人格權法與合同法的互動分析

摘 要 人格權法既應該同民法總則和侵權責任法銜接，同時還應該與合同法銜接。人格尊嚴保護和消極締約自由之間存在矛盾，因此，要想使二者實現平衡，就應該將我國既存的有關法律法規與實踐作為基礎。人格權的制約、轉讓和履行形式的要求從路徑和結果兩方面影響著合同效用。另外，人格權商業化利用的規制路徑還會對其內容表達產生阻礙。基于此，文中重點分析了人格權法與合同法的互動關系。

關鍵詞 人格權法 合同法 互動

作者簡介：葉錦芬，廣東凱行律師事務所，律師，研究方向：公司法、刑法、合同法。

中圖分類號：D920.0 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.238

現如今，學界針對人格權法發揮的重要作用以及民法典中應該針對人格權法的現實意義作出規定逐漸達成了共識，但是，就人格權法的表現方式而言，卻發表了不同見解。相關學術研討中已經一再提及，或者直接將人格權法體現為侵權責任法和民法中的主要體系，或者是將其單獨編制成一條法律，但是，必須同憲法、民主機制以及侵權責任法產生銜接。實際上，人格權法同合同法之間存在著緊密的聯系，并且體現在了既存的合同法律體系種，比方說，解除損害人身賠償責任的免責條例不生效等。民法典屬于一種完善的制度，而且基于人格權法的快速發展，人格權法極易影響到既存的民法典制度。基于此，文中針對人格權法和合同法之間造成的相互影響，提出了合理有效的解決措施。

一、人格尊嚴保護和消極締約自由的矛盾平衡

（一）消極締約自由的合同法保護

合同法中的核心原則與目標就是合同自由，主要內容有是否締結合同以及確定相對人的自由。在理論層面上，常常把這兩種自由區分開來。但是，在現實中當事人是否同意締結合同一般均是針對固定相對人的。是否締結合同自由包括積極和消極締約自由，消極要比積極更具重要性。合同的簽訂必須經過雙方同意，只要有任何一方不同意，就難以簽訂合同。所以，單方履行“締約自由”并不會造成合同締結；然而，無論哪方不同意締結合同都能夠造成合同難以簽訂。由此可見，消極締約自由才屬于真正的自由。德國的消極締約自由也屬于受到《基本法》保護的契約自由，不管采取何種手段制約消極締約自由均需要基于特殊目的讓其合法化。消極締約自由的具體含義體現如下：首先，駁斥締結合同的自由，涉及到了駁斥和任何人或特定人締結合同的自由，當前，我國合同法基本采取硬性締約的方式來規制特定人的締約自由。其次，締約期間無需承擔任何責任而取締合同的自由，主要包括合同簽訂中的相關條款、預約合同以及締約過失責任機制等。這些自由當中，駁斥與特定人締結合同的自由包括交易活動中的歧視規制以及人格尊嚴保護。

（二）消極締約自由和人格尊嚴保護之間的均衡

現階段，常常立足于公法或者是社會法規制的角度來研究平等對待和反對歧視的理論。私法理論中約束締約自由的內容有合同自由同誠信原則以及公序良俗原則之間的關系。然而，締結合同自由和人格尊嚴保護的無形矛盾并不是意味著人格尊嚴的價值高于締結合同自由，因此，應該對兩者進行較好地處理，以此來促進兩者實現平衡。基于此，德國《普通平等待遇法》與《歐洲示范民法典草案》中就“杜絕歧視”作出了明確規定并且還提供了相應地參考經驗 。

德國為了確保歐盟的有關指令得以落實，在2006年頒布了《普通平等待遇法》，要求在固定交易種類中不允許根據種族、性別、宗教信仰、身體缺陷以及年齡差異等方面而給予不同的待遇，自從此項法律頒布以后就由于會對締結合同自由造成損害而引起學界產生了較大的爭議。同理論方面的爭議所存在的不同之處在于此項法律制定以后的十年當中，卻并未同民事交易關系有關的案件一起進入德國聯邦憲法法院。“從而在一定程度上體現出了《普通平等待遇法》中構建的民法反對歧視制度并未引發個人自治終結的問題”。另外，《歐洲示范民法典草案》也是一個需要引起重視的法律條例，其中第五條中明確規定的“杜絕歧視”凸顯出了合同正義。德國頒布的上述兩項法律條例均將利用人格尊嚴保護制約締結合同自由的嚴謹態度體現了出來，二者均想利用歧視表征、適用領域、歧視的概念與種類以及合理化事由來界定與制約歧視，均對歧視行為在私法上的法律效果作出了規定，主要是為了明確制度的適用性。然而，人格尊嚴保護和締結合同自由體系的建立都是評估立法作用方面的問題，因此，無法統一不同類型的法律條例。

二、人格權的制約、轉讓以及合同效力的履行

（一）當前人格權的制約、轉讓以及履行合同效力的確認

現如今，關于人格權的制約、轉讓和履行的基本“規則”實際上均屬于針對人格權的特定性所衍生的各種各樣的理論，盡管具有相似之處，但是并非完全相同；剩下的主要以零散的詳細體系而且低層的常規效力為主。除了一些特殊違法行為不生效，相關合同往往不得不以同公共秩序背道而馳的名義被確認為不生效——合同規定對人格尊嚴造成破壞被看作是有悖于公共秩序的一種具有代表性的類型。然而，在現實中，人格權的制約、轉讓和履行行為卻未明確界定何種屬于對人格尊嚴造成損害、何種屬于違反公序良俗。人格權法的構建必須以理論為依托，規定人格權的制約、轉讓和履行，以此來制定出更加明確的規則，或是最少確保一些規則得到明確。此種向法律體系轉變的理論較易影響到既存的合同效力確認 。

（二）人格權法中規范人格權制約和轉讓的模式

由于人格權具有特定性，因此，只有在法律中作出了特殊規定，才可以制約、轉讓與放棄人格權。特殊情形下關于人格權的制約、轉讓的規定屬于人格權固有性的特例，所以，人格權制約和轉讓的標準模式一定會體現為普通性禁止加之特殊許可轉讓或者是制約。《建議稿》第五、六條中明確指出：“人格權不可以轉讓、繼承、放棄，其中不包括法律中作出的特殊規定。”這屬于具有代表性的普通性禁止，同時也包括屬于特例的標準模式。《建議稿》中還明確了必須按照法律法規，并且利用法定程序才可以制約人格權，這樣做的意圖就是為了避免利用公權非法侵犯個人的人格權，另外，也解除了當事人基于約定而制約人格的權益。除此之外，此《建議稿》中還在名稱權的轉讓方面進行了特殊規定，進而形成了人格權轉讓的特例許可。

（三）人格權法對契約違法無效確認手段造成的影響

首先，由于社會公共利益與公序良俗具有不確定性，因此，在確認合同無效的手段方面，違法無效要優于破壞社會公共利益或者是有悖于公序良俗。人格權法構建完以后，只要以上規定與標準模式列入了民法典當中，就代表制約與轉讓人格權的合同效力將主要采取違法無效的手段來進行評估。其次，對于違法無效的評估來說，人格權制約和轉讓的固有標準模式決定了此種合同的違法無效評估在思維形式方面同普通的違法無效評估之間存在著不同之處。我們國家既存的法律法規和司法條例中造成合同違法無效的硬性規定往往均未包括但書，就算包括但書也不是此種硬性規定。就人體器官買賣契約而言，此種合同效力的評估均需要借鑒《合同法》第五十二條第五項“違反法律法規的硬性規定”、有關司法條例和《人體器官移植條例》第三條中的禁止性法律法規，從而能夠確認此種買賣契約違法不生效。民事基本法中規定的不允許個人隨意約定對人身權的制約和轉讓，由于包括“但是排除法律作出特殊規定的”但書，因此，并不能完全確認合同違法不生效，只能判斷合同不生效。為了保護人格尊嚴，提倡應該在法律上作出特殊規定、并且許可制約與轉讓人格權的單方當事人需要承擔具有此種特殊要求的舉證責任。最后，這里所提及到的“法律作出的特殊規定”或者是“法律另作規定”中的“法律”不可以列入司法條例規定的“全國人大常委會與國務院頒布的行政法律法規”。按照《立法》第八條的規定“剝奪公民政治權利和約束人身自由的硬性手段與懲罰”必須構建成法律。無論是授權國家公權機關還是許可個人制約他人的自由或者是人格權，都應該由全國人大及其常委會出臺相關法律規定。

三、人格權商業化利用的規制路徑

（一）人格權商業化利用的法律體系

當前，盡管同人格權商業化利用相關的研究較多，但是并未構建出特定的人格權商業化利用的民法體系。現如今，人格權法《建議稿》中在“人格要素的使用權”方面只制定了三項條例和四項規定，主要包括普通規定、同意使用未明確約定的特殊說明原則、未經過權益人允許不能重新轉讓或解除合同。其它體系在各種能夠被商業化利用的詳細人格權體系與人格權保護體系中以零散的形式存在。并不是全部人格權都能夠被商業化利用，法律必須明確規定能夠被商業化利用的人格權種類；另外，人格權商業化利用在各種體系中如果具有特殊性，就應該構建特殊的規定。

（二）選取人格權商業化利用的規制路徑

一般來講，形式往往由內容來決定，人格權商業化利用的法律表達方式和規制路徑是由其內容直接決定的。第一，對于能夠被商業化利用的人格權種類明確體系來說，《侵權責任法》中僅僅就侵犯人格權以后的賠償問題進行了解釋說明，然而，確定可商業化利用的人格權種類體系不僅要解決種類的確定問題，而且還應該間接地將人格權商業化利用合同是否具有可行性以及能否被執行的問題解決掉。劃分能夠被商業化利用的人格權范圍所采用的模式主要包括積極確認和負面消除，其中，負面消除不僅有利于人格權財產價值作用的發揮，而且還能夠同人格權的發展相適應 。為了將民法的時代精神體現出來，并且保證預測人格權商業化利用合同的效力問題得以解決，最好采用正面確認與負面消除的手段對可商業化利用的人格權范圍進行劃定。第二，人格權商業化利用許可合同體系的路徑包括人格權法與合同法。《建議稿》中針對人格權許可使用構建的四項規定中，只有首項規定屬于普通規定，其它三項規定都是具有代表性的合同法規，因此，應該將“人格權商業化利用許可合同”的附帶名稱的契約種類設定在合同法分則中。然而，人格權法也能規定此種合同，我國《物權法》中就對建筑用地使用權、地役權以及抵押合同作出了有關規定。站在法律適用性的角度可以看出，人格權法要比合同法更加適合規定人格權商業化利用許可合同體系。第三，具備商業化利用功能的人格權或者是人格要素經濟價值的責任救濟體系主要包含人格權請求權、契約和侵權責任以及非法獲利等，理論上能夠分別適用或者是統一應用在各種救濟體系的有關規定中，人格權法不需要作出特殊規定。比方說，我國《侵權責任法》中第二十條就明確規定了因侵犯人身權益而導致財產損失的賠償內容，實際上，此種賠償體系在破壞知識產權的賠償方面也有所體現，所以，人格權法無需重復。

四、結語

綜上所述，實際上，不管是正面確權，還是反面保護，均包含了對權利的確認，如果法律未正面確認一項利益屬于人格權益，合同法就無法對其進行保護。另外，在民法典中首先就規定了人格權的內容，從而既有利于建立健全民事權利機制，同時也體現出了對人格權益的保護，因此，促進了我國人權法制的建設和發展。

注釋：

羅昆.人格權法與合同法的互動探討.東方法學.2017（6）.93-100.

王利明.人格權的積極確權模式探討——兼論人格權法與侵權法之關系.法學家.2016（2）.1-14.

王葉剛.人格權確權與人格權法獨立成編——以個人信息權為例.東方法學.2017（6）.107-112.