯管理的事中事后監管環節中，對系統重要性機構的查處需要構建針對性的方法，實現防范跨境資金流動順周期波動和系統性金融風險波及的效果。從處罰角度看，對系統重要性機構影響惡劣、危害性大的實質性違規行為從重處罰，樹立典型標桿，要向市場主體傳遞清晰的信號，依據國家法律法規，持續不間斷的加大外匯領域的違法違規行為，同時，清晰執法標準，同案同罰，維護外匯市場正常秩序。

（二）豐富處罰對象和手段，增強處罰影響，切實提高震懾效果

在處罰機構的同時，將機構的主要負責人、中層管理人員及當事人納入處罰范圍，在處罰手段上，可參照現行銀行業監管的相關措施，在罰款、警告、約談等措施之外，可增設建議相關機構內部處理、記入年終考核、取消任職資格等。在對機構罰款的同時，可追加停辦業務、限制分支機構辦理業務等處罰措施。在對個人主體進行處罰時，可嘗試與個人征信系統建立聯系，增加個人的違規成本。在增強處罰影響方面，通過定期召開違規情況通報會、官網及地方政府相關平臺曝光、通報相關管理部門等形式提高違法案件曝光率，間接提高違規成本。對違規性質惡劣、社會影響大、違規行為突出的典型違規行為，加大曝光力度，向社會傳導出外匯局對違規流出行為堅決打擊、絕不姑息的態度。

（三）完善柔性監管手段，避免“一刀切”情況

首先，在外匯管理相關罰則中，進一步放寬罰金的使用范圍，給予執法者更靈活的處罰適用，使行政處罰的判斷既能準確的體現案情，達到警示和減少損失的目的，又能適當考慮執法過程中的從輕環節，體現大案大罰、小案小罰的目的。從執法手段上，豐富除罰款、罰人、發業務外的其他工具，對于適用從輕的處罰，可在不涉及罰款的基礎上，增加風險提示函、檢查建議函、約談、建議修改內控制度等柔性監管措施，體現處罰的本意。

（四）分清類別，細化罰則，滿足現行原則性監管需要

為適應新形勢下外匯檢查處罰的需要，應該及時將原有的條目式罰則向原則性罰則轉變，使外匯處罰切實達到引導外匯業務合規辦理、維護外匯領域合法合規要求。在原則性轉變的過程中，為體現上述外匯處罰多層次要求，根據違規業務類型、風險等級、系統重要性影響等因素，制定外匯處罰實施細則。

三、構建分層次、多手段的處罰架構

從當前外匯管理主要任務看，防范跨境資金異常流動風險，以及異常流動對匯率、境內金融穩定的影響是外匯管理的根本宗旨。從風險角度看，短期異常跨境資金流動風險，地下錢莊交易，虛假、欺騙性交易及非法套利等資金“脫實向虛”行為均危害極大。從違規情況看，產生風險的違規行為可分為違規跨境資金流出入、違規辦理結售匯業務、違規外幣融資、通過地下錢莊等渠道違規進行外幣交易等。因此，圍繞上述違規行為豐富外匯處罰工具箱，構建多層次外匯處罰框架。

銀行或企業違規辦理境內外幣融資類業務及違反外匯管理相關數據統計報送類業務按現行處罰規定辦理。

四、完善處罰評估體系

從現行外匯處罰情況看，外匯局尚未建立行政處罰的后續風險評估機制，存在執行行政處罰的后續風險評估機制不健全現象。一是行政處罰的力度能不能抵消違規行為獲取的利益，真正發揮對類似行為的震懾作用。二是對違規行為行政處罰信息的披露對違規主體的經營行為產生哪些、多大程度的負面影響，是否導致其聲譽、市值、評價、評級下降、再融資出現問題，是否會引起區域性重大風險，尤其是對重點企業特殊時期的行政處罰是否會誘發連鎖不良反映，成為“壓死駱駝的最后一根稻草”。

因此，在后續處罰過程中，需加快建立對重大違規行為行政處罰的風險評估機制。對外匯局查辦的重大違規案件，在作出行政處罰前針對行政處罰的合理性、可行性、安全性、可控制性等方面展開評估，對可能引發重大風險或社會穩定問題的評估結果，及時制定預案。同時，跟蹤處罰后續影響，不斷完善行政處罰風險評估體系。