孫思琪

郵輪①關(guān)于“郵輪”和“游輪”兩種表述，理論以及實踐之中通常混用，含義基本相同。考慮到我國相關(guān)政策、法規(guī)悉數(shù)采用“郵輪”的表述，例如《交通運輸部關(guān)于促進我國郵輪運輸業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》、《上海市郵輪旅游經(jīng)營規(guī)范》以及《推動共建絲綢之路經(jīng)濟帶和21世紀(jì)海上絲綢之路的愿景與行動》提及的“推動21世紀(jì)海上絲綢之路郵輪旅游合作”，本文除尊重郵輪公司名稱等專有名詞的既有措辭外，一律稱為“郵輪”。旅游是近年來在我國快速發(fā)展的新興旅游形式，2016年，全國港口共計接待國際郵輪旅客218萬人。②參見交通運輸部：《2016年交通運輸行業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報》，http://zizhan.mot.gov.cn/zfxxgk/bnssj/zhghs/201704/t20170417_2191106.html，2018年3月1日訪問。郵輪旅游與傳統(tǒng)海上旅客運輸存在明顯差異：傳統(tǒng)海上旅客運輸許多時候具有公共運輸?shù)男再|(zhì)，即以向不特定的社會公眾提供運輸服務(wù)為目的，①參見余延滿：《合同法原論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第647頁。因而屬于社會公共事業(yè)，直接涉及國計民生。②參見馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2010年版，第702頁。但是，旅客選擇郵輪旅游服務(wù)主要基于享受型消費的意圖，根本目的并不在于運輸，對于人的空間位移關(guān)注較少。郵輪旅游的快速發(fā)展必然帶來相應(yīng)的民事糾紛，郵輪旅游的特殊性也決定了此類民事活動需要相對特殊的法律規(guī)則進行調(diào)整。《上海海事法院海事審判情況通報（2016）》明確指出：郵輪旅游糾紛在訴訟中已有所體現(xiàn)，并且涉案法律關(guān)系復(fù)雜、法律規(guī)則尚待明確等諸種因素均為案件妥善處理帶來困難。③參見上海海事法院：《涉船員權(quán)益保護海事審判情況通報》，第12頁。

當(dāng)前，我國郵輪旅游絕大多數(shù)是出境旅游，郵輪公司也以外商投資居多，因而郵輪旅游形成的旅游服務(wù)、海上旅客運輸以及船票銷售等法律關(guān)系大多屬于涉外民事關(guān)系。涉外民事關(guān)系法律適用的意義在于通過沖突規(guī)范的指引，確定特定涉外民事關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用的法律，并且應(yīng)用于實際案件，從而規(guī)范當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，解決相應(yīng)爭議。④參見黃進、姜茹嬌主編：《〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉釋義與分析》，法律出版社2011年版，第1頁。因此，法律適用是郵輪旅游民事糾紛解決的基礎(chǔ)環(huán)節(jié)。由于我國郵輪旅游專門規(guī)范的缺失，加之郵輪旅游同時涉及旅游服務(wù)合同、海上旅客運輸合同、消費者合同等多個法律關(guān)系，導(dǎo)致郵輪旅游基礎(chǔ)合同的法律適用規(guī)則尚不清晰。上海海事法院2016年以來受理了多起郵輪旅游糾紛案件，部分案件之所以遲遲無法作出判決，法律適用的認(rèn)定似是主要障礙之一。⑤典型案例如羊某訴英國嘉年華郵輪有限公司海上、通海水域人身損害責(zé)任糾紛一案，由于該案涉案郵輪船籍為英國，途經(jīng)港分別位于韓國濟州和日本福岡，因而涉及外國法律的適用。參見上海市黃浦區(qū)人民法院〔2016〕滬0101民初1345號民事裁定書、上海市第二中級人民法院滬〔2016〕02民轄終555號民事裁定書。

本文基于我國郵輪旅游實踐的法律適用現(xiàn)狀，以郵輪旅游服務(wù)合同、郵輪船票證明的海上旅客運輸合同為重點，闡述郵輪旅游基礎(chǔ)合同的法律適用，兼及違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的處理，提出可供郵輪旅客選擇適用的系屬。

一、郵輪旅游基礎(chǔ)合同法律適用現(xiàn)狀

《旅行社條例》第23條禁止外商投資旅行社經(jīng)營我國居民的出境旅游業(yè)務(wù)，導(dǎo)致外商投資郵輪公司即使具備旅行社經(jīng)營資質(zhì)，也無法經(jīng)營郵輪旅游的配套岸上旅游業(yè)務(wù)，①雖然《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》允許在試驗區(qū)內(nèi)注冊的符合條件的中外合資旅行社從事除中國臺灣地區(qū)以外的出境旅游業(yè)務(wù)，2017年12月25日《國務(wù)院關(guān)于在自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調(diào)整有關(guān)行政法規(guī)、國務(wù)院文件和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的部門規(guī)章規(guī)定的決定》也宣布在自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時停止實施《旅行社條例》第23條，但此種自由貿(mào)易試驗區(qū)的特殊市場準(zhǔn)入政策對于我國郵輪旅游產(chǎn)業(yè)的積極影響目前并不明顯。直接銷售船票的意義大為減弱，從而形成了以旅行社包銷為主的船票銷售模式。旅行社包銷船票模式下郵輪旅游將會形成三個基礎(chǔ)合同，即旅客直接與旅行社訂立的郵輪旅游服務(wù)合同，旅客與郵輪公司之間通過郵輪船票證明的海上旅客運輸合同以及郵輪公司與旅行社訂立的郵輪船票銷售合同。②參見孫思琪、戎逸：《郵輪旅游法律關(guān)系的立法范式與理論辨正》，《中國海商法研究》2017年第3期，第85頁。

（一）郵輪旅游服務(wù)合同

郵輪旅游服務(wù)合同屬于《旅游法》第五章規(guī)定的旅游服務(wù)合同。可能受到《旅游法》后于《涉外民事關(guān)系法律適用法》出臺的影響，后者對于旅游服務(wù)合同這一特別法上的有名合同的法律適用并無專門規(guī)定。但是，由于旅游者在旅游服務(wù)合同中實際是消費者，因而旅游服務(wù)合同一般被認(rèn)為具有消費者合同的性質(zhì)，③參見王利明：《合同法研究》（第四卷），中國人民大學(xué)出版社2017年版，第571頁。從而根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第42條的規(guī)定，多數(shù)情況下適用消費者經(jīng)常居所地法律，對于我國居民而言即是中國法律。實踐中對于一般旅游服務(wù)合同的法律適用也大多援引消費者合同的上述規(guī)則。④參見夏雨：《涉外旅游合同法律適用規(guī)則探析》，《旅游學(xué)刊》2013年第5期，第123頁。郵輪旅游服務(wù)合同在實踐中往往依據(jù)政府部門制定的示范合同訂立。以上海地區(qū)為例，郵輪旅游服務(wù)合同多數(shù)均以上海市工商行政管理局、上海市旅游局聯(lián)合制定的《上海市郵輪旅游合同示范文本》、《上海市出境旅游合同示范文本》為基礎(chǔ)。此類示范合同雖無專門的法律適用條款，但通常會在引言部分明確說明合同依據(jù)中國法律簽訂。⑤例如，《上海市郵輪旅游合同示范文本（2015版）》引言部分規(guī)定：“根據(jù)《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國旅游法》、《旅行社條例》、《上海市旅游條例》及其他有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，甲乙雙方在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，簽訂本合同。”司法審判實踐也基本認(rèn)可郵輪旅游服務(wù)合同適用中國法律，例如邵建某、邵忠某、劉某訴上海攜程國際旅行社有限公司旅游合同糾紛一案⑥上海市長寧區(qū)人民法院〔2016〕滬0105民初6889號民事判決書。，鄧某訴南京市途牛國際旅行社有限公司佛山分公司、南京市途牛國際旅行社有限公司旅游合同糾紛一案⑦廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院〔2015〕佛城法民二初字第1253號民事判決書。即是如此。

（二）郵輪船票證明的海上旅客運輸合同

《海商法》第110條規(guī)定：“旅客客票是海上旅客運輸合同成立的憑證。”據(jù)此，雖然在旅行社包銷船票模式下旅客通常并不會與郵輪公司直接簽訂合同，但郵輪船票可以證明雙方之間存在海上旅客運輸合同關(guān)系，盡管郵輪船票未必是以傳統(tǒng)海上旅客運輸客票慣用的形式和載體呈現(xiàn)。《海商法》第十四章“涉外關(guān)系的法律適用”以及《涉外民事關(guān)系法律適用法》對于海上旅客運輸合同的法律適用并無專門規(guī)定，因而一并適用《海商法》第269條關(guān)于合同法律適用的意思自治原則以及最密切聯(lián)系原則。實踐中，郵輪公司通過船票條款規(guī)定適用域外法律的情形非常普遍。①參見孫思琪：《〈海商法〉修改視角下郵輪旅游法律制度構(gòu)建》，《大連海事大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2017年第6期，第15頁。例如，公主郵輪航行合約第15條C款規(guī)定：“由于本航行合約或您的郵輪旅行產(chǎn)生的或與之相關(guān)的所有索賠均適用英國法律。”②公主郵輪航行合約，http://www.princesschina.com/wp-content/uploads/2015/05/Cruise_Contract.pdf，2017年10月1日訪問。皇家加勒比國際游輪乘客票據(jù)合同第19條也規(guī)定：“本乘客票據(jù)合同應(yīng)當(dāng)受美國佛羅里達(dá)州法律（包括在適用情況下的相關(guān)美國海事法律）管轄并依照其解釋。”③皇家加勒比國際游輪乘客票據(jù)合同，http://www.rcclchina.com.cn/content/brand/passenger/repeat，2018年3月1日訪問。此類條款是由郵輪公司預(yù)先擬訂，并且在合同訂立時大多未與旅客協(xié)商，因而根據(jù)《合同法》第39條第2款的規(guī)定具有格式條款的性質(zhì)。受到旅行社包銷船票模式的影響，郵輪船票的功能在我國被明顯弱化，導(dǎo)致旅客依據(jù)郵輪船票證明的海上旅客運輸合同訴至海事法院的情形并不多見，法院也更傾向于通過調(diào)解、和解等形式結(jié)案。因此，司法審判實踐對于郵輪船票通過格式條款規(guī)定適用域外法律的效力持何種態(tài)度，目前尚不明朗。

（三）郵輪船票銷售合同

郵輪船票銷售合同屬于較為典型的商事合同，作為合同當(dāng)事人的郵輪公司、旅行社均為商主體，是以營利為目的從事商事活動。因此，郵輪船票銷售合同的法律適用相對清晰，即應(yīng)依據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第41條的規(guī)定充分貫徹意思自治原則，同時結(jié)合特征性履行原則與最密切聯(lián)系原則。據(jù)此，雙方當(dāng)事人既可約定適用中國法律，也可約定適用域外法律。由于外商投資旅行社不得經(jīng)營出境旅游業(yè)務(wù)，因而郵輪船票銷售合同的法律適用條款通常也以約定適用中國法律居多，例如，一些協(xié)議一般約定：“本協(xié)議依據(jù)中華人民共和國法律撰寫并受其約束，在適當(dāng)情況下也遵從并受相關(guān)海事法律約束。”本文對于郵輪船票銷售合同的法律適用不作深入討論。

二、郵輪旅游服務(wù)合同的法律適用

郵輪旅游服務(wù)合同嚴(yán)格而言并不屬于海商海事合同，原因在于郵輪旅游服務(wù)合同形成的社會關(guān)系不屬于海商法的調(diào)整對象，即不是海上運輸關(guān)系和船舶關(guān)系。但是，受到旅行社包銷船票模式的影響，郵輪旅游服務(wù)合同對于海上特殊風(fēng)險同樣有所涉及，因而《海商法》修改時有必要將其作為郵輪旅游法律制度的組成部分納入調(diào)整范圍。據(jù)此考察郵輪旅游服務(wù)合同的法律適用，重點在于明確郵輪旅游服務(wù)合同的性質(zhì)是否屬于消費者合同以及《涉外民事關(guān)系法律適用法》第42條對于郵輪旅游服務(wù)合同是否適應(yīng)。

（一）郵輪旅游服務(wù)合同的消費者合同屬性

僅就合同法而言，消費者合同在我國尚不屬于有名合同，也并無直接、明確的定義。消費者合同實際上也不應(yīng)被視為具體的合同類型，或者至少不能與《合同法》分則規(guī)定的各類有名合同以及旅游服務(wù)合同等特別法上的有名合同并列，而是同時涵蓋以生活消費為目的訂立的買賣合同、服務(wù)合同、保險合同等多種合同類型。除《涉外民事關(guān)系法律適用法》第42條規(guī)定了消費者合同的法律適用規(guī)則外，我國其他法律并未直接采用“消費者合同”的措辭，即使是《消費者權(quán)益保護法》亦不例外。①合同是消費者購買、使用商品或者接受服務(wù)的媒介，也是消費者享有權(quán)利、經(jīng)營者承擔(dān)義務(wù)的基礎(chǔ)，《消費者權(quán)益保護法》確也針對消費者權(quán)利和經(jīng)營者義務(wù)分別設(shè)專章進行了規(guī)定，但該法除第24條外并未直接提及消費者合同。《涉外民事關(guān)系法律適用法》第42條徑直規(guī)定消費者合同的法律適用，而在實體規(guī)范中卻無對應(yīng)的消費者合同定義，雖有利于弱者保護理念之貫徹，但對于該條在司法實踐中的適用，尤其是準(zhǔn)確理解消費者合同的概念與邊界，均有不便之處。而且，消費者合同的概念正是司法實踐中相關(guān)合同法律適用無法回避的關(guān)鍵事項之一。因此，應(yīng)當(dāng)盡快通過《涉外民事關(guān)系法律適用法》修改抑或我國民法典“涉外民事關(guān)系法律適用編”的編纂，或者制定司法解釋等其他途徑，明確消費者合同的概念。因此，界定消費者合同的概念，須以《消費者權(quán)益保護法》為基礎(chǔ)，結(jié)合相關(guān)條文進行解釋方能確定。

《消費者權(quán)益保護法》第2條前段規(guī)定：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護。”據(jù)此，只要提供商品或者服務(wù)的一方是從事市場經(jīng)營活動，購買商品或者接受服務(wù)的一方是為了個人或者家庭終極消費需要，而不是為了從事生產(chǎn)經(jīng)營或者職業(yè)活動需要，②參見李適時主編：《〈中華人民共和國消費者權(quán)益保護法〉釋義》，法律出版社2013年版，第13頁。即屬于《消費者權(quán)益保護法》的調(diào)整范圍，雙方此時訂立的合同便也屬于消費者合同。因此，界定消費者合同的關(guān)鍵在于雙方當(dāng)事人，一方須為消費者，另一方須為經(jīng)營者。①參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第739頁。

郵輪旅游服務(wù)合同屬于旅游服務(wù)合同。《旅游法》對于旅游服務(wù)合同采取狹義概念，即主要是指包價旅游合同，而不包括旅店住宿合同等旅游代辦合同。②參見王利明：《合同法研究》（第四卷），中國人民大學(xué)出版社2017年版，第564-565頁。《旅游法》第五章“旅游服務(wù)合同”第75條規(guī)定：“住宿經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)按照旅游服務(wù)合同的約定為團隊旅游者提供住宿服務(wù)。”僅從該條的文義表述以及體系位置來看，住宿經(jīng)營者似乎也有可能是旅游服務(wù)合同的當(dāng)事人。但是，根據(jù)立法機關(guān)的釋義，該條調(diào)整的情形實際是旅游者與旅行社之間訂立由住宿經(jīng)營者向旅游者提供住宿服務(wù)的旅游服務(wù)合同，旅行社按照旅游服務(wù)合同再與住宿經(jīng)營者之間訂立住宿服務(wù)合同，旅游者與住宿經(jīng)營者之間并無直接的合同關(guān)系。參見李飛、邵琪偉主編：《〈中華人民共和國旅游法〉釋義》，法律出版社2013年版，第181頁。根據(jù)《旅游法》第111條第3項之規(guī)定，包價旅游合同是指旅行社預(yù)先安排行程，提供或者通過履行輔助人提供交通、住宿、餐飲、游覽、導(dǎo)游或者領(lǐng)隊等兩項以上旅游服務(wù)，旅游者以總價支付旅游費用的合同。據(jù)此，旅游服務(wù)合同的主要內(nèi)容是組織、安排旅游活動。③參見楊富斌、蘇號朋主編：《〈中華人民共和國旅游法〉釋義》，中國法制出版社2013年版，第161頁。旅游者與旅行社訂立旅游服務(wù)合同的目的是為了享受旅游服務(wù)，符合消費者的內(nèi)涵；至于旅行社，《旅游法》第111條第1項明確定義旅游經(jīng)營者是旅行社、景區(qū)以及為旅游者提供交通、住宿、餐飲、購物、娛樂等服務(wù)的經(jīng)營者。因此，旅游服務(wù)合同是旅游消費權(quán)利義務(wù)關(guān)系的載體，合同雙方當(dāng)事人符合消費者和經(jīng)營者的身份要求，理應(yīng)屬于消費者合同，學(xué)界對此也大多持認(rèn)可態(tài)度。④例如，中國消費者權(quán)益保護法學(xué)研究會所著《消費者權(quán)益保護法學(xué)》一書，專設(shè)第十五章“旅游消費者的權(quán)益保護”，將旅游消費作為主要消費類型之一進行研究，并且著重介紹旅游服務(wù)合同；再如，吳宏偉主編《消費者權(quán)益保護法》一書，也設(shè)有第十二章“旅游者保護制度”。參見中國消費者權(quán)益保護法學(xué)研究會：《消費者權(quán)益保護法學(xué)》，中國社會出版社2017年版，第510-546頁；吳宏偉主編：《消費者權(quán)益保護法》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第192-212頁。此外，《旅游法》第92條規(guī)定旅游者可向消費者協(xié)會申請調(diào)解作為旅游糾紛的解決途徑之一，⑤《旅游法》第92條規(guī)定：“旅游者與旅游經(jīng)營者發(fā)生糾紛，可以通過下列途徑解決：……（二）向消費者協(xié)會、旅游投訴受理機構(gòu)或者有關(guān)調(diào)解組織申請調(diào)解……”而消費者協(xié)會正是對商品和服務(wù)進行社會監(jiān)督的保護消費者合法權(quán)益的社會組織，這亦可佐證旅游消費屬于生活消費之一部。由于我國現(xiàn)行法律對旅游服務(wù)合同的法律適用并無特別規(guī)定，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)一并適用《涉外民事關(guān)系法律適用法》第42條關(guān)于消費者合同法律適用的規(guī)定，郵輪旅游服務(wù)合同亦然。

（二）《涉外民事關(guān)系法律適用法》第42條的不適應(yīng)性

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第41條對合同法律適用規(guī)定的首要原則是意思自治原則，同時運用特征性履行方法輔之以最密切聯(lián)系原則。①參見章尚錦、杜煥芳主編：《國際私法》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第199-201頁。《海商法》第269條關(guān)于海商合同法律適用的規(guī)定基本相同，但未明確特征性履行規(guī)則。同時，《涉外民事關(guān)系法律適用法》第42條設(shè)置了消費者合同法律適用的特別規(guī)則：“消費者合同，適用消費者經(jīng)常居所地法律；消費者選擇適用商品、服務(wù)提供地法律或者經(jīng)營者在消費者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用商品、服務(wù)提供地法律。”

上述規(guī)定主要涉及三項系屬公式，即消費者的屬人法、消費者單方選擇的法律以及設(shè)條件的消費行為地法。消費者合同的法律適用以消費者經(jīng)常居所地法律為原則，而以商品、服務(wù)提供地法律為例外。本應(yīng)作為合同法律適用首要原則的意思自治受到明顯限制，僅有消費者可以單方選擇適用的法律，并且限于商品、服務(wù)提供地法律，經(jīng)營者并不享有選擇適用法律的權(quán)利。此外，考慮到經(jīng)營者如未在消費者經(jīng)常居所地從事相關(guān)經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為經(jīng)營者不知道也不可能預(yù)見其產(chǎn)品或服務(wù)將與消費者經(jīng)常居所地構(gòu)成聯(lián)系，因而基于權(quán)利義務(wù)平衡之考量規(guī)定商品、服務(wù)提供地法律作為例外。②參見夏雨：《涉外旅游合同法律適用規(guī)則探析》，《旅游學(xué)刊》2013年第5期，第124頁。對于消費者合同的法律適用設(shè)置特別規(guī)則在比較法上存在廣泛的立法例，例如日本《關(guān)于法律適用的通則法》第11條“消費者合同的特例”即有頗為詳盡的規(guī)定，③參見王愛群譯：《日本民法典》，法律出版社2014年版，第201-203頁。此類規(guī)范共同之要旨在于貫徹弱者保護原則，給予消費者特殊保護。消費者在消費者合同中較之經(jīng)營者往往處于弱勢地位，雙方簽訂的合同很多時候?qū)儆诟袷胶贤渲械姆蛇m用條款多由經(jīng)營者預(yù)先擬訂，消費者難有選擇的余地，④參見杜濤：《〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉釋評》，中國法制出版社2011年版，第33頁。郵輪旅游尤其如此。

由于《涉外民事關(guān)系法律適用法》第42條廣泛適用于各類消費者合同，難以充分考慮郵輪旅游的特殊性，因而對于郵輪旅游服務(wù)合同明顯存在不適應(yīng)。對于我國居民參加的出境郵輪旅游而言，中國法律作為消費者經(jīng)常居所地法律，多數(shù)情況下同時又是法院地法律，旅客對此通常最為熟悉，因而作為郵輪旅游服務(wù)合同的適用法律較為合適。但是，《涉外民事關(guān)系法律適用法》第42條規(guī)定的另一系屬“商品、服務(wù)提供地法律”許多時候并不存在。郵輪在航行期間大部分時間處于公海之上，當(dāng)前不少郵輪公司甚或提供單純的公海旅游航線，而無岸上觀光的行程安排。公海因此成為旅客接受郵輪旅游服務(wù)、尤其是船上服務(wù)最為主要的地理位置。公海并無對應(yīng)的國內(nèi)法律可供適用，克服公海適用法律的欠缺也成為涉外海事關(guān)系法律適用的關(guān)注重點。例如，《海商法》第273條第2款即規(guī)定法院地法律作為船舶在公海發(fā)生碰撞時的適用法律。①《海商法》第273條第2款規(guī)定：“船舶在公海上發(fā)生碰撞的損害賠償，適用受理案件的法院所在地法律。”

弱者保護原則在法律適用中的貫徹，主要通過特別法律選擇規(guī)范限制當(dāng)事人的意思自治，進而實現(xiàn)實質(zhì)正義，②參見袁發(fā)強：《我國國際私法中弱者保護制度的反思與重構(gòu)》，《法商研究》2006年第5期，第45頁。要旨之一在于盡量促使有利于弱者的法律得以適用。③參見徐冬根：《人文關(guān)懷與國際私法中弱者利益保護》，《當(dāng)代法學(xué)》2004年第5期，第16頁。當(dāng)前我國尚未設(shè)立專門的郵輪旅游法律制度，對于郵輪旅客的保護水平也有待提高。雖然中國法律最為我國居民熟悉，但如果旅客對于與特定郵輪旅游服務(wù)存在客觀聯(lián)系的域外法律亦有充分了解，應(yīng)當(dāng)允許旅客選擇適用此類法律，這也與《涉外民事關(guān)系法律適用法》第42條允許消費者選擇適用商品、服務(wù)提供地法律的本意契合。而且，對于船旗國法律、郵輪公司主營業(yè)地法律等法律，消費者單方意思自治的結(jié)果實質(zhì)上包含了經(jīng)營者對于法律選擇的意志以及實際利益，經(jīng)營者或也樂于接受，更能兼顧?quán)]輪旅客與旅行社、郵輪公司等郵輪旅游經(jīng)營者之間法律選擇利益的平衡。④參見萬鄂湘主編：《〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉條文理解與適用》，中國法制出版社2011年版，第304頁。因此，對于郵輪旅游服務(wù)合同應(yīng)當(dāng)設(shè)置專門的法律適用規(guī)則，在保留適用消費者經(jīng)常居所地法律作為一般原則的同時，規(guī)定其他系屬替代商品、服務(wù)提供地法律。

三、郵輪船票證明的海上旅客運輸合同的法律適用

基于旅行社包銷的郵輪船票銷售模式，旅客與郵輪公司之間主要通過郵輪船票成立海上旅客運輸合同，而船票大多是由旅行社作為包價郵輪旅游產(chǎn)品的組成部分向旅客進行銷售。由于海上旅客運輸合同與海上貨物運輸合同存在一定差異，不僅郵輪船票載明的法律適用條款作為格式條款本身的效力確有可資商榷之處，而且適用域外法律對于作為消費者的旅客尋求救濟亦有不利，因而需要適當(dāng)考慮未來我國郵輪旅游法律制度的強行性。

（一）海上旅客運輸合同適用域外法律的弊端

海上旅客運輸合同與海上貨物運輸合同的性質(zhì)存在明顯差異，決定了相應(yīng)的法律適用規(guī)則也應(yīng)有所區(qū)別。經(jīng)濟學(xué)將交易主體分為個人（individual）和企業(yè)（firm），據(jù)此民事交易總體而言可以分為四類：一是企業(yè)之間的交易；二是個人之間的交易；三是企業(yè)為出賣人而個人為買受人的交易；四是個人為出賣人而企業(yè)為買受人的交易。第一類交易涉及的企業(yè)又可進一步分為兩類，即成熟的市場參與者（sophisticated economic actors）和一般企業(yè)。①Alan Schwartz&Robert E.Scott,Contract Theory and the Limits of Contract Law,113 Yale Law Journal 544-545(2003).成熟的市場參與者之間訂立的合同通常被認(rèn)為是商事合同，而與一般的民事合同有所區(qū)別。基于海上旅客運輸合同形成的交易屬于第三類，而海上貨物運輸合同形成的交易屬于第一類。而且，訂立海上貨物運輸合同的企業(yè)大多是成熟的市場參與者，因而屬于典型的商事合同。區(qū)分商事合同與一般民事合同的基本意義在于：由于交易參與者的性質(zhì)不同，規(guī)范需求自然有所不同。成熟的市場參與者具有較強的談判能力，締約雙方信息地位相對平等，較不需要強制性規(guī)定的介入保護，并且此類主體訂立的合同往往設(shè)有適當(dāng)機制用以分散或者規(guī)避風(fēng)險。②參見王文宇：《商事契約的解釋：模擬推理與經(jīng)濟分析》，《中外法學(xué)》2014年第5期，第1278頁。因此，對于海上貨物運輸合同的法律適用，應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人較為充分的意思自治，當(dāng)事人往往也會選擇適用在航運市場具有廣泛影響力的法律，其中尤以英國法為典型。雖然我國既有理論研究大多建議《海商法》修改時規(guī)定現(xiàn)行第四章“海上貨物運輸合同”的強制適用范圍，但此種建議可能更多基于維護國家整體經(jīng)濟利益之考量。海上旅客運輸合同的當(dāng)事人一方是旅客個人，屬于一般的民事合同，因而需要在法律適用方面給予適當(dāng)?shù)奶厥獗Ｗo，不能放任在交易中居于優(yōu)勢地位的承運人濫用意思自治。

當(dāng)前我國郵輪旅游市場上郵輪公司通過船票條款規(guī)定適用域外法律的情形較為普遍。我國郵輪旅游市場主要郵輪公司船票條款關(guān)于法律適用的規(guī)定可見表1。雖然其中規(guī)定適用的域外法律多為航運法律較為發(fā)達(dá)的法域，尤其是英國法律在航運領(lǐng)域居于無可替代的重要地位。但是，郵輪旅客畢竟有別于貨主，對于域外法律多數(shù)并無充分的了解，而妥善安排救濟策略恰恰要求旅客對于法律賦予的權(quán)利應(yīng)有相對準(zhǔn)確的認(rèn)識。因此，適用域外法律總體而言對于作為消費者的旅客尋求救濟明顯不利。

表1 中國郵輪旅游市場主要郵輪公司船票條款規(guī)定的法律適用

郵輪船票一般是包價郵輪旅游產(chǎn)品的組成部分。郵輪旅游服務(wù)合同和海上旅客運輸合同是旅行社包銷郵輪船票模式下同時成立的兩個合同，旅客訂立兩個合同的目的大抵相同，都是為了參與郵輪旅游活動、享受郵輪旅游服務(wù)，只是海上旅客運輸合同更多側(cè)重于船上服務(wù)。雖然郵輪旅游必然涉及海上運輸，但人的空間位移并不是郵輪旅游的根本目的。因此，郵輪船票證明的海上旅客運輸合同應(yīng)當(dāng)同樣具有消費者合同的性質(zhì)。《海商法》第十四章“涉外關(guān)系的法律適用”較之《涉外民事關(guān)系法律適用法》屬于特別法，但《涉外民事關(guān)系法律適用法》第42條和《海商法》第269條均屬于特別民事規(guī)范，前者是消費者合同法律適用的特別規(guī)則，后者則是海商合同法律適用的特別規(guī)則。二者之間的適用關(guān)系如何處理，現(xiàn)行法律并未明確規(guī)定。可以肯定的是，《涉外民事關(guān)系法律適用法》第42條對于郵輪船票證明的海上旅客運輸合同同樣存在不適應(yīng)，即商品、服務(wù)提供地法律在郵輪航行于公海期間并不存在；而《海商法》第269條更多基于海上貨物運輸合同的立場，對于當(dāng)事人的意思自治未加制約，較易產(chǎn)生郵輪公司濫用優(yōu)勢地位迫使旅客適用域外法律的現(xiàn)象。因此，無論適用《涉外民事關(guān)系法律適用法》第42條抑或《海商法》第269條，我國法律關(guān)于郵輪船票證明的海上旅客運輸合同法律適用的規(guī)定均有進一步完善的必要。

（二）船票法律適用條款的效力

考察郵輪船票條款，也即通常所稱航行合約或者乘客票據(jù)合同，基于我國尚未全面實行郵輪船票制度規(guī)制船票條款的現(xiàn)狀，①上海經(jīng)由交通運輸部水運局授權(quán)，選定皇家加勒比國際游輪根據(jù)《上海郵輪船票制度（試點）實施工作方案》率先開展郵輪船票制度試點，已于2017年12月試點三個航次，并于2018年1月末拓展至皇家加勒比國際游輪的全部航次。雖然2017年《關(guān)于上海試點郵輪船票制度的通知》列明的試點任務(wù)中明確提及“各郵輪公司自有乘客票據(jù)合同或乘客條款需符合《上海市合同格式條款監(jiān)督條例》和《上海市郵輪旅游經(jīng)營規(guī)范》規(guī)定”，但試點既有進展對于郵輪船票條款的規(guī)制實際上涉及甚少。條款內(nèi)容是由郵輪公司單方制定并且載于公司網(wǎng)站，旅行社在與旅客訂立郵輪旅游服務(wù)合同時并不會向旅客提供相應(yīng)郵輪公司的船票條款。郵輪公司發(fā)放的各類資料大多不會涉及船票條款，即使是作為船上通行憑證的房卡一般也不附有相關(guān)條款，主動登陸郵輪公司網(wǎng)站幾近成為旅客了解船票條款內(nèi)容的唯一途徑。而且，旅客一旦選擇了特定的郵輪公司，就必須接受該公司的全部船票條款，不再享有單獨另行協(xié)商的機會，符合格式條款“要么接受，要么走開”（take it or leave it）的特征。因此，郵輪船票條款的性質(zhì)理應(yīng)屬于格式條款，包括其中的法律適用條款。

格式條款由于未經(jīng)合同雙方當(dāng)事人協(xié)商，與合同作為雙方意思合致的本質(zhì)相悖，因而格式條款并不當(dāng)然能夠在雙方當(dāng)事人之間直接形成合同關(guān)系。只有消費者對于格式條款表示同意，格式條款方能產(chǎn)生法律效力，②參見李昌麒、許明月：《消費者保護法》，法律出版社2015年版，第104頁。郵輪船票條款亦然。對于格式條款之規(guī)制，《合同法》第39條至第41條以及《消費者權(quán)益保護法》第26條均有規(guī)定。雖然適用法律的不同難免影響承擔(dān)責(zé)任的多寡，但法律適用條款本身并不屬于免責(zé)條款，即不以排除或限制當(dāng)事人的未來責(zé)任為目的，③參見崔建遠(yuǎn)：《合同法》，北京大學(xué)出版社2016年版，第350頁。因而此類條款的效力認(rèn)定主要基于郵輪公司是否妥善履行《消費者權(quán)益保護法》第26條第1款規(guī)定的提請注意義務(wù)。根據(jù)該款規(guī)定，經(jīng)營者在經(jīng)營活動中使用格式條款的，應(yīng)當(dāng)以顯著方式提請消費者注意與其有重大利害關(guān)系的內(nèi)容，并按照消費者的要求予以說明。法律適用作為糾紛解決的基礎(chǔ)環(huán)節(jié)之一，應(yīng)當(dāng)屬于與消費者存在重大利害關(guān)系的格式條款內(nèi)容。對于海上旅客運輸合同的法律適用條款，乃至全部郵輪船票條款而言，由于旅行社包銷模式下郵輪公司根本不會參與締約過程，因而郵輪公司顯然無法達(dá)到《消費者權(quán)益保護法》對于經(jīng)營者提請告知義務(wù)的要求。而且，目前郵輪船票條款的主要刊載方式是郵輪公司網(wǎng)站，旅客如果未與郵輪公司或旅行社產(chǎn)生糾紛，很有可能自始至終不會關(guān)注船票條款。因此，郵輪旅客不應(yīng)當(dāng)然受到自己并不知情的船票條款的約束。如果旅客事后表明不同意船票條款關(guān)于法律適用的規(guī)定，而郵輪公司又無法證明已盡提請注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定船票法律適用條款無效。

此外，我國較為有限的司法實踐對于郵輪船票法律適用條款的效力似乎也并不完全認(rèn)可。例如，在蔣某訴皇家加勒比RCL郵輪有限公司、浙江省國際合作旅行社有限公司上海分公司海上人身損害責(zé)任糾紛案中，被告皇家加勒比國際游輪并未援引船票條款主張適用外國法律，而是與其他當(dāng)事人在訴訟過程中達(dá)成合意選擇適用中國法律，上海海事法院在該案一審判決中也予以認(rèn)可。①參見上海海事法院〔2017〕滬72民初136號民事判決書。

（三）海上旅客運輸法律的強制適用

沖突法上存在強制性規(guī)范的概念，是指一國法律中具有強行性質(zhì)的規(guī)范，此類規(guī)范在涉外案件中必須強行適用，而不必考慮沖突規(guī)范所指引的準(zhǔn)據(jù)法是何國法律。②杜濤：《國際私法原理》，復(fù)旦大學(xué)出版社2014年版，第112頁。《〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉司法解釋（一）》第10條規(guī)定了多種強制適用我國法律的情形，但總體上均與海事活動無涉，亦未提及海上旅客運輸。考察航運發(fā)達(dá)國家的海上貨物運輸立法，不少國家對于國際海上貨物運輸合同均有強制適用本國法律的規(guī)定，不允許合同當(dāng)事人通過約定選擇適用他國法律。例如，美國《1936年海上貨物運輸法》（Carriage of Goods by Sea Act 1936）第12條規(guī)定：“本法適用于對外貿(mào)易中自美國出口或向美國經(jīng)海陸運輸?shù)囊磺羞\輸合同。”③韓立新、王秀芬編譯：《各國（地區(qū)）海商法匯編》，大連海事大學(xué)出版社2003年版，第378頁。美國和少數(shù)代表貨方利益的國家規(guī)定本國海上貨物運輸法律的強制適用范圍，目的在于限制締約能力強于本國貨主的承運人利用合同自由選擇對其更為有利的他國法律或者國際公約，④韓立新編著：《海事國際私法》，大連海事大學(xué)出版社2015年版，第145頁。從而通過保護本國貨主的利益實現(xiàn)對于國家整體經(jīng)濟利益的維護。

規(guī)定海上旅客運輸法律的強制適用范圍，理據(jù)較之海上貨物運輸法律更為充分。由于郵輪旅游服務(wù)合同的消費者合同性質(zhì)已經(jīng)基本明確，因而中國法律在實踐中多數(shù)均能得到適用。考慮到郵輪旅游服務(wù)合同與郵輪船票證明的海上旅客運輸合同同為郵輪旅游基礎(chǔ)合同的關(guān)聯(lián)性，并且一方當(dāng)事人均為郵輪旅客，對于后者也應(yīng)適當(dāng)規(guī)定強制適用我國法律的范圍，從而實現(xiàn)對于居于弱勢地位的郵輪旅客的必要保護。對此《上海市郵輪旅游經(jīng)營規(guī)范》作為我國郵輪旅游行業(yè)首個政府性規(guī)范，其第11條第3款也規(guī)定：“船票應(yīng)從有利于解決郵輪消費糾紛角度出發(fā)，充分考慮連結(jié)點的關(guān)聯(lián)性，按照便利中國旅游者維護合法權(quán)益的原則確定司法管轄地和適用的法律。”目前我國郵輪市場主要郵輪公司制定的船票法律適用條款，顯然不符合此種要求。

基于當(dāng)前的立法趨勢以及理論研究，我國郵輪旅游法律制度的構(gòu)建最有可能通過《海商法》修改實現(xiàn)，①交通運輸部法制司項目“《中華人民共和國海商法》（修改建議稿）審核研究”已將郵輪旅游列為《海商法》第五章“海上旅客運輸合同”修改的重點之一。并以該法第五章“海上旅客運輸合同”為基礎(chǔ)。②參見孫思琪、戎逸：《郵輪旅游法律關(guān)系的立法范式與理論辨正》，《中國海商法研究》2017年第3期，第93頁。但是，目前關(guān)于《海商法》強制適用的研究主要圍繞海上貨物展開，③參見韓立新編著：《海事國際私法》，大連海事大學(xué)出版社2015年版，第144-148頁；蘇同江：《中國〈海商法〉有關(guān)海運提單強制適用問題研究》，《中國海商法年刊》（2008），第45-56頁；蘇同江、楊曉娜：《我國海商法有關(guān)海運提單強制適用問題的研究》，《青島遠(yuǎn)洋船員學(xué)院學(xué)報》2007年第3期，第8-12頁；王彥斌：《我國海商法對提單運輸關(guān)系強制適用問題研究——以我國涉外海事案件法律適用情況實證分析為視角》，《重慶交通大學(xué)學(xué)報（社科版）》2009年第6期，第53-56頁。而對海上旅客運輸鮮有關(guān)注。《海商法》修改時如果確將郵輪旅游納入了調(diào)整范圍，即應(yīng)規(guī)定郵輪船票證明的海上旅客運輸合同的法律適用。尤其對于出發(fā)港或目的港為我國港口的郵輪旅客運輸，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)貫徹對于消費者的弱者保護原則，適當(dāng)限制意思自治的運用，規(guī)定以適用中國法律為主的旅客經(jīng)常居所地法律為原則，同時輔以若干與郵輪旅游關(guān)聯(lián)較為密切的系屬以供郵輪旅客單方選擇適用。由于存在旅客單方意思自治的例外，因而此種強制適用一定程度上也有別于沖突法意義上的強制性規(guī)范。

四、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的處理

違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合是民事責(zé)任競合最為常見的情形。目前我國郵輪旅游實踐中糾紛的主要類型是航程變更和旅客人身損害，其中前者一般依據(jù)郵輪旅游服務(wù)合同訴至地方法院，屬于典型的合同之訴；后者一般依據(jù)海上人身損害訴至海事法院，屬于典型的侵權(quán)之訴。由于郵輪船票的功能在我國受到明顯弱化，上海海事法院目前受理的幾起郵輪旅游相關(guān)案件均為海上人身損害責(zé)任糾紛，而并非基于海上旅客運輸合同的合同之訴。但是，對于旅客人身損害的賠償同時也是郵輪公司作為海上旅客運輸合同的承運人的法定責(zé)任。根據(jù)《海商法》第114條第1款的規(guī)定，在旅客及其行李的運送期間，因承運人或者承運人的受雇人、代理人在受雇或者受委托范圍內(nèi)的過失引起的事故，造成旅客人身傷亡或者行李滅失、損壞的，承運人應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任。據(jù)此，旅客其實亦可依據(jù)郵輪船票證明的海上旅客運輸合同訴至海事法院，請求人身損害賠償，由此便會產(chǎn)生違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。

根據(jù)《合同法》第122條的規(guī)定，當(dāng)事人可以選擇有利于自己的訴因提起訴訟。①薛峰：《乘客死亡產(chǎn)生兩種法律責(zé)任競合應(yīng)尊重當(dāng)事人的選擇權(quán)》，《人民法院報》2001年3月30日，第B03版。同一違反民事義務(wù)的行為，既符合違約行為的要件，又構(gòu)成侵權(quán)行為時，當(dāng)事人主張違約責(zé)任抑或侵權(quán)責(zé)任時，均有法律依據(jù)，自應(yīng)允許當(dāng)事人擇一請求；②參見崔建遠(yuǎn)：《合同法學(xué)》，法律出版社2014年版，第268-269頁。尤其是受到舉證責(zé)任、賠償范圍、訴訟時效等因素的影響，當(dāng)事人有時主張違約責(zé)任較為有利，有時請求侵權(quán)責(zé)任更加便捷，賦予選擇權(quán)更能達(dá)到側(cè)重保護受害人合法權(quán)益的目的。③參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第718頁。因此，郵輪旅游基礎(chǔ)合同與郵輪旅客人身、財產(chǎn)損害賠償責(zé)任之間法律適用的關(guān)聯(lián)性，也應(yīng)給予充分考慮。

《海商法》除船舶碰撞外未規(guī)定其他海事侵權(quán)責(zé)任的法律適用，《涉外民事關(guān)系法律適用法》也僅有第44條規(guī)定了侵權(quán)責(zé)任法律適用的一般規(guī)則：“侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議。”該條對于侵權(quán)責(zé)任的法律適用以傳統(tǒng)的侵權(quán)行為地法為原則，并規(guī)定共同經(jīng)常居所地法優(yōu)先于侵權(quán)行為地法適用，同時輔之以不加限制的意思自治原則作為例外。④參見杜新麗、宣增益主編：《國際私法》，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第282頁。但是，該條規(guī)定對于郵輪旅客人身、財產(chǎn)損害賠償責(zé)任同樣存在不適應(yīng)。當(dāng)前我國郵輪旅游市場的郵輪公司大多為外商投資，作為法人經(jīng)常居所地的主營業(yè)地一般不在我國國內(nèi)，而旅客卻以中國公民居多，因而旅客與郵輪公司之間通常不具有共同經(jīng)常居所地，如果當(dāng)事人未能就法律適用達(dá)成協(xié)議，則應(yīng)適用侵權(quán)行為地法律。此時又會面臨郵輪航行于公海時不存在對應(yīng)侵權(quán)行為地法的困局。因此，需要對該條的規(guī)定進行適當(dāng)改造作為特別規(guī)范，建議參考《海商法》第273條關(guān)于船舶碰撞法律適用的規(guī)定，規(guī)定以侵權(quán)行為地法為原則，對于發(fā)生在公海上的旅客人身、財產(chǎn)損害賠償責(zé)任適用旅客經(jīng)常居所地法，同時允許旅客在侵權(quán)行為發(fā)生后單方選擇適用法律，并且設(shè)置必要的限制，即提供若干特定的系屬供旅客選擇適用。可供旅客選擇適用的系屬應(yīng)與郵輪旅游服務(wù)合同、郵輪船票證明的海上旅客運輸合同等郵輪旅游基礎(chǔ)合同的考量基本一致。

五、可供郵輪旅客選擇適用的系屬

法律的演進總是追求確定性和靈活性的矛盾與斗爭，而法律適用是否進步的衡量標(biāo)準(zhǔn)之一便是連結(jié)點有無獲得軟化處理，實現(xiàn)多元化的選擇。①參見夏雨：《涉外旅游合同法律適用規(guī)則探析》，《旅游學(xué)刊》2013年第5期，第125頁。連結(jié)點的軟化處理要求采用靈活、開放的連結(jié)點取代傳統(tǒng)沖突規(guī)范中僵化的封閉的連結(jié)點，同時增加連結(jié)點的數(shù)量從而實現(xiàn)可供選擇法律的多元化。②參見李雙元、歐福永主編：《國際私法》，北京大學(xué)出版社2015年版，第80-81頁。根據(jù)上文分析，郵輪旅游服務(wù)合同和郵輪船票證明的海上旅客運輸合同的法律適用應(yīng)以旅客經(jīng)常居所地法律為原則，郵輪旅客人身、財產(chǎn)損害賠償責(zé)任則應(yīng)以侵權(quán)行為地法律和旅客經(jīng)常居所地法律為原則。但是，旅游活動的本質(zhì)是以游覽為目的而赴外地，③參見夏征農(nóng)、陳至立主編：《辭海》，上海辭書出版社2009年版，第1463頁。必然離開慣常環(huán)境，④參見邵琪偉主編：《中國旅游大辭典》，上海辭書出版社2012年版，第257頁。因而旅游目的的實現(xiàn)往往正在旅客的經(jīng)常居所地之外。當(dāng)前我國旅游立法，尤其是郵輪旅游的立法尚待完善，絕對限制意思自治原則并且適用以中國法律為主的旅客經(jīng)常居所地法律，未必對旅客最為有利，軟化的連結(jié)點更能實現(xiàn)本國旅客權(quán)益保護之目的。而且，任何市場均是由消費者和經(jīng)營者共同構(gòu)成的。良好的經(jīng)濟秩序既要保護消費者的正當(dāng)權(quán)益，又要使經(jīng)營者受到合理的善待，避免由于過度的特殊保護導(dǎo)致消費者和經(jīng)營者之間強弱地位的互易。⑤參見高宏貴：《中國涉外民事關(guān)系法律適用法研究》，法律出版社2016年版，第353頁。因此，應(yīng)當(dāng)盡量提供對于郵輪旅客保護水平高于中國法律，并且與特定郵輪旅游存在客觀聯(lián)系的域外法律，以供旅客單方選擇適用，最大限度地實現(xiàn)弱者保護原則與連結(jié)點軟化處理的平衡與協(xié)調(diào)。

（一）船旗國法

可供郵輪旅客選擇適用的具體系屬，首推船旗國法。涉外海事關(guān)系法律適用的突出特征之一便是船旗國法的重要地位。①參見王國華：《海事國際私法原論》，北京大學(xué)出版社2007年版，第7頁。船舶國籍是船舶所有人按照特定國家船舶登記規(guī)則進行登記，取得該國簽發(fā)的船舶國籍登記證書，懸掛該國國旗進行航行，使之隸屬于登記國的法律身份，用以表明船舶與國家之間固定的法律關(guān)系。②參見趙鹿軍編著：《船舶船員法》，大連海事大學(xué)出版社2017年版，第13頁。船旗國法作為船舶登記國的法律，時常用于解決船舶在航行過程中發(fā)生涉外民事糾紛時的法律沖突，③參見李雙元、歐福永主編：《國際私法》，北京大學(xué)出版社2015年版，第88頁。例如，《海商法》第270條規(guī)定船舶所有權(quán)變動適用船旗國法律。船旗國管轄也已成為現(xiàn)代國際法關(guān)于管轄的基本原則之一。船旗國可以對本國在公海航行的船舶上的一切人以及發(fā)生的一切事件享有管轄權(quán)，一如國家對于本國領(lǐng)土的管轄，船舶甚至一度被視為船旗國的虛擬領(lǐng)土。④參見白桂梅：《國際法》，北京大學(xué)出版社2015年版，第202頁。更有學(xué)者認(rèn)為：“能夠被遵守的唯一可靠和可行的規(guī)則是適用船旗國法調(diào)整幾乎所有與船舶、船長和船員有關(guān)的事項。”⑤[加]泰特雷：《國際沖突法：普通法、大陸法及海事法》，劉興莉譯，法律出版社2003年版，第116頁。雖然船旗國法的適用由于方便旗、光船租賃等現(xiàn)象受到一定影響，不再是唯一的、安全的準(zhǔn)據(jù)法，但仍是確定涉外海事關(guān)系法律適用必須考慮的眾多連結(jié)點之一。⑥參見韓立新編著：《海事國際私法》，大連海事大學(xué)出版社2015年版，第37頁。

目前我國郵輪旅游市場的郵輪大多并非中國籍船舶，并且登記國多為方便旗國家，例如天海新世紀(jì)號為馬耳他籍、皇家禮贊號以及處女星號為巴哈馬籍；但也有不少例外存在，例如歌詩達(dá)郵輪旗下的賽琳娜號、幸運號、大西洋號、維多利亞號均為意大利籍。方便旗國家主要具有稅務(wù)優(yōu)惠、對船東國籍以及航行區(qū)域不設(shè)限制、公司法律相對寬松且自治性較強等特征，并且方便旗國家一般并無航運傳統(tǒng)，⑦參見楊良宜：《船舶融資與抵押》，大連海事大學(xué)出版社2003年版，第24頁。相應(yīng)地，航運、旅游相關(guān)法律乃至法律制度整體建設(shè)大多有欠發(fā)達(dá)，作為域外法律適用意義有限。因此，船旗國法作為郵輪旅游的適用法律僅在船旗國不是方便旗國家時方顯妥當(dāng)，故而不能將之絕對化，而應(yīng)限于可供郵輪旅客單方選擇適用的系屬之一。

（二）郵輪公司主營業(yè)地法

根據(jù)交通運輸部《關(guān)于加強外商獨資船務(wù)公司審批管理工作的通知》⑧交水發(fā)〔2011〕440號。第2條第3款的規(guī)定，經(jīng)批準(zhǔn)的獨資船務(wù)公司或其分公司可以為其母公司擁有或經(jīng)營的船舶提供攬貨、攬客、簽發(fā)提單、出具客票、結(jié)算運費和簽訂服務(wù)合同等服務(wù)。據(jù)此，當(dāng)前我國郵輪市場上外資郵輪公司大多設(shè)有獨資船務(wù)公司負(fù)責(zé)銷售郵輪船票。例如，公主郵輪對應(yīng)的獨資船務(wù)公司為寰球船務(wù)（上海）有限公司，皇家加勒比國際游輪對應(yīng)為皇家加勒比游輪船務(wù)（中國）有限公司。此時如果簡單規(guī)定登記地法作為郵輪公司的屬人法而供旅客選擇，多數(shù)情形下其與旅客經(jīng)常居所地法同為中國法律，意義不甚明顯。

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條第2款規(guī)定：“法人的主營業(yè)地與登記地不一致的，可以適用主營業(yè)地法律。法人的經(jīng)常居所地，為其主營業(yè)地。”主營業(yè)地法律作為系屬主要用于因應(yīng)國際商業(yè)活動實踐中大量出現(xiàn)的公司登記注冊地和主要營業(yè)所所在地不一致的情形。①參見韓德培主編：《國際私法》，高等教育出版社2014年版，第171頁。當(dāng)前我國郵輪市場上的郵輪公司不少也存在此種情形，尤其是一些歐美地區(qū)的著名郵輪品牌，雖然也在我國郵輪市場開展經(jīng)營活動，但主要的市場部署多在歐美地區(qū)。郵輪公司作為承運人履行海上旅客運輸合同體現(xiàn)了特征性履行的要求，因而承運人的主營業(yè)地法律是與特征性履行聯(lián)系最為密切的法律。②參見屈廣清：《涉外海事關(guān)系法律適用法立法研究——兼及海事沖突法哲學(xué)與海事立法文化的探賾》，人民出版社2016年版，第692頁。而且，作為此類郵輪公司主營地的美國、意大利等地的法律對于郵輪旅客的保護水平總體而言較高，亦應(yīng)允許旅客單方選擇適用。

此外，除自由貿(mào)易試驗區(qū)的特別政策外，能夠經(jīng)營我國居民出境旅游業(yè)務(wù)的旅行社應(yīng)是國內(nèi)旅行社，因而基本不存在登記地與主營業(yè)地分別位于不同法域的情形，不必另設(shè)系屬予以處理。而且，考慮到郵輪旅游三方主體之間頗為緊密的關(guān)聯(lián)性，加之郵輪是郵輪旅游的主要服務(wù)提供場所，旅客對于郵輪旅游服務(wù)合同選擇適用作為合同相對人以外第三人的郵輪公司的主營業(yè)地法律，亦無不可。

（三）停靠港所在地法

停靠港在郵輪旅游中主要表現(xiàn)為出發(fā)港、途經(jīng)港和目的港，涉及郵輪最先抵達(dá)地以及航程終止地。航程終止地法在涉外海事關(guān)系法律適用中的運用，尤以共同海損最為典型。例如，俄羅斯聯(lián)邦商船航運法典第419條“共同海損”第1款規(guī)定：如果當(dāng)事人未就適用的法律達(dá)成協(xié)議，共同海損關(guān)系適用引起共同海損的事件發(fā)生后船舶航程終止港所在國的法律。③韓立新、王秀芬編譯：《各國（地區(qū)）海商法匯編》，大連海事大學(xué)出版社2003年版，第1445頁。贊成航程終止地法的觀點大多認(rèn)為：共同海損理算亦是海上運輸合同的履行方式之一，應(yīng)當(dāng)推定當(dāng)事人已在海上運輸合同中默示同意依據(jù)航程終止地法進行處理。①參見侯軍、侯廣燕編著：《當(dāng)代海事法律適用法學(xué)》，世界圖書出版公司1998年版，第501頁。但是，當(dāng)事人事先無法預(yù)料共同海損將在何處發(fā)生、航次將在何處終止，因而適用航程終止地法具有一定的偶然性，缺乏法律要求的可預(yù)見性、穩(wěn)定性。②參見韓立新編著：《海事國際私法》，大連海事大學(xué)出版社2015年版，第199頁。

停靠港所在地法律適用于郵輪旅游卻不會產(chǎn)生上述缺陷，原因在于除郵輪航程變更等少數(shù)特殊情形外，郵輪的停靠港在旅客訂購郵輪旅游產(chǎn)品時便已確定，即使受到不可抗力影響導(dǎo)致航程變更，大多也僅有途經(jīng)港發(fā)生變動而不涉及出發(fā)港和目的港。目前我國郵輪旅游的岸上觀光目的地以日本、韓國等東亞國家為主，此類國家法律對于郵輪旅客的保護水平一般也高于以中國法律為主的旅客經(jīng)常居所地法律。而且，郵輪旅游與鐵路、航空運輸?shù)绕渌\輸方式的結(jié)合，將會成為未來郵輪旅游差異化發(fā)展的趨勢之一，并且已有郵輪公司正在進行此類嘗試。旅客在乘坐郵輪抵達(dá)單程目的地后，可以選擇通過鐵路、航空等其他交通方式完成返程；③孫思琪、戎逸：《郵輪旅游法律關(guān)系的立法范式與理論辨正》，《中國海商法研究》2017年第3期，第91頁。或者旅客亦可通過其他交通方式先行進行岸上旅游觀光，而后乘坐郵輪返回國內(nèi)。因此，日本等岸上觀光目的地并不必然是目前常見的途經(jīng)港所在地，亦有可能是出發(fā)港或者目的港所在地，因而采用“停靠港”的表述更為準(zhǔn)確。

此外，對于郵輪旅游的岸上旅游服務(wù)部分，應(yīng)與一般旅游服務(wù)合同無異，并且不存在公海缺少對應(yīng)國內(nèi)法律等海事活動的特殊障礙，仍應(yīng)參照《涉外民事關(guān)系法律適用法》第42條之規(guī)定允許旅客選擇適用服務(wù)提供地法律。

六、結(jié)語

旅游以及海上旅客運輸法律歷來不是我國法學(xué)研究的重點所在，作為交叉領(lǐng)域的郵輪法律研究情況自然亦不見佳。隨著我國郵輪旅游產(chǎn)業(yè)持續(xù)快速發(fā)展，未來司法實踐中相應(yīng)的法律適用問題勢必更加突出。針對我國郵輪旅游實踐中船票條款普遍規(guī)定適用域外法律的現(xiàn)狀，考慮到《涉外民事關(guān)系法律適用法》第42條、第44條對于郵輪旅游調(diào)整的不適應(yīng)性，郵輪旅游的法律適用需要專門的規(guī)范設(shè)計，從而在充分保護旅客權(quán)益的同時，盡量平衡旅客、郵輪公司、旅行社等主體之間的法律選擇利益。具體而言，我國《海商法》在修改時如果確定將郵輪旅游納入調(diào)整范圍，建議可在該法“涉外關(guān)系的法律適用”一章，對郵輪旅游涉及的法律適用作出如下規(guī)定：

郵輪旅游服務(wù)合同、郵輪船票證明的海上旅客運輸合同，適用旅客①《旅游法》和《海商法》對于旅游服務(wù)合同和海上旅客運輸合同的一方當(dāng)事人分別采用了“旅游者”和“旅客”的表述。考慮到未來我國郵輪旅游法律制度規(guī)定于《海商法》的可能性較高，并且應(yīng)以該法現(xiàn)行第五章規(guī)定的海上旅客運輸合同法律制度為基礎(chǔ)，加之對于旅游服務(wù)合同的一方當(dāng)事人稱為“旅客”在漢語表述上亦無不妥，因而此處沿用《海商法》的表述。經(jīng)常居所地法律；旅客選擇適用船旗國法律、承運人主營業(yè)地法律或者停靠港法律的，適用旅客選擇的法律。

當(dāng)事人可以協(xié)議選擇郵輪船票銷售合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與合同有最密切聯(lián)系的法律。

郵輪旅客人身或者行李損害的賠償責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但郵輪在公海上發(fā)生的損害賠償，適用旅客經(jīng)常居所地法律；旅客選擇適用旅客經(jīng)常居所地法律、船旗國法律、承運人主營業(yè)地法律或者停靠港法律的，適用旅客選擇的法律。