世貿組織上訴機構對司法節制原則的適用

梁 意

一、引言

司法節制原則（judicial economy）①“Judicial Economy”有兩種中文譯法，大部分學者將之譯為“司法經濟”，少數學者將之譯為“司法節制”。參見楊國華：《WTO爭端解決中的司法節制原則》，《法學雜志》2002年第1期，第76-77頁。筆者采用“司法節制”這一譯法，主要是考慮它更符合“judicial economy”的內涵。關于“司法節制”這一概念的含義詳見下文的闡述。另外，除了直接引用論文原文的表述，筆者在本文把“judicial economy”統稱為“司法節制”。是被廣泛應用于世界貿易組織（World Trade Organization，以下簡稱“世貿組織”）爭端解決并在實踐中逐漸發展出來的一項原則/學說①關于“司法節制”，世貿組織專家組報告和上訴機構報告有的稱之為一項原則（principle），有的則稱其為一種學說（doctrine）。總體而言，專家組和上訴機構更多地使用“司法節制原則”（principle of judicial economy）一詞。除直接引用原文外，本文統一使用“司法節制原則”這一說法。把“司法節制”稱為“司法節制原則”的，參見Australia-Measures Affecting Importation of Salmon,WT/DS18/AB/R,para.223;Turkey-Restrictions on Imports of Textile and Clothing Products,WT/DS34/AB/R,para.9.54。把“司法節制”稱為一種學說的，參見Canada-Measures Relating to Exports of Wheat and Treatment of Imported Grain,WT/DS276/AB/R,para.133;European Communities-Measures Affecting the Importation of Certain Poultry Products,WT/DS69/AB/R,para.61。。一般而言，世貿組織中的“司法節制原則”②在此強調“世貿組織”中的司法節制原則是因為司法節制原則有其國內法淵源，詳見下文的闡述。是指為了節省司法③嚴格來說，世貿組織的爭端解決機制是一種準司法制度。See Claude Chaseetet al.,Mapping of Dispute Settlement Mechanisms in Regional Trade Agreements-Innovative or Variations on a Theme?,https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2283163,visited on 19 October 2017.資源和提高爭端解決的效率④參見呂曉杰：《對WTO爭端解決機制中司法經濟原則功能的再思考》，《環球法律評論》2008年第6期，第81頁。，專家組不必對申訴方提出的每個請求或者問題都進行審理或作出裁決，而只需要對解決特定爭端所必需的請求或問題進行審理和裁決⑤See Alberto Alvarez-Jimenez,The WTO Appellate Body’s Exercise of Judicial Economy,12 Journal of International Economic Law 393(2009).的原則。⑥更多關于司法節制原則的定義，參見John H.Jacksonet al.(eds.),Legal Problems of International Economic Relations:Cases,Materials and Text on the National and International Regulation of Transnational Economic Relations 352(West Academic Publishing 2013);Peter Van den Bossche&Werner Zdouc,The Law and Policy of the World Trade Organization:Text,Cases and Materials 222-223(Cambridge University Press 2013);Jan Bohanes&Andreas Sennekamp,Reflections on the Concept of“Judicial Economy”in WTO Dispute Settlement,in Giorgio Sacerdotietet al.(eds.),The WTO at Ten:The Contribution of the Dispute Settlement System 424 (Cambridge University Press 2006);William J.Davey,Has the WTO Dispute Settlement Exceeded Its Authority?A Consideration of Deference Shown by the System to Member Government Decisions and Its Use of Issue-Avoidance Technique,4 Journal of International Economic Law 101(2001);United States-Measure Affecting Imports of Woven Wool Shirts and Blouses from India,WT/DS33/R,pp.19-20.這項原則被廣泛應運于世貿組織專家組報告中，但鮮有人討論世貿組織上訴機構對該原則的適用，①目前僅有少量文獻討論世貿組織上訴機構對該原則的適用：Alberto Alvarez-Jimenez,The WTO Appellate Body’s Exercise of Judicial Economy,12 Journal of Economic Law 393-416(2009);金恩煌：《論WTO爭端解決機制的司法經濟原則》，西南政法大學2010年碩士學位論文；郭佳鑫：《論WTO爭端解決機制中的司法經濟原則》，華東政法大學2010年碩士學位論文。這可能是因為上訴機構是否有權適用司法節制原則本身就是一個有爭議的問題，而且早年間不少學者認為司法節制原則只能為專家組所用，上訴機構無權適用該原則。②詳見本文第二部分的討論。

無論學術界有何爭議，上訴機構已經在實踐中大量適用司法節制原則。截至2017年6月，在世貿組織發布的130個上訴機構報告中，上訴機構在大約86個報告中適用了司法節制原則。③該數據是筆者根據世貿組織官網公布的資料統計出來的。上訴機構報告列表參見世貿組織官網：https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/ab_reports_e.htm，2017年8月3日訪問。需要注意的是，因為上訴機構對司法節制原則的運用較為隱晦，而且對這一原則的內涵和外延的理解也有所不同，所以這一統計結果可能會有些微偏差。換言之，有將近70%的上訴機構報告適用了司法節制原則。可見，該原則被廣泛應用于上訴機構報告，這從某種程度上說明了這一原則的重要性和實用性。但是，這一原則是否被上訴機構正確適用關系到世貿組織成員之間的貿易爭端能否得到順利解決。因此，有必要梳理上訴機構對司法節制原則的適用。

在此背景下，本文試圖通過分析上訴機構適用司法節制原則的權限、上訴機構如何在程序問題和實體問題上適用司法節制原則來歸納上訴機構適用司法節制原則時形成的法理（jurisprudence），并在此基礎上審視上訴機構在中國影響某些出版物和音像娛樂產品的交易權利和分銷服務的措施案（以下簡稱“中國出版物案”）等案中是否正確適用了司法節制原則。

二、世貿組織上訴機構是否有權適用司法節制原則

《關于爭端解決規則與程序的諒解》（以下簡稱“《諒解》”）④《關于爭端解決規則與程序的諒解》（Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes）是《馬拉喀什建立世界貿易組織協定》（Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization）的附件2，其英文文本詳見世貿組織官網：https://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/28-dsu_e.htm，2017年8月3日訪問。第17條第12款規定，上訴機構應在上訴程序中處理（address）依照第6款①《諒解》第17條第6款對上訴機構的審理范圍作出了規定：“上訴應限于專家組報告涉及的法律問題和專家組所作的法律解釋。”該條款的中文譯文參考“商務部世界貿易組織司”印制的《世界貿易組織烏拉圭回合多邊貿易談判結果法律文本》（非賣品，2010年2月印制）。世貿組織涵蓋協定的文本沒有官方中文文本，如無特別說明，本文所引用的世貿組織涵蓋協定條款的中文譯文均來自商務部世界貿易組織司印制的這一文本。提出的每一問題（each of the issues）②此處黑體為筆者所加。如無特別說明，本文的黑體等著重符號均為筆者所加。。上訴機構是否有權適用司法節制原則，取決于如何理解該條款。

（一）反對者的觀點和理由

若對該條款進行嚴格解讀，上訴機構理應無權適用司法節制原則來略過對任何問題的審理，因為其要處理爭端方在上訴程序中提出的“每一問題”。

事實上，早年間，包括世貿組織上訴機構某些成員在內的世貿法專家也持這種觀點，即他們認為上訴機構無權適用司法節制原則。上訴機構前主席詹姆斯·巴克斯（James Bacchus）先生曾說：“根據《諒解》，上訴機構并不選擇在世貿組織爭端解決中解決哪些爭端。上訴機構并不選擇在世貿組織爭端解決中對哪些專家組報告提出上訴。上訴機構并不選擇針對哪些專家組報告中的哪些法律問題提出上訴。根據《諒解》，當一個法律問題被上訴時，上訴機構也無權拒絕‘處理’該法律問題。”③James Bacchus,Appellators:The Quest for the Meaning of And/Or,4 World Trade Review 507(2005).他還指出，上訴機構并未看到任何空間可以拒絕審理上訴方提出的任何問題，“（根據《諒解》第17條），上訴機構被要求‘（應當）處理’在上訴中被提出的每一問題。我已經聽到一兩個法學教授論證即便這一條款的語言清晰明了，上訴機構不被要求解決（所有）那些問題。但我不知道有哪個世貿組織成員有同樣的想法。”④Steve Charnovitz,WTO Appellate Body Roundtable,in Laurence R.Helfer&Rae Lindsay(eds.),New World Order or a New World Disorder?Testing the Limits of International Law:Proceedings of the Ninety-Ninth Annual Meeting of the American Society of International Law 178-179(American Society of International Law&Cambridge University Press 2005).另一位上訴機構初始成員松下滿雄（Mitsuo Matsushita）也持類似的觀點，但他的角度有所不同。他認為：“《諒解》說上訴機構需要處理被提出的每一問題。因此，與專家組相比，上訴機構需要處理每個問題。所以至少在理論上，司法節制并非上訴機構的特權。但就實踐方面而言，如果你有20個問題（要處理），你可以重點處理某些重要問題并簡單處理其余問題。”①Steve Charnovitz,WTO Appellate Body Roundtable,in Laurence R.Helfer&Rae Lindsay(eds.),New World Order or a New World Disorder?Testing the Limits of International Law:Proceedings of the Ninety-Ninth Annual Meeting of the American Society of International Law 187(American Society of International Law&Cambridge University Press 2005).

此外，早前有不少中外學者都認為上訴機構無權適用司法節制原則。出于對《諒解》第17條第12款的嚴格解讀，讓·伯翰尼斯（Jan Bohanes）和安德里亞斯·賽尼坎普（Andreas Sennekamp）認為“司法節制”這一概念并不適用于上訴審。②Jan Bohanes&Andreas Sennekamp,Reflections on the Concept of“Judicial Economy”in WTO Dispute Settlement,in Giorgio Sacerdotietet al.(eds.),The WTO at Ten:The Contribution of the Dispute Settlement System 424(Cambridge University Press 2006).出于同樣的理由，徐曾滄和盧建祥也認為上訴機構不宜適用司法節制原則。③參見徐曾滄、盧建祥：《WTO爭端解決實踐司法經濟原則適用探析》，《WTO經濟導刊》2007年第6期，第77頁；徐曾滄：《論WTO爭端解決機制法律適用的司法經濟原則（上）》，《世界貿易組織動態與研究》2007年第12期，第35頁。除此之外，兩位學者還舉例分析了上訴機構不宜適用司法節制原則的原因。假設上訴機構推翻了專家組適用司法節制原則的裁決，在專家組報告中有足夠的事實發現的情況下，上訴機構可以在專家組事實發現的基礎上對專家組因適用司法節制原則而不予審理的問題完成法律分析以解決爭端。若上訴機構在能完成法律分析的情形下因適用司法節制原則而不解決專家組因錯誤適用司法節制原則而遺留下來的問題，那么這將不利于爭端的解決，也與上訴機構的職能相悖。④參見徐曾滄、盧建祥：《WTO爭端解決實踐司法經濟原則適用探析》，《WTO經濟導刊》2007年第6期，第77頁；徐曾滄：《論WTO爭端解決機制法律適用的司法經濟原則（上）》，《世界貿易組織動態與研究》2007年第12期，第29頁。

（二）支持者的觀點和理由

盡管對《諒解》第17條第12款進行嚴格解讀會否定上訴機構適用司法節制原則的可能性，但實際上上訴機構已經漸漸開始對《諒解》第17條第12款進行寬松的解讀，并逐漸在上訴程序中運用司法節制原則來略過對部分問題的處理。

1.上訴機構適用司法節制原則的現實可能性與必要性

在世貿組織成立的頭幾年，對《諒解》第17條第12款進行嚴格的解讀確有必要，因為需要上訴機構就每個相關情形闡明世貿組織法。然而，時至今日，世貿組織已經成立超過20年，世貿組織的法理已經形成并日益完善。雖然世貿組織涵蓋協定中還有不少領域有待上訴機構釋義，闡明世貿組織法的需求已經不如世貿組織成立之初那般迫切。如果處理上訴方提出的一個問題對于解決爭端不是必要的，那么上訴機構可以行使一定的自由裁量權來處理案件，而司法節制原則正是運用這種自由裁量權的一個工具。①See Alberto Alvarez-Jimenez,The WTO Appellate Body’s Exercise of Judicial Economy,12 Journal of International Economic Law 395(2009).概言之，當前通過上訴機構在爭端解決中闡明世貿組織法的需求已經不再迫切，這給上訴機構通過運用司法節制原則來提高爭端解決效率留下了空間。

除了前述上訴機構適用司法節制原則的現實可能性，還存在上訴機構適用司法節制原則的現實必要性。隨著國際貿易的發展，世貿組織成員之間的貿易摩擦也在增多；世貿組織成員之間的貿易爭端不僅變得越來越多，而且成員之間的貿易爭端也變得更為復雜，②See Ricardo Ramírez&Kaarlo Castren,Will the Increased Workload of WTO Panels and the Appellate Body Change How WTO Disputes Are Adjudicated?,in Gabrielle Marceau(ed.),A History of Law and Lawyers in the GATT/WTO 621(Cambridge University Press 2015).這在某種程度上增加了上訴機構的工作量，使得上訴機構有時難以嚴格遵守《諒解》規定的時限。世貿組織成立之初，上訴機構報告往往只有幾十頁，近年的上訴機構報告常常是上百頁，甚至動輒兩三百頁，報告篇幅的增長也從某種程度上反映了上訴機構工作量的增大。③See Ricardo Ramírez&Kaarlo Castren,Will the Increased Workload of WTO Panels and the Appellate Body Change How WTO Disputes are Adjudicated?,in Gabrielle Marceau(ed.),A History of Law and Lawyers in the GATT/WTO 617(Cambridge University Press 2015).為了減輕上訴機構的工作負擔，也為了提高爭端解決效率，在不違反世貿組織法的前提下，上訴機構需要具備行使司法節制原則的權力。

2.上訴機構適用司法節制原則的法律可能性

從條約解釋的角度來看，對《諒解》第17條第12款進行寬松的解讀也給上訴機構適用司法節制原則留下一定的空間。關鍵在于如何解讀“處理”（address）和“問題”（issues）兩個詞語。

關于“處理”，《諒解》只是要求上訴機構處理被上訴的法律問題，但是并未明確規定上訴機構該如何處理這些問題。因此，理論上說，用長至幾十頁以及短至一兩句的篇幅去處理一個問題都是可以接受的。這意味著上訴機構用一兩句話說明其將不審理某個問題也算是對該問題進行了“處理”。

這種觀點在2016年發布的印度關于太陽能電池和太陽能電池板的特定措施案（以下簡稱“印度太陽能電池案”）的上訴機構報告中也得到反映。一位上訴機構成員從如何看待上訴機構的職能和權限這一角度發表了其支持上訴機構適用司法節制原則的單獨意見（separate opinion）。①India-Certain Measures Relating to Solar Cells and Solar Modules(India-Solar Cells),WT/DS456/AB/R,para.5.156.

關于上訴機構的職能，該上訴機構成員也承認，根據《諒解》第17條相關條款的規定，上訴機構應當處理上訴程序中爭端方提出的每一問題，“處理”這些問題就是上訴機構的法律“責任”（duty）。即處理爭端方在上訴程序中提出的問題是上訴機構的職責。上訴機構作為世貿組織爭端解決的一部分，其在履行“處理”被提出的問題的職責時要服務于《諒解》第3條第3款所設定的爭端解決目標，即“迅速解決”一個爭端或者“積極解決一個爭端”。因此，上訴機構可以拒絕對在上訴中被提出的某個問題作出明確的調查結果，而僅處理那些為解決爭端所必須處理的問題，對于其余問題不必進行額外的調查。②上訴機構在早前的另一個案件中也表達了這種觀點。United States-Subsidies on Upland Cotton(US-Upland Cotton),WT/DS267/AB/R,para.510.至于這些額外調查是否有助于促進一個爭端的迅速和有效解決，則由上訴機構根據每個案件的具體情況而定。③India-Solar Cells,WT/DS456/AB/R,para.5.157.“上訴機構關于如何④此處強調在原文中就有。‘處理’上訴中每一問題的決定應該被理解為其適當行使其裁決職能之義務的延伸。鑒于《諒解》第17條第12款所述的明確語言，即‘應當處理’，上訴機構不需要提供理由來說明為什么它對當事方根據《諒解》第17條第6款在上訴中適當提出的特定問題進行裁決。然而，例如，當上訴機構認為對上訴問題的進一步調查并非為促進爭端的迅速有效解決所必需，它會在其報告中對此予以解釋。”⑤India-Solar Cells,WT/DS456/AB/R,para.5.160.

但是，上訴機構的職權是有限的。該上訴機構成員還注意到《諒解》第3條第2款，該條款并不鼓勵“上訴機構通過在解決特定爭端的背景之外闡明世貿組織協定的現有條款來‘造法’”。不能期待上訴機構超出特定爭議所要求的范圍以一種抽象的方式提供關于涵蓋協定條款的釋義指南。這樣做將超出根據《諒解》所設想的上訴機構的裁判職能。⑥India-Solar Cells,WT/DS456/AB/R,para.5.161.概言之，上訴機構不能以解釋世貿組織涵蓋協定條款之名來行“造法”之實。假設上訴機構在審理特定爭端時，對某些問題的處理會產生“造法”的效果，那么此時上訴機構可以在此問題上適用司法節制原則。

至于“問題”，從形式邏輯上來講，一個“問題”（issue）可以被分為若干“子問題”（sub-issue），甚至一個“子問題”還可以進一步被劃分為若干子問題。換言之，《諒解》第17條第12款中的“問題”可以被分為若干層級。該條款要求上訴機構處理在上訴中被提出的每一“問題”，但沒有進一步闡明該條款中的“問題”是指哪一層級的“問題”。因此，筆者認為，可以把該條款中的“問題”理解為上訴機構所界定的第一層級的“問題”，而第一層級問題項下細分的“子問題”并非該條款所指的“問題”。在這種解讀下，若第一層級的“問題”被劃分為3個“子問題”，而且解決了其中2個子問題就足以解決該第一層級的“問題”，那么上訴機構可以只處理這2個子問題，對于其余1個子問題適用司法節制原則而不予處理。同時，如果一個案件在上訴中涉及4個第一層級的“問題”，那么上訴機構需要對這4個問題都予以處理，否則便不符合《諒解》第17條第12款所規定的處理“每一問題”的最低限度的要求。

實際上，這一觀點也得到了上訴機構爭端解決實踐的佐證。例如，在美國稅收激勵措施案中，美國對大型民用航空器采取了若干稅收激勵措施，其中一項措施是降低適用于商業飛機制造和銷售業務活動的商業和職業的稅率（以下簡稱“航空商業與職業稅率措施”）。歐盟認為這些措施違反了世貿組織的若干規定，于是將美國訴至世貿組織。在專家組作出裁決之后，美歐雙方均不滿專家組的裁決，于是分別提出上訴。在上訴中，上訴機構要處理的一個問題是：專家組在其根據《補貼與反補貼措施協定》（以下簡稱《反補貼協定》）第3條第1款第2項進行事實上的相關性分析時是否犯了錯誤。為了解決這一問題，上訴機構需要處理2個子問題：（1）專家組認定爭議措施反映了要求使用國產品而非進口產品的條件，專家組作出這一認定是否錯誤解釋和適用了《反補貼協定》第3條第1款第2項（美國提出的上訴請求）。（2）專家組是否根據《諒解》第11條對其審議的事項作出客觀評估（美國和歐盟提出的上訴請求）。經審理，上訴機構推翻了專家組在第一個子問題上的裁決之后，認為其不必處理第二個子問題——美國和歐盟根據《諒解》第11條提出的上訴請求。①United States-Conditional Tax Incentives for Large Civil Aircraft,WT/DS487/AB/R,paras.4.1,5.83,5.84 and 6.6.Also see Argentina-Measures Relating to Trade in Goods and Services,WT/DS453AB/R,paras.4.1 and 6.78.

（三）小結

也許在世貿組織剛成立的頭幾年，反對上訴機構在爭端解決中適用司法節制原則的觀點更占上風。但隨著時間的流逝以及世貿組織爭端解決實踐的日益成熟，支持或者至少默認上訴機構在爭端解決中適用司法節制原則的觀點則有更大的市場。畢竟，如果世貿組織成員強烈反對上訴機構在爭端解決中適用司法節制原則，該原則在上訴階段的使用率就不會高達近70%。

三、司法節制原則作為節省司法資源的工具

值得注意的是，上訴機構在適用司法節制原則時，從不使用“司法節制”這一措辭，而是往往較為隱晦地說“我們找不到令人信服的理由（去審查這一問題）”①US-Upland Cotton,WT/DS267/AB/R,para.510.、“我們無須決定（這一問題）”②United States-Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services(US-Gambling),WT/DS285/AB/R,para.156.、“我們認為沒有必要（審查這一問題）”③European Communities-Selected Customs Matters(EC-Selected Customs Matters),WT/DS315/AB/R,para.243.或“我們對……不發表意見”④United States-Measures Relating to Shrimp from Thailand[US-Shrimp(Thailand)],WT/DS343/AB/R;United States-Customs Bond Directive for Merchandise Subject to Anti-Dumping/Countervailing Duties(US-Customs Bond Directive),WT/DS343,345/AB/R,para.319.。

一般情況下，上訴機構適用司法節制原則是為了節省司法資源，并未摻雜太多政治上的考慮。具體而言，其可能在實體問題和程序問題上適用該原則。

（一）司法節制原則在實體問題上的適用

截至目前，上訴機構在爭端解決實踐中發展出了兩類在實體問題上適用司法節制原則的慣例：一是上訴機構在可以完成法律分析的情況下沒有完成法律分析；二是在附條件之上訴請求條件成就時，上訴機構卻不審查該上訴請求。下面將分別對這兩類慣例進行論述。

1.可以完成但沒有完成法律分析

當上訴方提出一個問題并請求上訴機構在其推翻專家組的某項裁決時完成法律分析，而上訴機構也推翻了專家組的該項裁決時，上訴機構并未依上訴方的請求對該問題完成法律分析（complete the analysis），這是上訴機構在實體問題上適用司法節制原則的一種情況。上訴機構之所以沒有完成法律分析，并非因為其無法這么做（例如專家組沒有提供足夠的事實認定，上訴機構無法根據專家組的事實認定來完成法律分析），而是其認為完成法律分析對于解決爭端并非必要。⑤Alberto Alvarez-Jimenez,The WTO Appellate Body’s Exercise of Judicial Economy,12 Journal of International Economic Law 400,403(2009).

上訴機構在美國博彩案中就運用了這種類型的司法節制。在該案中，美國采取了限制跨境提供博彩服務的措施。美國主張，即便其措施違反了《服務貿易總協定》（以下簡稱“GATS”）項下的義務，這些措施可以依據GATS的兩項例外來證明其合理性：一是這些措施是GATS第14條第1款所說的為保護公共道德所必需的措施；二是這些措施是為了使與GATS第14條第3款不相抵觸的法律和法規得到遵守。專家組裁定涉案措施違反了WTO的相關規定，而且美國不能依據其援引GATS第14條的兩個例外規定獲得豁免，因為有其他合理存在的方法達到美國保護公共道德和實施國內法律法規的目的（即這些措施并非GATS第14條所說的為保護公共道德和實施國內法律法規所“必需的”措施）。在涉案措施是否能根據GATS第14條第1款證明其合理性這一問題上，上訴機構推翻了專家組的裁決，不同意專家組所認為的“美國能采取其他措施以確保其所想達到的保護公共道德的水平”。①US-Gambling,WT/DS285/AB/R,para.373(D)(iii)(b).美國在上訴中提出，若上訴機構推翻了專家組關于涉案措施并非確保國內法律法規得到遵守所必需的裁決，那么希望上訴機構完成法律分析，進而認定能根據GATS第14條第1款和第3款證明涉案措施的合理性。②US-Gambling,WT/DS285/AB/R,para.34.上訴機構認為，其已發現涉案措施落入第14條第1款的范圍（即涉案措施是為保護公共道德或維護公共秩序所實施的措施），因而沒必要決定這些措施是否也能根據第14條第3款被證明是合理的（即不必審理涉案措施是否為確保國內法律法規得到遵守所必需的）。③US-Gambling,WT/DS285/AB/R,para.337.換言之，上訴機構對美國關于完成法律分析的請求適用了司法節制原則。

上訴機構的這一做法是符合其職權的。根據《諒解》第17條第13款，上訴機構可以“維持、修改或撤銷”專家組的法律調查結果和結論，完成法律分析則超出了這一職權范圍。④Joost Pauwelyn,Appeal without Remand:A Design Flaw in WTO Dispute Settlement and How to Fix it,https://www.ictsd.org/sites/default/files/research/2009/02/appeal_without_remand.pdf,visited on 19 December 2017.上訴機構在可以完成法律分析時卻不如此行事，可能是為了節省司法資源，不必超出職權范圍完成法律分析。⑤也許有人認為，既然完成法律分析并未落入上訴機構的職權范圍，那么上訴機構不完成法律分析也并不是適用司法節制原則。筆者并不同意這一看法，這主要是因為司法節制原則主要是針對法律請求（legal claim）適用的。這意味著，如果上訴方的上訴請求是請求上訴機構對某問題完成法律分析，那么上訴機構沒有審理這一上訴請求就是對該請求適用了司法節制原則。See European Communities-Definitive Anti-Dumping Measures on Certain Iron or Steel Fasteners from China[EC-Fasteners(China)],WT/DS397/AB/R,para.511.

2.附條件之上訴請求的條件成就，但不審查該上訴請求

在有些案件中，當上訴方提出一個附條件的上訴請求，而且該條件成就時，上訴機構仍然可能拒絕審理這一上訴請求，因為其認為這對于解決爭端并非必要。

在美國對某些鋼鐵產品進口的最終保障措施案（以下簡稱“美國鋼鐵保障措施案”）中，上訴機構裁定，美國對薄片鋼和不銹鋼絲采取的保障措施違反了GATT第19條第1款第1項以及《保障措施協定》第2條第1款、第3條第1款和第4條第2款。①United States-Definitive Safeguard Measures on Imports of Certain Steel Products(US-Steel Safeguards),WT/DS248,249,251,252,253,254,258,259/AB/R,paras.513(a)and(b).包括巴西、日本和韓國在內的上訴方提出了一個附條件的上訴請求，即如果上訴機構推翻了專家組關于進口激增和因果關系的裁定（這些裁定是對美國不利的），那么希望上訴機構裁定這些保障措施違反《保障措施協定》第5條第1款，因為它們超過了防止或補救美國產業所遭受的嚴重損害所必需的限度。上訴機構推翻了專家組關于薄片鋼和不銹鋼絲進口激增的裁決。因此，解決上訴方關于《保障措施協定》第5條第1款項下的請求的條件已經成就。然而，上訴機構對這一上訴請求適用了司法節制原則，并沒有審理這一問題。上訴機構指出，因為已經認定涉案措施違反了《保障措施協定》的其他條款，“在我們看來，為了解決爭端之目的，我們沒有必要裁定美國實施這些措施是否也違反其在《保障措施協定》第5條第1款項下的義務”。②US-Steel Safeguards,WT/DS248,249,251,252,253,254,258,259/AB/R,paras.229,512.

在這種情況下，判斷上訴機構是否合法適用司法節制原則需要考慮兩方面的問題：第一，適用該原則會否使爭端得到積極解決；第二，上訴機構是否僅對被某個問題涵蓋的子問題或上訴請求適用了司法節制原則。前者是上訴機構會重點考慮的問題，后者是較容易被忽略的問題。在美國鋼鐵保障措施案中，上訴機構似乎沒有把這一附條件的上訴請求歸類到任何一個“問題”項下。因此，盡管上訴機構對該上訴請求適用司法節制原則并不違反爭端解決機制的目的，但在形式上，其違反了《諒解》第17條第12款關于審理“每一問題”的要求。

（二）司法節制原則在程序問題上的適用

近年來，上訴機構有時在程序問題上適用司法節制原則，這一程序問題涉及《諒解》第11條的規定。簡單而言，當上訴方試圖推翻專家組對某些實體問題的裁決時，其往往同時主張專家組違反了《諒解》第11條的規定，即上訴方認為專家組沒有按照該條的規定對其審議的事項作出客觀評估。針對上訴方關于實體問題的請求，上訴機構可能予以支持、駁回或不予審查，但無論作出何種裁決，上訴機構都會對與實體請求捆綁的程序請求適用司法節制原則而略過對程序請求的審查。下面將對三種情形下上訴機構在程序問題上適用司法節制原則的做法進行論述。

1.支持上訴方的實體請求并在程序問題上適用司法節制原則

上訴方常常會請求上訴機構推翻專家組在某個實體問題上的裁決，如果上訴機構支持了上訴方的這一實體請求，那么有時候上訴機構會認為沒有必要對上訴方在《諒解》第11條項下的主張進行審理，①See Alberto Alvarez-Jimenez,The WTO Appellate Body’s Exercise of Judicial Economy,12 Journal of International Economic Law 400(2009).畢竟否定專家組在實體問題上的裁決就已經證明了專家組對其審議事項未作客觀評估。

例如，在美國博彩案中，上訴機構在推翻了專家組的有關實體裁決之后，拒絕對美國關于專家組違反《諒解》第11條的主張進行審理。上訴機構說：“我們注意到美國還根據《諒解》第11條提出了一個關于專家組評估安提瓜初步（prima facie）案件的上訴。美國認為專家組沒有遵守《諒解》第11條規定的義務，這不僅是因為專家組在調查一個初步案件中犯了錯誤，而且還因為‘專家組嚴重背離了其作為客觀裁決者的惡劣性質’。我們已經基于安提瓜初步沒有違反（GATS）②此處為筆者的補譯。第16條第2款而認為專家組對上述州法律（state law）的審查是錯誤的。因此，為了解決此爭端，我們無須決定在評估安提瓜的初步案件時專家組是否履行其在《諒解》第11條項下的義務。”③US-Gambling,WT/DS285/AB/R,para.156.

又如，在印度關于進口特定農產品措施案（以下簡稱“印度農產品案”）中，印度提出了若干個關于專家組違反《諒解》第11條的主張。其中，上訴機構在推翻了專家組關于《實施衛生與植物衛生措施協定》（以下簡稱“《SPS協定》”）第2條第2款的實體裁決之后，不再對印度根據《諒解》第11條提出的第一個主張進行審理。上訴機構表示，這是因為，即便其贊成印度關于該程序問題的主張，也會跟其僅審查專家組關于第2條第2款的實體裁決得到一樣的結果。④India-Measures Concerning the Importation of Certain Agricultural Products,WT/DS430/AB/R,para.5.43.換言之，在上訴機構看來，無論其是否審查印度根據《諒解》第11條提出的第一個主張，最終的裁決結果在本質上都是一樣的。

再如，在最近一個中國對歐共體⑤在2009年11月30日之前，歐盟（European Union,EU）在世貿組織中被稱為歐共體（European Communities,EC）。See The European Union and the WTO,https://www.wto.org/english/thewto_e/countries_e/european_communities_e.htm,visited on 22 August 2017.提起的執行之訴，即歐共體對中國的某些鐵或鋼鐵緊固件的最終反傾銷措施的執行之訴案（以下簡稱“歐共體緊固件執行之訴案”）中，上訴機構也在同樣的程序問題上適用了司法節制原則。在該案中，中國主張專家組違反了《諒解》第11條，因為在處理中國關于歐共體應對原材料獲取、自產電力的使用、原料消耗效率、用電效率和員工生產力的差異性進行調整的主張時，專家組只關注了用電效率方面的差異。此外，中國認為專家組違反了《諒解》第11條，因為其把證據與這些所聲稱的差異隔離開來考量。在推翻了專家組關于《反傾銷協定》第2條第4款的解釋和適用方面的裁決之后，上訴機構認為其無須對專家組是否如中國所說的那樣在裁決時沒有對事實作出客觀的評估進行單獨的調查，即上訴機構認為其無須對專家組是否違反《諒解》第11條進行審理。①European Communities-Definitive Anti-Dumping Measures on Certain Iron or Steel Fasteners from China,Recourse to Article 21.5 of the DSU by China,WT/DS397/AB/RW,para.5.243.關于上訴機構在程序問題上適用司法節制原則的更多案件，參見United States-Certain Methodologies and Their Application to Anti-Dumping Proceedings Involving China,WT/DS471/AB/R,footnote 197;United States-Anti-Dumping and Countervailing Measures on Large Residential Washers from Korea,WT/DS464/AB/R,paras.5.286 and 6.15;Colombia-Measures Relating to the Importation of Textiles,Apparel and Footwear,WT/DS461/AB/R,para.5.94;United States-Countervailing Measures on Certain Hot-Rolled Carbon Steel Flat Products from India,WT/DS436/AB/R,para.4.47;Japan-Countervailing Duties on Dynamic Random Access Memories from Korea,WT/DS336/AB/R,para.201;United States-Sunset Reviews of Anti-Dumping Measures on Oil Country Tubular Goods from Argentina,Recourse to Article 21.5 of the DSU by Argentina,WT/DS268/AB/RW,para.185(a);EC-Selected Customs Matters,WT/DS315/AB/R,paras.243 and 270;US-Upland Cotton,WT/DS267/AB/R,para.695。

2.駁回上訴方的實體請求并在程序問題上適用司法節制原則

如果上訴機構駁回了上訴方關于推翻專家組在實體問題上的裁決的請求，那么有時上訴機構會認為沒有必要對上訴方在《諒解》第11條項下的主張進行審理。

例如，在美國對中國某些產品的反補貼稅案中，中國請求上訴機構推翻專家組關于《反補貼協定》第14條第4款的解釋，并請求上訴機構認定專家組沒有對本案事實進行客觀的評估進而違反了《諒解》第11條。上訴機構理解中國根據《諒解》第11條提出的請求是基于其關于《反補貼協定》第14條第4款的解讀有別于專家組的解讀，但是上訴機構并不同意中國對于《反補貼協定》第14條第4款的解讀。在駁回了中國關于推翻專家組裁定的論證之后，為了給本爭端提供一個積極的解決方案，上訴機構認為其無須對中國根據《諒解》第11條提出的關于認定專家組沒有對案件事實進行客觀評估的請求予以裁決。①United States-Countervailing Duty Measures on Certain Products from China,WT/DS437/AB/R,para.6 of ANNEX I and paras.4.72-4.73.

在早前的美國博彩案中，上訴機構也在這種情形下對上訴方關于《諒解》第11條的請求適用了司法節制原則。在上訴中，上訴方安提瓜認為專家組違反了《諒解》第11條的規定，因為專家組未能充分重視美國承認存在“全面禁止”博彩服務的情況。上訴機構注意到安提瓜的這一論點是基于其一個更寬的上訴主張，即專家組錯誤地認定“完全禁止”不被視為一項“措施”。鑒于上訴機構已經駁回了安提瓜關于推翻專家組關于“完全禁止”的裁決的請求，上訴機構認為其無須裁決專家組是否履行了其在《諒解》第11條項下的義務。②US-Gambling,WT/DS285/AB/R,para.128.

3.因拒絕對相關實體問題審查而在程序問題上適用司法節制原則

有時候，上訴機構會因拒絕對相關實體問題進行審查而對與其捆綁的程序問題也適用司法節制原則。

例如，在歐共體對中國的某些鐵或鋼鐵緊固件的最終反傾銷措施案（以下簡稱“歐共體緊固件案”）中，歐盟在上訴中主張專家組錯誤地判定其《反傾銷基本條例》第9條第5款違反了《反傾銷協定》及GATT1994的相關規定，并請求上訴機構推翻專家組的這些裁決。③EC-Fasteners(China),WT/DS397/AB/R,para.7.同時，歐盟基于專家組對《反傾銷基本條例》第9條第5款問題的錯判，請求上訴機構認定專家組違反了《諒解》第11條，因為專家組沒有對其審議事項作出客觀評估。④EC-Fasteners(China),WT/DS397/AB/R,Section I Council Regulation No.1225/2009(“The Basic AD Regulation”)of Annex I.

上訴機構認為，證明《反傾銷基本條例》第9條第5款違反GATT1994第1條第1款的前提條件是要審查《反傾銷基本條例》第9條第5款是否違反GATT1994第6條的規定，但是專家組并未遵循這一基本分析步驟。而且中國并沒有向專家組主張《反傾銷基本條例》第9條第5款違反GATT1994第6條，爭端雙方也沒有在此爭端中論證《反傾銷協定》的條款和GATT1994的條款之間的關系。因此，上訴機構認為在缺乏爭端當事方關于GATT1994第6條主張的情況下，其不宜對歐盟在GATT1994第1條第1款項下的請求繼續審查。此外，上訴機構已經支持了專家組關于《反傾銷基本條例》第9條第5款“本身”違反《反傾銷協定》第6條第10款和第9條第2款的裁決，進一步審查《反傾銷基本條例》第9條第5款是否違反GATT1994第1條第1款對于解決爭端而言并非必要。因此，基于上述理由，上訴機構拒絕對專家組關于《反傾銷基本條例》第9條第5款違反GATT1994第1條第1款的判定進行裁決，并宣布專家組的這部分裁決缺乏實際意義和法律效力。鑒于此，對于與GATT1994第1條第1款捆綁的程序請求，即關于專家組違反《諒解》第11條的請求，上訴機構認為無須處理。①EC-Fasteners(China),WT/DS397/AB/R,paras.395-398.

由此可見，上訴方根據《諒解》第11條提出的上訴請求往往與一定的實體請求捆綁，這種程序性上訴請求往往不具獨立意義。無論上訴機構對上訴方的相關實體請求是支持、反對還是不予審查，與之捆綁的程序請求——請求上訴機構認定專家組違反《諒解》第11條——通常會因上訴機構適用司法節制原則而不被審查。上訴機構在這一程序問題上適用司法節制原則是可以理解的，因為審查該問題對于解決爭端并非必要。此外，這一程序問題通常是被某個實體問題覆蓋的子問題，上訴機構對這類子問題適用司法節制原則并不違反《諒解》第17條第12款的要求。

四、司法節制原則作為司法規避和克制的工具

這類適用司法節制原則的慣例主要是上訴機構不愿處理一個問題或者出于個案特有的理由認為不宜處理一個問題時，上訴機構會在不影響解決爭端的前提下，采取一些步驟或者方法去規避對該問題的處理。上訴機構會規避的問題可能有程序問題和實體問題。②這種做法適用于程序問題和實體問題，但考慮其特殊性，本文單獨用一個部分對其進行討論。與前述上訴機構適用司法節制原則的慣例相比，二者的區別主要在于前者不處理某個問題是出于節省司法資源這一經濟方面的考慮，而后者除了基于經濟方面的考慮，更多地是考慮非經濟方面的因素，例如這是一個體系性問題，不宜由上訴機構在個案中對該問題予以解答，否則可能造成“司法權”對“立法權”的僭越。在此，上訴機構把司法節制原則當做司法規避和克制的工具。③See Alberto Alvarez-Jimenez,The WTO Appellate Body’s Exercise of Judicial Economy,12 Journal of International Economic Law 407(2009);朱廣東、劉利平：《WTO爭端解決中司法克制與司法節制的界分》，《江蘇商論》2005年第12期，第82頁。

（一）用司法節制原則來規避對某些程序問題的處理

在墨西哥對來自美國的高果糖玉米糖漿反傾銷調查執行之訴案（以下簡稱“墨西哥玉米糖漿執行之訴案”）中，上訴機構用司法節制原則規避了對程序問題的處理。

在該案中，墨西哥（被申訴方）和歐共體（第三方）認為，專家組要處理的一個問題是：在根據《諒解》第21條第5款①《諒解》第21條第5款對執行之訴作出了規定：“如在是否存在為遵守建議和裁決所采取的措施或此類措施是否與適用協定相一致的問題上存在分歧，則此爭端也應通過援用這些爭端解決程序（these dispute settlement procedures）加以解決。”提起執行之訴之前，申訴方是否需要與被申訴方進行磋商，即磋商是不是執行之訴程序的必要組成部分。墨西哥和歐共體認為，《諒解》第21條第5款里的“這些爭端解決程序”應該被解讀為《諒解》里包含的所有程序，包括《諒解》第4條的磋商及第6條成立專家組的程序。但美國認為“這些爭端解決程序”指的是《諒解》所規定的某些程序，而非所有程序，特別是第21條第5款說明了其唯一的先決條件是對一個成員是否執行了爭端解決機構的建議和裁決存在分歧。②Mexico-Anti-Dumping Investigation of High Fructose Corn Syrup(HFCS)from the United States,Recourse to Article 21.5 of the DSU by the United States(Mexico-Corn Syrup(Article 21.5-US)),WT/DS132/AB/RW,para.52.簡言之，爭端方對《諒解》第6條第2款所規定的磋商程序是否應適用于《諒解》第21條第5款的執行之訴有爭議，然而專家組沒有對此問題進行裁決，墨西哥對此提出上訴。墨西哥認為，如果提起執行之訴之前要進行磋商，但實際上美國和墨西哥并沒有進行磋商，那么本案專家組的成立就是不恰當的。③Mexico-Corn Syrup(Article 21.5-US),WT/DS132/AB/RW,paras.34(a)and 9.

正常的分析順序是上訴機構先決定《諒解》第6條第2款的磋商程序是否應適用于第21條第5款的執行之訴，然后再分析缺乏磋商是否會導致專家組的成立不恰當。然而，上訴機構調轉了這一順序，先分析了后一問題。上訴機構認為，其不必對《諒解》第6條第2款是否應適用于《諒解》第21條第5款這一問題進行審查，而只需要解決墨西哥的反對意見是否會導致專家組被剝奪處理本案事項的權力。為此，上訴機構假設《諒解》第6條第2款磋商程序能適用于第21條第5款的執行之訴，在此假定下，上訴機構發現缺乏磋商并不會剝奪專家組處理爭端的權力。因此，上訴機構裁定其不必對《諒解》第6條第2款的磋商程序能否適用于第21條第5款的執行之訴進行裁決。④Mexico-Corn Syrup(Article 21.5-US),WT/DS132/AB/RW,paras.53 and 67.

也許《諒解》第6條第2款能否適用于《諒解》第21條第5款是一個比較重要的體系性問題，上訴機構可能覺得其不宜在個案中回答，于是通過調整分析順序，先處理一個比較容易解決的問題——不磋商會不會影響專家組的成立，解決了較容易的問題之后，發現是否解決“疑難”的體系問題都不影響爭端的解決，于是在疑難問題上適用了司法節制原則。

（二）用司法節制原則來規避對某些實體問題的處理

上訴機構不僅用司法節制原則來規避對程序問題的處理，而且用該原則來規避對實體問題的處理。

例如，在美國關于泰國蝦的措施以及美國關于反傾銷/反補貼稅商品的海關債券指令案（以下簡稱“美國海關擔保案”）中，其中一個申訴方印度就專家組不予裁決一個“門檻”問題的做法提出上訴。該“門檻”問題是：GATT1994第20條第4款①GATT1994第20條是“一般例外”條款，其中第4款允許世貿組織成員采取“為保證與本協定規定不相抵觸的法律或法規得到遵守所必需的措施，包括與海關執法……有關的措施”。能否被用來證明一項具體的反傾銷或反補貼措施是合理的。印度反對第20條第4款的適用，因為GATT1994第6條、附加說明（Ad Note）和《反傾銷協定》構成一個“完整的、自給自足的法典”，反傾銷措施必須根據這些規定來實施。因此，在與《反傾銷協定》結合解讀的前提下，只要一項措施不符合有關GATT1994第6條的任何條款，就應當認為其與這些協定的相關條款都不相符。任何允許世貿組織成員用GATT1994第20條第4款來證明一項不被允許實施的特定反傾銷行動的合理性的解讀，都將使得《反傾銷協定》第18.1條變成一個“無用的”（inutile）條款。②US-Shrimp(Thailand),US-Customs Bond Directive,WT/DS343,345/AB/R,para.108.

為了避開印度在上訴中提出的這一體系性問題——GATT1994第20條第4款能否被用來證明一項“非法”反傾銷措施的合理性，上訴機構調轉了印度建議的分析順序，表明上訴機構顯然不樂意解決這一體系性問題。③See Alberto Alvarez-Jimenez,The WTO Appellate Body’s Exercise of Judicial Economy,12 Journal of International Economic Law 408(2009).上訴機構指出，在其報告中說到，印度的上訴提出了一個體系性問題：能否用GATT1994第20條第4款來為一個《反傾銷協定》第18.1條意義上的“反傾銷特定行動”（specific action against dumping）進行辯護，而且這么做不能違反GATT1994第6條第2款和第3款的附加說明以及《反傾銷協定》第18.1條。假設美國可以這么進行抗辯，上訴機構將進而考慮美國的上訴，即爭議措施是否為保證GATT1994第20條第4款意義上的特定美國法律法規得到遵守所“必需的”。上訴機構決定在審查美國能否用第20條第4款進行抗辯之前，先審查專家組關于“必要性”問題的裁定是否恰當。美國稱其爭議措施是為了保證反傾銷和反補貼稅的最終征收。經審查，上訴機構發現這一措施并不有助于該目的的實現，所以不符合必要性的要求。也就是說，即便能用GATT1994第20條第4款來為一個《反傾銷協定》第18.1條意義上的“反傾銷特定行動”進行辯護，在本案中，美國的抗辯也不能成功。鑒于此，上訴機構是否解答印度所指的“門檻”問題對于解決爭端都并非必要，所以上訴機構不對該“門檻”問題表達意見。①US-Shrimp(Thailand),US-Customs Bond Directive,WT/DS343,345/AB/R,paras.310-319.

與墨西哥玉米糖漿執行之訴案類似，上訴機構在美國海關擔保案中也調整了分析順序。正常順序是先決定美國是否可以援引GATT1994第20條第4款，若答案是肯定的，再進行第二步分析——涉案措施是否符合GATT1994第20條第4款的規定。但上訴機構先進行第二步分析，在認定涉案措施不符合GATT1994第20條第4款的規定之后，其發現為了解決爭端之目的，沒必要再回答第一個問題，即上訴機構對該問題適用了司法節制原則。由此可見，上訴機構再次在一個體系性問題上，通過調整分析順序來達到規避的目的。

然而，對于用司法節制原則來規避審理體系性問題，上訴機構的態度是非常謹慎的，只在極少數的例外情況下才這么做。例如，美國海關擔保案的上訴機構報告發布之后，在中國影響某些出版物和音像娛樂產品的交易權利和分銷服務的措施案（以下簡稱“中國出版物案”）中，專家組沿用了上訴機構在美國海關擔保案中的做法，卻遭到了上訴機構的批評。

具體而言，在該案中，中國的涉案措施涉嫌違反《入世議定書》第5條第1款，中國認為可以援引GATT1994第20條第1款為涉案措施辯護。正常而言，專家組應首先解決中國能否援引GATT1994第20條第1款，如果確認中國可以援引GATT1994第20條第1款，然后在此基礎上審理涉案措施是否符合第20條第1款的規定。然而，專家組先假定中國可以援引GATT1994第20條第1款，②China-Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products(China-Publications and Audiovisual Products),WT/DS363/R,para.7.745.然后直接分析涉案措施是否符合第20條第1款的規定。在認定涉案措施并非第20條第1款所指的“為保護公共道德所必需的”之后，專家組認為其無須對第20條第1款的可適用性問題作出裁決。③China-Publications and Audiovisual Products,WT/DS363/R,para.7.914.

然而，上訴機構批評了專家組的做法，認為專家組關于GATT1994第20條第1款的調查結論在某種程度上取決于中國能否援引該條款進行抗辯；此外，若不闡明中國可否援引第20條第1款進行抗辯，則可能使本案參與者不確定中國在執行中所享有的監管范圍，也不確定任何執行措施在事實上是否符合中國的世貿組織義務，甚至可能進一步引發執行之訴。因此，上訴機構認為，專家組的做法“可能會與通過爭端解決來促進安全和可預測性的目的不符，也可能無法協助解決本爭端，特別是因為這一方法冒著給中國實施義務制造不確定性的風險”。①China-Publications and Audiovisual Products,WT/DS363/AB/R,paras.213-215.

上訴機構在批評了專家組的做法之后，親自審理了這一體系性問題：《入世議定書》第5條第1款的介紹性條款是否允許中國根據第20條第1款提出抗辯。在確立中國能援引該條款進行抗辯之后，上訴機構還裁定涉案措施不符合第20條第1款的“必要性”要求。

隨后，在中國原材料案和中國稀土案中，爭端方也提出了與美國海關擔保案和中國出版物案類似的問題，即中國能否援引GATT1994第20條來為涉嫌違反《入世議定書》第11條第3款的出口限制措施進行抗辯。在中國原材料案和中國稀土案中，專家組和上訴機構沒有沿用上訴機構在美國海關擔保案”的做法，還是遵循正常的分析順序，先分析中國能否援引GATT1994第20條來為涉嫌違反《入世議定書》第11條第3款的出口限制措施進行抗辯，然后再分析中國的出口限制措施是否符合GATT1994第20條的規定。

（三）對中國出版物案的再思考

從目前有限的案例來看，在上訴機構不愿對一個體系性問題進行裁決，或者認為不宜對一個體系性問題進行裁決的時候，會把司法節制原則當做司法規避的工具來規避對體系性問題的審理。但是，上訴機構對這種適用司法節制原則的方法持謹慎態度，僅在不違背積極解決爭端的目的以及不影響被訴方執行裁決的前提下，通過“假定”技巧來適用司法節制原則，進而規避對某些疑難體系性問題的處理。

然而，在某些情況下，上訴機構的這一謹慎并非無可挑剔。它在美國海關擔保案和中國出版物案中的不同做法有可能違反平等原則。比利時法學家佩雷爾曼主張，正義總是意味著某種平等，即給予同一范圍或階層的人同樣的對待。具體到司法領域，就意味著同等情況同等對待。②參見張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社、北京大學出版社2007年版，第334頁；[美]E.博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第307-309頁。平等原則已成為現代法律的基本原則，上訴機構在審理案件時也應遵循這一原則。③參見張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社、北京大學出版社2007年版，第123頁。

中國出版物案和美國海關擔保案涉及相似的問題——世貿組織不同協定之間的關系。具體而言，前者涉及《反傾銷協定》與GATT1994第20條的關系，后者涉及《入世議定書》與GATT1994第20條的關系。顯然，兩案所涉問題是同性質的，而且都涉及其他協定與GATT1994第20條的關系，因而具有高度相似性。然而，上訴機構并未對相似問題作出相似裁決。在中國出版物案中，上訴機構回答了《入世議定書》與GATT1994第20條的關系，因為其認為，不回答能否援引GATT1994第20條將會影響執行。但對于如何影響執行，上訴機構僅僅用一兩句話概括。這一論證的說服力似乎不夠強。更重要的是，上訴機構并未說明，為什么前一個類似案件（美國海關擔保案）沒有說明GATT1994第20條的可援引性就不影響執行，而本案沒有說明GATT1994第20條的可援引性卻影響執行了。我們認為，按照一般邏輯，如果在美國海關擔保案中不解答《反傾銷協定》與GATT1994第20條之間的關系不會影響執行，那么在中國出版物案中不解答《入世議定書》與GATT1994第20條的關系理應也不會影響執行，因為兩案涉及的這兩個問題是同性質且類似的。

筆者注意到，兩案的區別之處在于涉及的協定不同。美國海關擔保案涉及的是GATT1994第6條、附加說明和《反傾銷協定》與GATT1994第20條之間的關系，而中國出版物案涉及《入世議定書》與GATT1994第20條之間的關系。然而，這一區別不能成為上訴機構對類似問題作出不同裁決的正當理由。這主要是因為GATT1994、《反傾銷協定》以及《入世議定書》都是《世貿組織協定》的組成部分，①GATT1994和《反傾銷協定》是《世貿組織協定》附件1A下的貨物貿易多邊協定。根據《中國入世議定書》第1條第2款，《中國入世議定書》是《世貿組織協定》的組成部分。它們應當具有同等的法律地位。上訴機構之所以作出不同的裁決，可能是因為二者的實際影響范圍不同。GATT1994和《反傾銷協定》是多邊貿易協定，對所有世貿組織成員具有約束力；雖然《入世議定書》也是《世貿組織協定》的組成部分，也對所有世貿組織成員具有約束力，但在具體內容上主要是規定中國所承擔的義務，而并非其它世貿組織成員承擔的義務。因此，從具體內容上看，GATT1994和《反傾銷協定》的影響范圍更廣，而《入世議定書》的影響范圍相對窄了許多。可能是基于這個原因，上訴機構決定不審查能否援引GATT1994第20條來為違反GATT1994第6條的任何相關條款（反傾銷方面的條款）的措施進行抗辯，卻認為應當審查能否援引GATT1994第20條來為違反《入世議定書》的措施進行抗辯。如果這一推測是正確的，那么上訴機構就可能對具有同等法律地位的不同協定采取了歧視對待措施，涉嫌違反平等原則。

需要注意的是，筆者并非主張上訴機構一定要在能否援引GATT1994第20條這一問題上適用司法節制原則，而是認為上訴機構在對類似問題作出不同決定時需要進行更充分和更嚴密的推理；否則，相關當事方很可能會覺得受到不公對待，上訴機構也會涉嫌違反平等原則。

五、結語

盡管對《諒解》第17條第12款進行嚴格解讀容易得出世貿組織上訴機構無權適用司法節制原則的初步結論，但實際上上訴機構已經在爭端解決實踐中適用司法節制原則，而且上訴機構的這些做法似乎得到了世貿組織成員的默認。從現有的爭端解決實踐來看，上訴機構既在程序問題上適用司法節制原則，也在實體問題上適用司法節制原則：前者主要涉及《諒解》第11條，即上訴機構無論對上訴方的相關實體請求是支持、反對還是不予審查，與之捆綁的程序請求——請求上訴機構認定專家組違反《諒解》第11條——通常會因上訴機構適用司法節制原則而不被審查。這種在程序問題上適用司法節制原則的做法沒有太大爭議。但在具體案件中，如果上訴機構并未在報告中把這一程序問題歸類為被某個問題涵蓋的子問題，那么其在形式上違反了《諒解》第17條第12款的要求。因此，對于上訴機構在程序問題上是否正確適用了司法節制原則，不能一概而論，而要在個案中進行具體的分析。后者主要是，當上訴機構認為解決一個實體問題對于解決爭端并非必要時，那么其將出于司法節制的考慮不對該實體問題予以審查。此外，上訴機構還會出于個案特有的理由認為不宜在其當前審理的案件中對一個體系性問題作出裁決，進而運用司法節制原則來規避對疑難體系性問題的審理。無論上訴機構選擇在具體個案中適用還是不適用司法節制原則，其都是基于《諒解》所規定的世貿組織爭端解決機制的目的——積極解決爭端。

司法節制原則是一項從實踐中發展而來的原則，這意味著并沒有條約或者“示范法”之類的軟法調整這一原則的適用。錯誤適用這一原則可能會導致爭端僅得到部分的解決。放在世貿組織爭端解決的語境下，錯誤適用司法節制原則可能會削弱爭端解決機制的功能和權威。如果專家組錯誤適用司法節制原則，還可以通過上訴程序予以糾正，但如果上訴機構錯誤適用該原則，就難以補救了。因此，上訴機構要更為慎重地適用該原則；而且無論其決定是否適用該原則，均應做到“同等情況同等對待”。