淺析職務侵占罪中的“利用職務便利”

朱曉盆

【摘要】在職務侵占罪中，“利用職務便利”的認定以及由此產生的對職務侵占罪與盜竊罪等其他罪名的區分是困擾司法實務部門的難題。筆者在明確職務侵占罪侵犯的法益及其犯罪手段的基礎上，展開對“利用職務上的便利”的理論分析。

【關鍵詞】職務 法益 手段 侵占

我國《刑法》第271條所規定的職務侵占罪是指公司、企業或者其他單位的人員利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的行為。行為人非法占有本單位的財物，是否利用了其職務上的便利，是認定構成本罪的重要因素之一，也是本罪與盜竊罪區分的關鍵。而如何對‘利用職務上的便利”進行準確且合理的解釋，仍為理論和實踐中的難題。

一、職務侵占罪保護的法益

由于刑法的目的在于保護法益，法益具有構成要件解釋機能，只有在合理界定職務侵占罪所保護的法益基礎之上，才能對職務侵占罪的構成要件做出正確的解讀。

關于職務侵占罪所保護的法益，存在單一法益論與雙重法益論。單一法益論是我國學界的主流學說，其將職務侵占罪所保護的法益僅僅界定為“公司、企業或其他單位的財產所有權”。雙重法益論則認為職務侵占罪保護的法益除了財產之外，還包含“本公司的管理制度”或者“單位公共權力法益”。

職務侵占罪所保護的法益肯定包含財產，但二元論者或者將公司、企業的管理制度并列，或者將單位公權力并列，作為職務侵占罪所保護的法益。筆者并不贊同。“單位的公權力”或者“公司、企業的管理制度”都是為了達到保護公司、企業財產目的的手段，沒有必要在財產法益之外，將其作為一項單獨的法益加以保護。將公司的管理制度或者公權力與財產相并列作為職務侵占罪所保護的法益，就忽視了手段與目的之間在價值位階上的隸屬關系。職務侵占罪位于我國《刑法》分則第五章，所以該罪保護的是個人法益（包含法人），又因其犯罪行為是“利用職務上的便利，將本單位財物非法占為已有”，其中的“職務上的便利”無非是在市場經濟的自由竟爭之中，圍繞著對財產的增值、保值活動中所產生的職務便利（即便參照貪污罪，將“利用職務上的便利”理解為主管、管理、經手單位財產的便利條件，也是如此），這就決定了“利用職務上的便利”僅僅是手段，侵犯財產才是最終目的，此罪最終侵犯的僅僅是財產，如此一來，將“單位的公權力”與“公司、企業的管理制度”這樣的保護財產的手段與財產相并列作為職務侵占做所保護的法益，就存在將手段與目的混淆的不當之處。

二、職務侵占罪的犯罪手段

“利用職務上的便利”屬于職務侵占罪構成要件中的客觀方面，因此，其與同屬于構成要件客觀方面的犯罪手段具有關聯性，在界定“利用職務上的便利”這一內涵時，必須明確職務侵占罪存在哪些犯罪手段。我國學界通說認為，職務侵占罪的手段包含侵吞、竊取、騙取等手段，這一觀點被稱為“侵占手段復合說”。但筆者更贊同認為職務侵占罪的手段應當僅僅是為侵占一種犯罪手段的觀點，即“侵占手段單一說”。

“復合說”有違刑法面前人人平等原則和罪刑相適應原則，由于職務侵占罪的最高刑罰是15年有期徒刑，而盜竊罪與詐騙罪的最高刑罰都是無期徒刑，職務侵占罪的刑罰實質性地低于后兩罪。若認為職務侵占罪的手段除侵占外，還包含竊取、騙取，將直接導致“公司、企業或者其他單位人員”這一身份成為侵犯財產犯罪的“避風港”。其次，“復合說”混淆了取得罪中占有轉移型犯罪（詐騙、盜竊罪）與不轉移占有型犯罪（侵占罪）之間的界限。取得罪是指直接占有財物的犯罪，包括盜竊罪、搶劫罪、詐騙罪、搶奪罪、侵占罪等。取得罪又可分為轉移占有的犯罪和不轉移占有的犯罪。詐騙罪是利用被害者有瑕疵的意思而轉移占有的犯罪，盜竊罪則是違反被害者意思而轉移占有的犯罪，侵占罪則是典型的不轉移占有犯罪。不同于貪污罪，將職務侵占罪中的“非法占為已有”解釋為包含盜竊、詐騙，既無文理依據，也會導致占有轉移型財產犯罪與不轉移占有型財產犯罪之間的混淆。再次，將盜竊、詐騙納入職務侵占罪的手段之中會導致“利用職務上的便利”要件的虛化。一旦認為盜竊、詐騙也是職務侵占罪的手段，職務活動的本質在于管理性的解釋就變得狹隘，需要對“利用職務上的便利”的理解需要擴大，導致“利用勞務上的便利”也屬于“利用職務上的便利，從而肯定臨時搬運工竊取鐵路托運物資的行為成立職務侵占罪。

三、“利用職務上的便利”的理論分析

明確了職務侵占罪所侵犯的法益僅為財產，及其犯罪手段只有侵占一種之后，就有了對“利用職務上的便利”進行理論分析的基礎。

職務侵占罪應當被理解為侵占罪的加重構成要件。侵占罪與職務侵占罪都是將財物“非法占為已有”的行為，除去“利用職務上的便利”之外，職務侵占罪與侵占罪在客觀方面上是一樣的，即都是將代為占有的財物非法占為已有。職務侵占罪正是存在“利用職務上的便利”這一加重構成要件，也因此加重了違法性而導致該罪的刑罰升高。

因此，“利用職務上的便利”的內涵就是“利用基于業務而占有單位財物的便利”。這里的“占有”與刑法對占有的界定一致，即都是對財物的事實上的支配與控制。例如，銀行出納、公司會計對自己管理之下資金的管理，快遞、貨運公司的運輸工、派送員對所運輸、派送財產的控制，企業運營部經理對運營資金的支配，公司庫管員對倉庫內貨物的監管等，都屬于基于業務而取得的占有。這里的“業務”應當是基于社會生活上的地位，而反復、持續從事的對象，其可以根據合同而獲得，也可以根據其他方式而獲得。如此看來，職務侵占罪實際上是一種業務侵占罪，“利用職務上的便利”，是指將基于業務而持有或者基于職務主管、控制、支配的本單位財物占為已有”。即認定職務侵占罪可以從判斷行為人與財物是否具有控制關系這一實質性要素入手，而不必過分刻意地去糾纏、區分職務、勞務、職務便利、工作便利等界限本身并不十分清楚的概念。

參考文獻：

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