沖突法在美國法院（2017年）：第31次年度綜述(上)

［美］西蒙·C.西蒙尼德斯 著 杜濤 司文 譯

導論

本文是對美國沖突法案件的第31次年度綜述，①之前的年度觀察按照年代順序有：1987年:P.John Kozyris,36 American Journal of Comparative Law 547(1988);1988:Symeon C.Symeonides,37 American Journal of Comparative Law 457(1989);1989:P.John Kozyris&Symeon C.Symeonides,38 Ameri can Journal of Comparative Law 601(1990);1990:Larry Kramer,39 American Journal of Comparative Law 465(1991);1991:Michael E.Solimine,40 American Journal of Comparative Law 951(1992);1992:Patrick J.Borchers,42 American Journal of Comparative Law 125(1994);1993:Symeon C.Symeonides,42 American Journal of Comparative Law 599(1994);1994:Symeon C.Symeonides,43 American Journal of Comparative Law 1(1995);1995:Symeon C.Symeonides,44 American Journal of Comparative Law 181(1996);1996:Symeon C.Symeonides,45 American Journal of Comparative Law 447(1997);1997:Symeon C.Symeonides,46 American Journal of Comparative Law 233(1998);1998:Symeon C.Symeonides,47 American Journal of Comparative Law 327(1999);1999:Symeon C.Symeonides,48 American Journal of Comparative Law 143(2000);2000:Symeon C.Symeonides,49 American Journal of Comparative Law 1(2001);2001:Symeon C.Symeonides,50 American Journal of Comparative Law 1(2002);2002:Symeon C.Symeonides,51 American Journal of Comparative Law 1(2003);2003:Symeon C.Symeonides,52 American Journal of Comparative Law 9(2004);2004:Symeon C.Symeonides,52 American Journal of Comparative Law 919(2004);2005:Symeon C.Symeonides,53 American Journal of Comparative Law 559(2005);2006:Symeon C.Symeonides,54 American Journal of Comparative Law 697(2006);2007:Symeon C.Symeonides,56 American Journal of Comparative Law 243(2008);2008:Symeon C.Symeonides,57 American Journal of Comparative Law 269(2009);2009:Symeon C.Symeonides,58 American Journal of Comparative Law 227(2010);2010:Symeon C.Symeonides,59 American Journal of Comparative Law 303(2011);2011:Symeon C.Symeonides,60 American Journal of Comparative Law 291(2012);2012:Symeon C.Symeonides,61 American Journal of Comparative Law 217(2013);2013:Symeon C.Symeonides,62 American Journal of Comparative Law 223(2014);2014:Symeon C.Symeonides,63 American Journal of Comparative Law 299(2015);2015:Symeon C.Symeonides,64 American Journal of Comparative Law 221(2016);2016:Symeon C.Symeonides,65 American Journal of Comparative Law 1(2017).下文指代將簡略為作者名和年份。應美國法學院協會沖突法分會的要求而撰寫，①本次綜述不代表美國法學院協會或其沖突法分會的觀點。旨在服務美國國內外沖突法專業的師生。②由于本綜述的讀者群很大一部分是外國學者，他們可能對美國法中的某些領域并不熟悉，因此本綜述試圖提供一些背景信息和解釋，對于美國沖突法學者而言，這些內容可能是不必要的。本綜述的宗旨始終如一，意在提供信息而非臧否是非。不過，作者偶爾也會發表些許評價。

本綜述涵蓋了2017年美國州及聯邦上訴法院判決，以2017年12月29日之前westlaw發布的數據為準，共有1432個上訴案件符合條件。本綜述關注那些對沖突法的發展和理解——尤其是法律選擇有創新的案例。

2017年裁決并于2017年12月29日前公布在westlaw的沖突法案例共5376件。③這一數據還包含westlaw上所有聯邦地區法院和特別下級聯邦法院的判例以及少數州初審法院的所有裁判。但是本綜述并不涵蓋這些案例。數據中還包括聯邦法與州法的“垂直沖突”。下文表1對案例作了分類。70%以上的案件都由聯邦地區法院作出，因此不在本綜述范圍內。

表1 2017年沖突法案件

值得一提的是，1987年第一次綜述出版時，沖突法案件只有2245起，30年中，沖突法案件數量增長了140%，平均每年遞增4.7%，見圖1。

圖1 沖突法案件（1987、2017）

1987年，有17個州在侵權法律沖突上仍然遵循屬地主義，有24個州在合同法律沖突上奉行屬地主義。而在2017年，這些數字分別是9個州和11個州，見圖2。

圖2 過去與現在的變革

過去幾年中，導論部分總是列舉該年值得關注的焦點清單，但這一次有太多值得關注的地方，任何想要概括它的嘗試都顯得蒼白無力。可以說2017年是沖突法顯著發展的一年，首當其沖的就是美國最高法的兩項判例進一步收緊了一般管轄權和特殊管轄權的標尺。本年度的綜述涵蓋了沖突法所有的三個領域——管轄權、法律適用、外國判決的承認與執行——盡管我們更多地關注法律適用問題。全文目錄提供了詳細指引。

一、管轄權

（一）最高法院重申立場

本綜述通常不涉及管轄權問題，至少不直接涉及管轄權問題，但是最高法院近年對管轄權事項的發聲值得關注。在二十多年的沉寂之后，①See Helicopteros Nacionales de Colombia,S.A.v.Hall,466 U.S.408(1984);Asahi Metal Industry Co.v.Superior Court,480 U.S.102(1987);Burnham v.Superior Court,495 U.S.604(1990).最高法院在2011年和2014年，分別對固特異輪胎案②See Goodyear Dunlop Tires Operations,S.A.v.Brown,564 U.S.915(2011),discussed in Symeonides,2011 Survey,298-299.和戴姆勒汽車案③See Daimler AG v.Bauman,134 S.Ct.746(U.S.2014),discussed in Symeonides,2014 Survey,303-305.中的一般管轄權問題，麥金太爾機械案①See J.McIntyre Machinery,Ltd.v.Nicastro,564 U.S.873(2011),discussed in Symeonides,2011 Survey,299-308.和瓦爾登案②See Walden v.Fiore,134 S.Ct.1115(U.S.2014).中的特殊管轄權問題作了裁判。這四個案件導致管轄權行使依據明顯地緊縮，為被告（尤其是企業法人）帶來利好。2017年依舊保持了這一趨勢，體現在兩個案件中：北伯林頓鐵路公司訴蒂勒爾案（BNSF Ry.Co.v.Tyrrell）③137 S.Ct.1549(U.S.2017),discussed in Note,Civil Procedure-Personal Jurisdiction-BNSF Railway Co.v.Tyrrell,131 Harvard Law Review 333(2017).（涉及一般管轄權），百時美施貴寶公司訴加州最高法院案（Bristol-Myers Squibb Co.v.Superior Court of California）④137 S.Ct.1773(U.S.2017).（涉及特殊管轄權）。雖然法院支持了原告主張，充分利用了嚴格的管轄權依據，然而這也使得管轄權依據更加緊縮。

北伯林頓鐵路公司訴蒂勒爾案涉及2個在蒙大拿州針對北伯林頓鐵路公司提起的侵權訴訟。北伯林頓鐵路公司是一個特拉華鐵路公司，主營業地在得克薩斯州。第一個訴訟中，原告是北達科達州的公司雇員，在華盛頓受傷；第二個訴訟中，原告是南達科達州一位雇員的妻子，她的丈夫在為公司工作時因接觸致癌物死亡。蒙大拿州沒有特殊管轄權，因為損害并不發生在該州。然而蒙大拿州最高法院認為蒙大拿州有一般管轄權，根據《聯邦雇主責任法》（FELA）第56條規定，鐵路公司受傷雇員可以在公司“從事營業”地起訴。⑤45 U.S.C.§56.美國最高法院推翻這一判決。法院認為，根據聯邦其他法規的已有先例，第56條只是一個審判地規則，而不是一個屬人管轄規則。美國最高法院后續沒有將其駁回州法院，而是自行審理并否認了蒙大拿州的一般管轄權。

在固特異輪胎案和戴姆勒汽車案中，如果一州是公司被告的“家鄉”，則可以對公司被告行使一般管轄權，比如該州是公司注冊地或主營業地。顯然，北伯林頓鐵路公司并不滿足上述要求。然而，在固特異輪胎案和戴姆勒汽車案中，法院也留下了“其他例外情形”的可能，公司如果在另一州進行重大實體經營且足以構成“實質的家”（at home），則該州可以行使一般管轄權。⑥Daimler AG v.Bauman,134 S.Ct.761,n.19(U.S.2014)固特異輪胎案和戴姆勒汽車案都不屬于“其他例外情形”，因為被告是外國公司，與法院地有著極其有限和間接的聯系。

北伯林頓鐵路公司案則不同，不僅僅是因為被告是美國公司，更是因為它在蒙大拿州長期以來持續性地經營，與該州的聯系緊密且顯著。北伯林頓鐵路公司在蒙大拿州有2061英里的鐵路，2100名員工，每年從那里承運5000萬噸左右的貨物，繳納上百萬美元的稅費，投資達到5億美元，這些聯系難道不能構成“其他例外情形”嗎？通常情況下答案是肯定的，除非將其和北伯林頓鐵路公司與他州的所有聯系按照所占百分比來計算。而這恰恰是法院選擇做的，如同戴姆勒汽車案中一樣，法院重申“一般管轄權不僅僅關注被告與單單一個州的聯系”，更應當“評估公司的全部活動”。①Id.at 1559(quoting Daimler,134 S.Ct.761 and 762,n.20).在本案中，北伯林頓鐵路公司的在蒙大拿州的2061英里鐵路僅僅只占了“其所有32500英里鐵路的6%”，2100名員工也“不到總員工數量43000人的5%”等。②BNSF,137 S.Ct.1554(U.S.2017).從這個角度看，這些只占很小的比重，無法得出它“在蒙大拿州有著重大運營‘足以構成實質的家’”的結論。③Id.at 1559.

因此，戴姆勒汽車案中的“其他例外情形”給北伯林頓鐵路公司案留下無盡遐想。正如索托馬約爾法官在她的部分附帶意見中提到的，法院將“其他例外情形”的可能性說得冠冕堂皇，本質上卻是“解讀為毫無例外情形”，最終拒絕承認。④Id.at 1561,1562,Sotomayor,J.,concurring in part and dissenting in part.在北伯林頓鐵路公司案之后，難以想象公司企業“受制于一般管轄權的依據不是主要營業地或注冊地”，尤其是外國企業“在美國再也不會被行使一般管轄權”。⑤Id.at 1560.

北伯林頓鐵路公司案后不到3個星期，最高法院對關涉特殊管轄權的百時美施貴寶公司案⑥這兩個案件在同一天上訴。作出判決。在該案中，86個加利福尼亞州原告和592個非加利福尼亞州原告對百時美施貴寶公司 (BMS)在加利福尼亞州法院提起集團訴訟⑦這并不是一個集團訴訟，不能根據《集團訴訟公平法》（CAFA）移交到聯邦法院。事實上，原告們極力避免移交到聯邦法院：（1）提起訴訟的成員人數超過100人，以避免根據CAFA移交管轄；（2）加入了1個非異籍被告（加利福尼亞州的經銷商）。。原告們宣稱他們因使用BMS公司生產的處方藥波立維（Plavix）而受到損害，這種藥在新澤西州生產，在美國各個州出售。BMS公司在特拉華州登記注冊，總部設于紐約，加利福尼亞州不是它“實質的家”，因此加利福尼亞州法院對其沒有一般管轄權。但是由于86個原告都是加利福尼亞州（以下簡稱“加州”）居民，訴因源于BMS公司與加州的聯系，如在該州銷售波立維，因此加州可以行使特殊管轄權。而本案的問題在于，其他592個原告并不是加州居民，在加州領域外購買并使用波立維而遭受損害，加州能否對他們行使特殊管轄權？

加州最高法院肯定了它的管轄權。法院衡量了加州與被告的聯系，同時也考慮了加州與其他非加州原告的聯系。法院采用“比例原則”，論證了加州與被告的聯系是廣泛而緊密的，即使與非加州原告的聯系不充分，加州行使管轄權依舊有充分的基礎。法院認為，這一案件符合以下條件：（1）被告與加州有著廣泛聯系，包括在這里有5個研發機構、雇傭加州的經銷商和250個銷售代表，售出1.8億份波立維，收入多達9億美元；（2）盡管非加州原告的訴因不源于被告在加州的行為，但是卻與加州原告的訴因相同。

美國最高法院推翻了加州最高法院的裁判，重申在特殊管轄權問題上，“‘訴訟’應當‘源于被告與法院地的聯系’”，①Bristol-Myers,137 S.Ct.1780(quoting Daimler,34 S.Ct.754).“法院地與潛在爭議有從屬關系”，②Id.at 1781，quoting Goodyear Dunlop Tires Operations,S.A.V.Brown,564 U.S.915,919(2011).“法院與具體爭議有聯系”③Id.。“如果沒有這些聯系，無論被告在法院州從事多少無關行為，都無法行使特殊管轄權。”④Id.在本案中，法院認為“非加州居民的原告，并沒有在該州遭受損害，并且……所有導致其訴因的行為都發生在別州。加州法院不能對他們行使特殊管轄權”。⑤Id.at 1782.

面對原告們“排山倒海式”的抗辯，法院解釋稱其裁判并不嚴苛，因為“并沒有阻止加州和其他州的原告聚集在一起，在那些對BMS公司有一般管轄權的州進行集團訴訟”，⑥Idat 1783.在本案中，紐約州和特拉華州法院有一般管轄權。最高法院最近對管轄權的態度出人意料地（有可能意料之中）從“特拉華是公司所在地”向“針對公司訴訟的訴因發生特拉華”轉變，從特拉華最高法院審理向聯邦高級法院審理轉變。原告當然可以在其“家鄉”州訴訟（考慮可行性），但是不能夠在該州提起全國范圍的集團訴訟。正如索托馬約爾法官在異議意見中提到的那樣，法院的做法“將使全國范圍內的集團原告們很難聚集在一起，更不可能對那些在多個州有‘家’的被告在州法院提起全國性集團訴訟。”⑦Id.at 1784,Sotomayor,J.,dissenting.See alsoid.at 1789(法院的裁判是為了消除全國范圍內的大規模訴訟，而不是基于被告實質性的“家鄉”、“讓所有集團訴訟變為不可能”，這種“全國性集團訴訟”針對兩個或兩個以上的被告，且被告的總部或注冊地在不同州。）在政策語境下，可能會“減少、甚至是在特定情形下消除原告要求公司為全國范圍內的行為負責的能力。”⑧Id.at 1789.

最高法院6年來的6個案例限制了原告選擇法院的可能性。但是這并不意味著，在這6個案件面前，美國管轄權規則是完美的。管轄權規則亟待改革，一般管

轄權的“營業標準”（doing business）應當最先改進。這也是為什么固特異輪胎案鮮有詬病的原因。然而，在北伯林頓鐵路公司案中，法院解讀“其他例外情形”卻又有些矯枉過正。另外，人們可能期待，在緊縮一般管轄權后，法院會放寬特殊管轄權的行使。的確，百時美施貴寶公司案是否能算做重新審視的好例子還很難說，因為這是原告們鉆“制度空子”的嘗試①非加利福尼亞州原告試圖通過這些行為鉆制度空子：（1）到一個不方便但對“原告友好”的州法院起訴；（2）試圖利用各種條件將訴訟匯集在州法院；（3）避免到不友好的聯邦法院起訴，采用各種可行機制避免移交到聯邦法院（通過CAFA或MDL）。反之，被告對加州法院管轄權提出異議不是因為在加州審理案件不方便，而是因為想要避開在不友好的州法院訴訟。換言之，百時美施貴寶并沒有過度關注地點或方便的問題，而更多關注在州法院或聯邦法院訴訟的利與弊。由于現有的管轄權規則以及法院的組成和傾向，該案作如此結果也并不令人驚訝。。但是麥金太爾訴尼卡斯特羅案（Mc-Intyre v.Nicastro）卻呼喚改進。在其余領域，損害地州都具有特殊管轄權，無論其他因素諸如可預見性是否存在。美國法永遠不會走得太遠，也不應該走得太遠。客觀可預見性是重要的保障，尤其是從被告正當程序權利角度來看。如果有了可預見性，被告是否還需要更多保護？②本年度關于管轄權的文獻參見P.J.Borchers,Extending Federal Rule of Civil Procedure 4(K)(2):A Way to(Partially)Clean up the Personal Jurisdiction Mess,67（2）American University Law Review 413(2017);A-A.P Bruhl,The Jurisdiction Canon,70 Vandebilt Law Review 499(2017);Comment(P.Heinz),When Is it Necessary for Corporations to Be Essentially at Home?:An Exploration of Exceptional Cases,51 University of Richmond Law Review 1179(2017);N.D’Angelo,Emerging from Daimler’s Shadow:Registration Statutes As a Means to General Jurisdiction over Foreign Corporations,91 St.John’s Law Review 211(2017);S.Dodson,Jurisdiction and Its Effects,105 Georgetown Law Journal 619(2017);K.Florey,What Personal Jurisdiction Doctrine Does-And What It Should Do,43 Florida State University Law Review 1201(2016);W.G.Lambert,The Necessary Narrowing of General Personal Jurisdiction,100 Marquette Law Review 375(2016);J.Lingwall&C.Wray,Fraudulent Aggregation:TheEffectofDaimlerand Walden on Mass Litigation,69 Florida State University Law Review 599(2017);D.H.Moore,Pennoyer Was Right,95 Texas Law Review 124(2017);C.B.Robertson&C.W.Rhodes,The Business of Personal Jurisdiction,67 Case Western Reserve Law Review 775(2017);S.E.Sachs,Pennoyer Was Right,95 Texas Law Review 1249(2017);G.L.Skinner,Expanding General Personal Jurisdiction over Transnational Corporations for Federal Causes of Action,121 Penn State Law Review 617(2017);P.D.Szigeti,The Illusion of Territorial Jurisdiction,52 Texas International Law Journal 369(2017);T.B.Wolff,Choice of Law and Jurisdictional Policy in the Federal Courts,165 University of Pennsylvania Law Review 1847(2017).

（二）外國主權豁免

1.屬地主義例外

歐文斯訴蘇丹共和國案（Owens v.Republic of Sudan）①864 F.3d 751（D.C.Cir.2017）,reh’g en banc denied(3 October 2017).源于1998年美國駐肯尼亞和坦桑尼亞大使館炸彈襲擊事件，歷經15年訴訟最終獲得判決。原告是襲擊事件美國死者的家庭成員和部分幸存者，主張根據美國《外國主權豁免法》（FSIA），資助恐怖主義的國家不享有豁免，以蘇丹政府為被告。FSIA最初于1996年頒布，②Antiterrorism and Effective Death Penalty Act(AEDPA)of 1996,No.104-132,110 Statute 1214:“Flatow Amendment”of 1996,No.104-208, § 589,110 Statute 3009,3009-3172(1996)(codified at 28 U.S.C.§1605 note).最近對AEDPA的討論，參見P.J.Fuster,Taming Cerberus:The Beast at AEDPA’s Gates,84 University of Chicago Law Review 1325(2017).2008年修訂，③See National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2008(NDAA)(repealing 28 U.S.C.§1605(a)(7)and replacing it with a new“Terrorism exception to the jurisdictional immunity of a foreign state.”No.110-181, § 1083,122 Statute 3,338-344(2008)(codified at 28 U.S.C.§1605A).規定被美國國務院視為恐怖主義的國家不能享有國家豁免權，恐怖襲擊的美國受害者以及為美國政府工作的人，可以對這些國家提出賠償請求，包括懲罰性賠償。④See 28 U.S.C.§1605A.若要援引這一例外，外國國家應當 在行為發生時就被列于黑名單之上，或列于名單的結果是因為這一行為。§1605A(a)(2)(A)(i)(I).在 Vera v.Republic of Cuba案 [867 F.3d 310(2nd Cir.2017)]中,行為（暗殺古巴政治犯）發生于1976年，而古巴在1982年被列入黑名單。然而原告無法證明，被列入黑名單是1976年的暗殺行為導致的。（記錄檔案顯示了其他原因）,結果第二巡回法院認為，地區法院無管轄權。在長達75頁的意見中，華盛頓特區巡回法院對反恐怖主義例外作了最為詳細的論述。簡要概括為三點：第一，蘇丹主張應當按照國際法來判斷“非法屠殺”（extrajudicial killing），而法院認為這一用語并非來源于國際法（尤其是《日內瓦公約》），而是源于美國聯邦法，包括1991年《酷刑受害者保護法》（TVPA），這一例外可以參照解釋。第二，這一例外允許的懲罰性賠償，是在爆炸襲擊事件發生之后立法予以確認的，對蘇丹沒有溯及力，法院駁回43億懲罰性賠償的請求。第三，對不在爆炸襲擊現場的受害者家庭成員能否請求賠償精神損失，應當適用州法，本案中應適用華盛頓特區的法，而華盛頓特區法并沒有專門規定，因此應當交由華盛頓特區上訴法院決定。

舍默霍恩訴以色列國案（Schermerhorn v.State of Israel）⑤F.3d,2017 WL 5907433(D.C.Cir.2017).也涉及反恐例外。原告們是美國公民，他們是自由加沙船隊的成員，2010年駕駛美國旗船離開以色列海岸，駛往國際水域，意在呼吁國際社會關注以色列對加沙地帶的封鎖。以色列武裝力量登船并扣留了他們。以色列不在美國國務院的恐怖主義“黑名單”中，但是原告聲稱2008年修正案的語義邏輯允許對以色列行使管轄。2008年前的例外條款規定，“法院對不在資助恐怖主義名單上的國家應當拒絕行使管轄權，”而2008年的文本規定“如果一國被列入資助恐怖主義名單，法院有權行使管轄權”。①Id.at*4(emphasis by the court).原告認為從雙重否定的標準轉向肯定的標準，為那些被指控從事恐怖主義行為但沒有列在名單上的國家，對其行使管轄權留有余地。法院認為這個理由屬于“狡辯”，卻并不認為它是錯誤的或是“難以置信”的②Idat*5.，尤其是考慮到案件中令人震驚的后果。③Id.at*6.

2.非商業侵權例外

舍默霍恩案的原告同樣也訴以色列屬于FSIA的“非商業侵權”的例外情形。這一例外是指，如果外國國家的侵權行為或不作為發生在美國境內，則美國法院可以對該外國國家行使管轄權。④28 U.S.C.§1605(a)(5).從FSIA的目的來看，“美國境內”包括所有的領土和水域、大陸或海島，都屬于美國管轄權的范圍。⑤Id.§1603(c).原告認為“包含”這一用語是解釋性的而不是窮盡列舉式的，懸掛美國國旗的船也應視為美國領土。法院認為一些判例的確作了這樣的認定，但都不是FSIA的判例。FSIA判例中認為“公海”以及德黑蘭的美國大使館都不是美國的一部分，FSIA采用了嚴格解釋的態度。法院因而不支持原告主張，駁回起訴。

多伊訴埃塞俄比亞聯邦民主共和國案（Doe v.Federal Democratic Republic of Ethiopia）⑥851 F.3d 7(D.C.Cir.2017),reh’g en banc denied(6 June 2017).也涉及非商業侵權例外。原告是生活在美國的埃塞俄比亞僑民，被告是埃塞俄比亞政府。法院駁回了他的起訴，認為“全部侵權”并沒有發生在美國。FSIA所稱的“在美國發生”并不僅僅指“損害結果的發生”，而是“全部的侵權行為——包括損害行為和損害結果——都發生在美國”⑦Id.at 10(quotations and brackets omitted).在這一案件中，“埃塞爾比亞放置病毒，盡管行為是通過原告打開電子郵件在美國完成的，但是這一行為開始于美國境外，因此不能視為全部侵權都發生在美國境內”。⑧Id.

3.征收例外

委內瑞拉玻利瓦爾共和國訴赫默里奇-佩恩鉆井公司案（Bolivarian Republic of Venezuela v.Helmerich&Payne International Drilling C）①137 S.Ct.1312(U.S.2017).涉及FSIA中的征收例外。這一例外適用于“違背國際法而獲得財產權利，而該財產權利由外國國家機構所有或經營，并在美國境內從事商業活動”②28 U.S.C.§1605(a)(3).。原告是委內瑞拉所有的美國子公司和母公司。它們訴委內瑞拉非法征收了子公司的鉆井平臺。地區法院認為：（1）子公司的訴訟請求不屬于征收例外，因為國際法并不包括征收本國國民的財產；（2）母公司的訴訟請求屬于征收例外，不支持委內瑞拉提出的母公司對鉆井平臺無財產權利的抗辯。上訴法院部分推翻、部分肯定了下級法院的判決，認為兩項訴訟請求都涉及征收例外。對于子公司的訴訟請求，法院認為對內國公司的征收，如果因股東國籍而對公司有不合理的歧視，則違反了國際法。對于母公司的訴訟請求，法院認為征收例外得以適用，因為公司提出了一個“非輕率的主張”（non-frivolous argument），認為征收違反了國際法。

最高法院宣布該判決無效，發回重審。法院認為，只有“有爭議的行為確實違背國際法”③Bolivarian Republic,137 S.Ct.,at 1316.時，才可以適用征收例外。“換言之，只有有關事實的指控能證明征收行為違反國際法，才能夠構成一個合法有效的訴求。而本案的訴求并不充分”。④Id.See alsoid.at 1324.當事實不屬于爭議范圍，若要證明這些事實屬于征收例外，只有證明（而不是有爭議地證明）征收財產的行為違反國際法才可以。只是提出“非輕率主張”是不充分的。通常來說，法院應當在訴訟開始時就作出認定⑤Id.at 1324（quotations omitted）.，盡管作為一個管轄權問題，不需要認定當事人是否有該財產權。⑥Id.at 1316.“非輕率主張”標準（“對律師的法律工作及觀點予以‘非輕率’的限制”）⑦Id.at 1321.如果適用于本例外將損害FSIA一直以來的話語、歷史和體系，將使“外國國家主權問題越來越多地卷入美國訴訟之中……在明確性作為十分重要的目標的情形下，會增加管轄權問題的復雜性”。①Id.在另外一個針對委內瑞拉的訴訟中，涉及FSIA另一個例外，參見DRFP L.L.C.v.Republica Bolivariana de Venezuela,2017 WL 3635530(6th Cir.2017)。認為原告沒有滿足商業活動例外的條件中，還要求支付律師費用。在另外一個針對秘魯的訴訟中，原告未滿足商業活動例外要求，參見MMA Consultants 1,Inc.,v.Republic of Peru,2017 WL 6463128(2nd Cir.2017)。另有案件判決：外國政府在租用電信設備花費幾百萬美元，已經明示放棄管轄豁免，參見GDG Acquisitions LLC v.Government of Belize,849 F.3d 1299(11th Cir.2017)。

在切佩爾訴匈牙利共和國案（De Csepel v.Republic of Hungary）②859 F.3d 1094(D.C.Cir.2017).中，征收毫無疑問地違反了國際法。匈牙利納粹政權將一個匈牙利猶太家庭的所有藝術收藏全部沒收。家族后代訴匈牙利政府和一些機構（國有博物館和一所國立大學），希望能夠返還這批藝術收藏。匈牙利政府抗辯稱，FSIA無法適用，因為它的語義表明只“適用于美國現有的國際協議”③28 U.S.C.§1604.，1947年同盟國和匈牙利的和平條約設置了條約爭議解決機制。法院不支持這一抗辯，認為條約機制并不是排他性的，條約無法替代FSIA。

匈牙利的第二個抗辯集中于征收例外的第二部分。該例外規定，外國國家不享有豁免，如果（1）征收行為違反國際法；（2）財產位于美國，與在美國從事的商業行為有聯系；（3）財產由外國國家的機構所有或經營，且該機構在美國從事商業活動。④28 U.S.C.§1605(a)(3).第2款已經明確不能適用，匈牙利主張應當駁回訴訟，根據第3款規定，只有機構在美國，而不是指外國國家本身。面對著有沖突的先例，法院接受了這一抗辯（伴隨著強烈的反對意見），允許本案訴訟只能對機構提起。

（三）對未承認國家的管轄權

未承認國家不享有主權豁免，但是依舊可以受到管轄權目的下正當程序條款的保護。⑤U.S.Constitution Amend.V.相反，已承認的外國國家不是正當程序條款項下的“人”，因此不能享有這些保護。⑥See Price v.Socialist People’s Libyan Arab Jamahiriya,294 F.3d 82(D.C.Cir.2002);Ungar v.Palestine Liberation Org.,402 F.3d 274(1st Cir.2005).在利夫納特訴巴勒斯塔政權案（Livnat v.Palestinian Authority）⑦851 F.3d 45(D.C.Cir.2017),reh’g en banc denied(16 May 2017).Cert.filed,No.17-508,28 September 2017),docketed(U.S.,4 October 2017).中，原告認為巴勒斯坦政權不是政府已承認的外國國家，盡管如此，他主張法院將前述規定適用于巴勒斯坦政權。①原告在約旦河西岸被機關槍射傷。依《反恐法》（18 U.S.C.§2333）對巴勒斯坦政權提起訴訟。法院基于充分的理由，不支持原告的請求。

此外，原告提出，第五修正案施加了對屬人管轄權的限制，而這種規定對被告的保護程度，低于第十四修正案提供的保護程度，②原告并不是依《聯邦民事訴訟法》第4（k）（1）條，主張對被告行使管轄，這使法院決定州法院是否依第十四修正案享有管轄權，而不是第4（k）（2）條。第4（k）（2）條允許聯邦法院行使屬人管轄，如果訴求是依照聯邦法提起，被告不滿足州法院一般管轄權。而這種管轄是符合聯邦憲法和法律的。最后一個要求是第五修正案的正當程序。法院不支持原告的這一主張，認為這一抗辯“在先例的限制下”，“沒有法院會認為第五修正案能如同第十四修正案那樣，允許在與美國沒有最低聯系的情形下，行使屬人管轄權”。③851 F.3d,54（D.C.Cir.2017）.See also Bristol-Myers Squibb Co.v.Superior Court of California,137 S.Ct.1773,1784(2017).“我們將第五修正案是否對屬人管轄施加相同限制這一問題留給聯邦法院解決。”最后，法院適用了通常的正當程序標準，④851 F.3d,56（D.C.Cir.2017）.審查了原告是否初步（prima facie）證明相關管轄權事實，以缺乏屬人管轄權為由要求駁回起訴。原告宣稱，約旦河西岸襲擊是被告企圖影響美國公共利益而進行恐怖襲擊的重要組成。⑤Id.at 57.法院將其識別為尚無定論的推測，因此認為原告對特殊屬人管轄不必承擔證明責任。⑥Id.

（四）福島核事故

庫珀訴東京電力公司案（Cooper v.Tokyo Electric Power Company,Inc.）⑦860 F.3d 1193(9th Cir.2017).起因于2011年日本福島受地震和海嘯影響后發生的核事故。原告是當時在福島核電站附近執行救援任務的美國海軍成員。2012年，他們在加利福尼亞州訴核電站所有者——日本東京電力公司（TEPCO）。TEPCO必須承認加利福尼亞州法院最初有管轄權，⑧法院沒有討論加利福尼亞州的管轄權基礎。但同時它主張加利福尼亞州法院在2015年就喪失了管轄權，因為美國和日本都批準加入了《核損害補充賠償公約》（CSC）。公約第13條第1款規定，有關核事故造成的核損害，事故發生地的締約國法院有管轄權。⑨Cooper v.Tokyo Electric Power Company,Inc.860 F.3d,1200.被告主張，這一條款適用于未決訴訟，如本案，因為這是一個管轄權條款，因此不受溯及力的影響。

經過CSC文本、結構和宗旨及政策目的的仔細分析，第九巡回法院沒有支持這一主張。法院繼續討論地區法院是否能夠根據互惠原則駁回起訴。第九巡回法院考慮：（1）日本對這類訴訟請求在日本集中審理有“毫無疑問的強烈的利益”①Id.at 1209.（法庭之友的陳述）；（2）美國立場（美國國務院的意見）支持審理該案。最終第九巡回法院認為地區法院在決定行使管轄權時沒有濫用自由裁量權。法院基于滿足不方便法院適用條件而得出了同樣的結論。

（五）“政治問題”規則

在賓·阿里·加貝爾訴美國案（Bin Ali Jaber v.United States）②861 F.3d 241(D.C.Cir.2017),cert.denied,2017 WL 4339268(U.S.,27 November 2017).中，原告們是也門人，其家庭成員是被美國在也門無人駕駛飛機襲擊致死的平民，法院適用“政治問題”規則認為這類爭議無法提交訴訟。原告們認為不應適用這一規則，因為他們只是要求認定這一襲擊是違反美國法和國際法的，而對這一問題的裁判是憲法賦予法院的權力。法院沒有支持這一主張，指出“政治問題”規則禁止對這類訴求進行審查，“無論它們以何種形式出現”，并且要求審查“政治部門審慎地依照憲法權衡有關外國政策或者國家安全”。③Id.at 246(quotation marks omitted).法院指出，原告聲稱這次襲擊并不屬于緊急軍事目的，被襲擊的目標對于美國及其同盟國來說并不構成即時的威脅，對附近平民造成的損害風險明顯要高于所針對的軍事目標。法院解釋了為什么法院無權也無力審查這些訴求，重申道，“涉及軍事策略問題，法院缺少必要的權力去決定使用武力是否正當，”并且“事后評價行政權力機關為美國利益作出的特定軍事行動的決定”也并非法院職責。④Id.at 247.法院通過另一案件再次得出結論，“外國軍事目標襲擊不能在法院提起訴訟，不能要求法院決斷美國從事該行為的正當性與否”。⑤Id.at 250(quoting El-Shifa Pharmaceutical Indus.Co.v.United States,607 F.3d 836,851,D.C.Cir.2010).

布朗法官在她的附和意見中建議，當前現狀和技術發展要求更新已有55年歷史的“政治問題”原則。盡管在其他的自由民主國家，包括以色列，法院都扮演著“行政權力行使的重要監督者”的角色，而美國嚴格的“政治問題”規則，將國家機密特權“授予了外交行政部門，司法無權干涉”。⑥Id.,Brown,J.,concurring.在討論了國會的無效監管角色之后，布朗法官指出：“如果法官不去審查過度的權力，又有誰能夠這樣做呢？”①Id.at 252.

二、聯邦法的域內域外效力

（一）第五修正案

赫爾南德斯訴梅薩案（Hernandez v.Mesa）②137 S.Ct.2003(U.S.2017).是2014年綜述案件的后續，起因于在美國和墨西哥交界的跨界槍殺事件。梅薩是美國海關巡查員，在美國國境線一邊射殺了赫爾南德斯——一個十五歲墨西哥少年，當時他正處于墨西哥國境線一邊。③See Symeonides,2014 Survey,305-310.2014年的案件中，第五巡回法院認為在這種情形下：（1）赫爾南德斯有權受第五修正案保護，而不是第四修正案；（2）梅薩不能享有豁免權；（3）赫爾南德斯的父母有權對梅薩④See Hernandez v.United States,757 F.3d 249(5th Cir.2014).提起比文斯訴訟（Bivens）⑤See Bivens v.Six Unknown Named Agents of Federal Bureau of Narcotics,403 U.S.388(1971).。在全體法官出席的重審中，第五巡回法院認為，梅薩有權享有豁免，駁回起訴。⑥See Hernandez v.United States,785 F.3d 117(5th Cir.2015).最高法院認為第五巡回法院錯誤地認定梅薩享有豁免權，沒有首先解決第五修正案的問題，且“赫爾南德斯的國籍以及與美國的關系在開槍時并不明確”。⑦Hernandez,137 S.Ct.at 2007.法院認為判決無效，發回重審，并說明要重新考慮第五修正案的適用問題，以及根據當時最高法院對另一案件的裁判，⑧Seeid.Referring to Ziglar v.Abbasi,137 S.Ct.1843(U.S.2017).對該案的討論參見Note,Constitutional Remedies-Bivens Actions-Ziglar v.Abbasi,131 Harvard Law Review 313(2017).對正當程序條款域外效力的討論,參見N.S.Chapman,Due Process Abroad,112 Northwestern University Law Review 377(2017).考慮Bivens訴訟的情形。

薩利赫訴布什案（Saleh v.Bush）⑨848 F.3d 880(9th Cir.2017).也涉及政府官員職權豁免的問題，除了關涉的官員——一位前總統和他一些內閣成員——在聯邦體制下身居高位，且并沒有親自實施射擊行為。⑩這一案件不涉及副總統切尼意外射擊他打獵伙伴事件。原告是一名伊拉克平民，根據《外國人侵權法》訴被告“故意并實施了伊拉克侵略戰爭，這一行為違反了‘國家法’”。○11第九巡回法

○11 Saleh,848 F.3d at 884.院發現，根據《威斯特法》（Westfall Act）規定，聯邦雇員在執行職務時，對普通法上的侵權享有絕對豁免，因此本案被告享有豁免權，對原判決無異議，并駁回訴訟。①See 28 U.S.C.§2679,正式名稱為1988年《聯邦雇員責任改革和侵權賠償法》，常稱為《威斯特法》。該法并沒有規定“違反聯邦憲法”的官員享有豁免。Id.§2679(b)(2)(A).原告也沒有援引這一條款。

原告認為被告并不是在職權范圍內從事活動，因為他們：（1）在就職前就計劃攻擊伊拉克；（2）襲擊伊拉克是出于個人動機；（3）他們的職責不是被雇來發動非法戰爭。法院拒絕了這三個理由，認為：（1）被告戰前的聲明并不是“計劃，只是動員”②Saleh,848 F.3d at 890.；（2）他們的動機，從雇主負責制的角度來看，不是個人的動機，而是“受驅使，至少有服務其長官的因素，即服務美國的考慮”；③Id.（3）被告經國會授權“使用武力，作為必要手段，以抵御伊拉克持續性威脅，來維護美國的國家安全。”④Id.at 891.參見《授權使用武力法》第3（a）條。

原告主張法院不能如此解釋《威斯特法》，不能因為美國在一些反侵略戰爭條約中禁止從事特定行為，官員就因此享有豁免。法院不支持這一主張，認為《威斯特法》具有模糊性，且是在美國批準這些條約之后。國會的權力也是法院不支持原告最后一項主張的原因——國會不能豁免那些違反國際強行法的聯邦官員。法院回應道，“雖然禁止侵略是國際強行法，原告所主張的，國會不能豁免那些違反國際強行法的聯邦官員，與判例法存在緊張關系”。⑤Id.at 893.法院例舉了一個案例：Siderman de Blake v.Argentina,965 F.2d 699(9th Cir.1992),但是這個案例是否有區別存在爭議。

在美國訴艾倫案（United States v.Allen）⑥864 F.3d 63(2d Cir.2017).中，涉及的問題是，根據外國國家法律強制的、個人非自愿的證據是否可以在美國刑事訴訟程序中對抗該人。第二巡回法院對此作出了否定回答。法院認為第五修正案的自證清白條款禁止在美國審判過程中使用外國國家強制取得的證據，哪怕這種獲取證據的行為在外國是合法的，或者“不違背公序良俗”。⑦Id.at 82.

法院區分：（1）第五修正案的免于自證其罪的自由；（2）第四修正案引申的排他性規則，即不合理搜查和獲取，米蘭達（Miranda）警告外的其他有效的供述。后一規則無域外效力，因為它的目的在于禁止執法機構從事非法行為，且它“對外國執法機構只有極其微弱的約束性影響”。①Id.at 81(quotation marks omitted).與之相反，第五修正案的自證清白條款“直接關系到美國法庭上發生的事……所提供的保護在美國法庭得到適用，哪怕被告的證詞是被外國官員強迫作出的”。②Id.at 82.本年度對這一案件的討論，參見 Note(N.Modi),Toward an International Right against Self-Incrimination:Expanding the Fifth Amendment’s“Compelled”to Foreign Compulsion,103 Virginia Law Review 961(2017).

在微軟公司控制和維護的特定E-mail賬戶的搜查令中，第二巡回法院拒絕重審去年綜述中提到的全席審理的案件。③855 F.3d 53(2nd Cir.2017),cert.granted,U.S.v.Microsoft Corp.,2017 WL 2869958(U.S.16 October 2017).在該案中，第二巡回法院認為，要求微軟從它位于愛爾蘭的服務器中提供郵件賬戶的搜查令不具有域外效力。④See Symeonides,2016 Survey,12-13.四個法官對拒絕重審持異議態度。最高法院發出重審令。⑤See U.S.v.Microsoft Corp.,2017 WL 2869958(U.S.16 October 2017).在跨州案件重新搜查AT&T記錄的搜查令中，⑥165 A.3d 711(N.H.2017).新罕布什爾州最高法院認為，新罕布什爾巡回法院可以對位于佛羅里達州的電話記錄簽發搜查令。兩州的立法也都承認了搜查令的域外效力。⑦本年度對相關問題的討論，參見M.McGlynn,Competing Exclusionary Rules in Multistate Investigations:Resolving Conflicts of State Search-and-Seizure Law,127 Yale Law Journal 406(2017);Note(M.McKenna),Up in the Cloud:Finding Common Ground in Providing for Law Enforcement Access to Data Held by Cloud Computing Service Providers,49 VanderbiltJournalofTransnationalLaw 1417 (2016).See also,K.E.,Eichensehr,Data Extraterritoriality,95 Texas Law Review 145(2017).

（二）《外國人侵權法》與販賣人口

阿德卡里訴凱洛格-布朗與羅特公司案（Adhikari v.Kellogg Brown&Root,Inc.）⑧845 F.3d 184(5th Cir.2017),cert.denied,138 S.Ct.134(U.S.2017).中，被告KBR是位于休斯頓的美國軍方承包商，雇傭尼泊爾公民為其工作，這些人在向美國軍事基地轉移時，在伊拉克死亡，死者家屬們作為原告提起訴訟。原告根據《外國人侵權法》（ATS）①28 U.S.C.§1350.本年度對ATS的文獻參見L.Bell,Boundary Dispute:The Presumption against Extraterritoriality As Judicial Nondelegation,2017 Brigham Yowloj University Law Review 427(2017);V.G.Curran,Harmonizing Multinational Parent Company Liability for Foreign Subsidiary Human Rights Violations,17 Chicago Journal of International Law 403(2017);N.R.,Davidson,Shifting the Lens on Alien Tort Statute Litigation:Narrating US Hegemony in Filártiga and Marcos,28 European Journal of International Law 147(2017);Note(C.L.Allen),Aiding and Abetting in Torture:Can the Orchestrators of Torture Be Held Liable?,44 Northern Kentucky Law Review 149(2017);Note(M.J.Carey),How Concerned Should We Be?The Conundrum of Kiobel’s Touch and Concern Test and Corporate Liability under the Alien Tort Statute,49 Suffolk University Law Review 451(2016);Note(K.Tawfik),To Touch and Concern the United States with Sufficient Force:How American Due Process and Choice of Law Cases Inform the Reach of the Alien Tort Statute after Kiobel,37 Michigan Journal of International Law 539(2016);Note,Clarifying Kiobel’s“Touch and Concern”Test,130 Harvard Law Review 1902(2017);A.I.Parrish,Fading Extraterritoriality and Isolationism?Developments in the United States,24 Indiana Journal of Global Legal Studies 207(2017);S.J.,Schnably,The Transformation of Human Rights Litigation:The Alien Tort Statute,the Anti-Terrorism Act,and JASTA,24 University of Miami International and Comparative Law Review 285(2017);G.L.Skinner,Expanding General Personal Jurisdiction over Transnational Corporations for Federal Causes of Action,121 Penn State Law Review 617(2017);E.T.Swaine,Kiobel and Extraterritoriality:Here,(Not)There,(Not Even)Everywhere,69 Oklahoma Law Review 23(2016).和《人口販賣受害者保護重新授權法案》（TVPRA），②18 U.S.C.§§1581-1597.聲稱美國被告在伊拉克的行為以及在美國境內提起訴訟的行為都屬于ATS的效力范圍。第五巡回法院以2:1的意見駁回了這一主張。法院發現美國承包商對伊拉克分部的聯系，要遠遠小于拉蘇爾訴布什案（Rasul v.Bush）③542 U.S.466(2004),discussed in Symeonides,2004 Survey,938-940.中確立的對關塔那摩（古巴）的聯系標準，最高法院在布邁丁訴布什（Boumediene v.Bush）④553 U.S.723(2008),discussed in Symeonides,2008 Survey,317-319.案中采用功能性測試的方法有一定不足之處。法院也發現，被告在國內的行為（向下級承包商支付款項通常都是從伊拉克到休斯頓）并不屬于ATS關注的“焦點”，因為“這一行為本身并不違反國際法”。⑤Adhikari,845 F.3d at 197.法院也肯定了地區法院拒絕原告增加在美國從事“幫助和教唆行為”作為訴訟理由。法院論證這一修改“并沒有使原告滿足莫里森案（Morrison）和雷諾納比斯科案（RJR Nabisco）中確立的標準。”①Id.at 199.

格雷夫斯法官在他的異議意見中對多數意見提出批評：“基奧貝爾案（Kiobel’s）對莫里森案中的‘焦點’標準形式化的解讀為‘觸及或涉及’，而本案中對‘觸及或涉及’的含義采用不必要的嚴格審查標準，這將完全排除該法的域外效力”。②Id.at 208,Graves,J.,concurring in part,dissenting in part.但是盡管采用如此嚴苛的審查標準，格雷夫斯法官發現“卻更能夠支持訴訟請求‘觸及或涉及’美國”，因為根據原告的訴訟理由，“美國軍方承包商參與販運人口活動，以求能夠履行與美國政府之間的合同，為軍事基地提供勞動力。”③Id.

法院又審查了原告基于TVPRA的請求，該法禁止強制勞力或販賣人口，并為受害者提供民事救濟。該法的法律責任條款常適用于域外，但是民事訴訟條款并沒有表明可以域外適用。2008年，國會修改了該法，為民事救濟條款增加了一個域外效力的明確聲明。原告主張，修正案僅僅澄清了法律，而不是修改了法律，因此也能適用于修正案頒布之前的案件。法院沒有支持這一主張，認為修訂前的條款沒有域外效力，修正案是對條文的實質性修改，因此對修訂前的事件不具有溯及力，不適用于本訴訟。

（三）《詐騙影響和腐敗組織法》的民事訴訟和國內損害

最高法院曾在雷諾納比斯科公司訴歐共體案（RJR Nabisco,Inc.v.European Community）④136 S.Ct.2090(U.S.2016),discussed in Symeonides,2016 Survey,5-7.RICO第1964(c)條規定，若因違反RICO刑事責任條款，而給他人造成商業或財產損害，則可以提起民事訴訟，但這一條款不適用，除非證明在國內受到損害。根據《詐騙影響和腐敗組織法》民事責任訴訟⑤Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act(RICO),18 U.S.C.§1964(c).闡釋“國內損害”的含義，巴斯庫尼安訴艾爾莎卡案（Bascu?án v.Elsaca）⑥874 F.3d 806(2nd Cir.2017).是繼那之后的第一案。被告在處理巴斯庫尼安的表親（本案原告）財政事宜時，侵占了他6400萬美金，由于原告一直在智利生活（被告也是如此），地區法院認為他在智利遭受損害，駁回了根據RJR Nabisco案提出的《詐騙影響和腐敗組織法》民事訴訟。

第二巡回法院部分推翻了這一判決，發現原告的部分損害發生在美國。這場騙局由四個步驟組成，法院分別審查了這些步驟，前兩個步驟，被告侵占外國資金，并將部分資金存放在他紐約的銀行賬戶，剩余的錢經美國的幾家銀行洗白。法院認為這些行為并沒有對原告產生“國內損害”：“利用美國的銀行賬戶便于隱匿境外侵占的財產，這一行為本身不構成國內損害”。①Bascu?án,874 F.3d at 819.然而另外兩個步驟涉及詐騙行為發生時位于紐約的財產。被告盜用原告紐約銀行賬戶的財產，竊取了紐約保險箱中的不記名股票。法院認為，涉及這些財產都是國內損害。法院指出，盡管金錢是可替代物，依舊可以視為有形財產，因為它“位于一個確定的地理位置”。②Id.at 820.法院最終得出結論，“除非有特殊情形，如果盜竊或損害發生時，原告的財產在美國，損害就發生在國內，哪怕原告本人在國外定居”。③Id.at 820-821.

三、法律適用

（一）侵權

1.佐治亞州的特有本地法規則

在前些年的綜述中曾經詳述過，佐治亞州屬于傳統沖突法陣營，④See,e.g.,Dowis v.Mud Slingers,Inc.,621 S.E.2d 413(Ga.2005).地區法院指出：侵權行為地法指向佐治亞州法，再審也確認了這一點。See Symeonides,2005 Survey,594-595.但是它的侵權行為地規則卻十分靈活。除了通過公共政策例外巧妙地回避了侵權行為地法的適用外，⑤See,e.g.,Alexander v.Gen.Motors Corp.,478 S.E.2d 123(Ga.1996),discussed in Symeonides,1996 Survey,453-455.佐治亞州法院也描繪了規則不適用的范圍。主要涉及那些侵權發生在其他州、這些州遵循英國普通法傳統、沒有對特殊侵權有專門規定的案件。庫恩訴醫療中心案（Coon v.Medical Center,Inc.）⑥797 S.E.2d 828(Ga.2017).是這一“發明”的最新適用情況。案件事實十分悲慘，⑦阿拉巴馬州原告在被告佐治亞州醫院產下一名死胎女嬰。由于醫院停尸房的失誤，醫院向阿拉巴馬州送去了一名死亡男嬰。在葬禮后幾天，醫院告知母親這一失誤，然后從墓中挖出男嬰，送去了已腐爛的女嬰。但是損害行為發生在佐治亞州，損害結果發生在阿拉巴馬州，繼而阿拉巴馬州原告訴佐治亞被告，要求賠償精神損失。這兩個州都沒有法律條文規定允許這類訴訟，但是阿拉巴馬州判例法允許，而佐治亞州判例法卻不允許受害人因沒有遭受身體損害或財產損失而提起訴訟。法院拒絕適用阿拉巴馬州的規則，認為違反了佐治亞州的公共利益，上訴法院肯定了該判決，但提出保留意見。

佐治亞最高法院肯定該判決，但提出了非比尋常且自私的理由：“當在佐治亞州的提起訴訟要適用普通法時，普通法在其他州也有效力，如本案中，佐治亞州法院要適用的普通法在阿拉巴馬州也有效力”。①Coon,797 S.E.2d at 829.See alsoid.at 834.“在沒有法律規定的情況下，考慮到普通法的效力，佐治亞州法院會適用普通法。”在早先的案例中，法院指出這一方法將被效仿，如果其他州是最初13個繼承英國普通法傳統法的殖民地州。Id.[citing Trustees of Jesse Parker Williams Hosp.v.Nisbet,189 Ga.807,811,7 S.E.2d 737(1940)].因為阿拉巴馬州是其中的一個州（從前隸屬于佐治亞的領土），Coon案審理法院認為沒有必要闡述普通法是否在其他州法院適用。法院意識到這種方法對法律現實主義者來說可能是“具有時代局限的”，②Id.at 834(“這種方法可能對深受法律現實主義影響的專業律師和法官來說是具有時代局限性的”)。法院解釋道是基于“普通法推定在美國境內一致”的舊觀念，③Id.哪怕一些州的法院采用不同的解釋方法。這些解釋方法對佐治亞州法院沒有約束力。④Seeid.佐治亞法院“不受其他州法院解釋普通法的約束”(internal quotation marks omitted)。佐治亞州法院不僅有權且有義務去決定普通法為何。⑤Id.at 832(internal quotation marks omitted).

根據這一方法，佐治亞州法院能否適用其他州的普通法解釋？當然！但是只有它認為另一州的解釋更具有優先性時才會適用。⑥Id.at 834.但是，盡管如此，它“還是適用佐治亞州根據普通法得出的結論，同樣的解釋將適用于佐治亞州未來的且沒有他州因素的案件”，⑦Id.在這個案件中，法院并不認為阿拉巴馬州的解釋有說服力，允許沒有身體損害情形下提起精神損害賠償訴訟，這并沒有比佐治亞州相反的解釋更具有優先性。如法院所想，提起身體損害賠償的條件“遠比提出洪水般的精神損害賠償的前提條件要多得多”。⑧Id.at 837.

2.家庭內部豁免及家庭遷徙

隆索訴隆索案（Lonzo v.Lonzo）⑨2017 WL 5477053(La.App.2017).很像課堂學習時的假設案例[通常都是根據賴西訴珀賽爾案（Reich v.Purcell）⑩432 P.2d 727(Cal.1967).的假設]，事件發生在當事人變更慣常居所的途中。在這個案件中，隆索家在弗吉尼亞州有慣常居所，將他們的行李放在租來的U-Haul卡車上，開車去路易斯安那州，想要在那里定居。在開車經過北卡羅萊納州時，由于隆索先生的過失，與一轎車相撞，導致他妻子和4個未成年子女受傷。8個月后，全家定居在路易斯安那州，妻子和孩子訴隆索先生，并根據路易斯安娜州的直接起訴法規訴其保險人。根據路易斯安娜州的婚內侵權豁免和親權豁免條款，隆索先生免于對妻子和孩子承擔責任，但是直接訴訟條款允許原告對隆索先生的保險人提起訴訟，哪怕隆索先生享有豁免。然而，從條文字面意思看，該條只適用于路易斯安那州是侵權行為發生地，或者是保單簽發或交付地的情形。而本案中，事故發生在北卡羅萊納州，保單在弗吉尼亞州簽發，原告不能根據路易斯安那州的法獲得救濟，但是可以依北卡羅萊納州法或者弗吉尼亞州法獲得救濟，因為這兩個州都沒有婚內侵權豁免條款。

根據《路易斯安那州沖突法典》第3444（1）條，“損失分配或財產保護”，例如豁免事項，應當適用損害發生時當事人共同慣常居所地法。①Louisiana Civil Code Article 3544(1).因此，確定準據法的出發點取決于原告在損害發生時的慣常居所地。法院將該案發回重審，要求審理法院確認當事人在損害發生時的慣常居所在哪里。然而，這可能并不是調查的結束，法院引用法典起草人的論述，解釋事后變更慣常居所對準據法的影響：

當準據法的選擇取決于當事人的慣常居所，這也是很多條文中首要選擇的連結點……（如第3444條），有關的慣常居所是重要事件發生時的慣常居所，而不是訴訟發生時的慣常居所……然而，靈活些的條文，如第3542條（侵權的一般條款），對慣常居所沒有時間限定。因此，依據這些靈活的條款選擇準據法時，法院可以自由地考慮事件發生時或者訴訟發生時的慣常居所。法院可以深思熟慮是否要援引第3547條的逃避機制，即不提及慣常居所，而是考慮與第3542條相協調。因此，在決定案件是否要適用共同慣常居所規則或者第3544條的其他規定時，法院應當將關注焦點放在當事人損害發生時的慣常居所上。然而，在確定是否需要考慮第3547條的逃避機制時，法院應當考慮當事人在損害發生時以及訴訟時的慣常居所。例如，受害人在遭受損害后改變了慣常居所，會援引新住所的法律來對抗或保護侵權人。由于法院的判決不可避免地影響這些州，慣常居所的變更不能被視為是不相干的（前提是，變更的行為是善意的）。②Lonzo,2017 WL 5477053 at*8.引自Symeon C.Symeonides,The Conflicts Book of the Louisiana Civil Code:Civilian,American,or Original?,83 Tulane Law Review 1041,1076-1077(2009).

3.替代責任

在瓦爾德訴莫洛克案（Ward v.Morlock）①218 So.3d 981(Fla.App.2017).中，佛羅里達州的法院認為本州的“危險工具規則”適用于本州居民發生在南卡羅萊納州的交通事故。本案被告是佛羅里達州居民，在南卡羅萊納州度假期間，將他的車借給他連襟（他姐夫是賓夕法尼亞州居民），后來他連襟開車與原告（同為佛羅里達州居民）的車發生追尾。根據“危險工具規則”，被告即本車車主應當對原告的損害負責。根據南卡羅萊納州法，被告對本案不承擔責任，因為他對借車事件不存在過錯。

法院認為，佛羅里達州與案件所涉的替代責任有著最密切的聯系，因此不適用《沖突法重述（第二次）》第146條適用損害發生地法的推定。法院指出，《沖突法重述（第二次）》在替代責任問題上，法院應當考慮：（1）被告與其他人的關系是否使替代責任具有合理性；（2）被告與應適用的本地法具有合理的聯系。②Id.at 984[quoting Restatement(Second)§174,cmnt.a.]法院繼而解釋了為什么適用佛羅里達州的法律是合理的：（1）雙方當事人都在佛羅里達州有住所，適用佛羅里達州的法律符合“危險工具規則”背后的公共政策，即通過將責任施加在車主身上，以保護原告免于發生從貧窮的駕駛者那里無法獲得賠償的情形；③Id.(internal quotations omitted).（2）佛羅里達州“在將‘危險工具規則’適用于本州居民方面具有明顯的利益”，且這一利益“明顯高于南卡萊羅納州所有的利益，無論駕駛員還是車主是不是南卡萊羅納州居民”；④Id.（3）南卡羅萊納州即使有利益也是“很少的”，在適用佛羅里達州法救濟佛羅里達州的被告上，不會“冒犯”南卡羅萊納州。⑤Id.at 984-985.一位附議但持不同理由的法官指出，因為這是一個損失分配的沖突，而雙方當事人在同一個州有住所，因此共同居所所在地的法律應當得到適用，法官援引了Neumeier規則作為具有說服力的理由。⑥意見中增加了另一個適用佛羅里達州法的理由。在發現“危險工具規則”是汽車注冊規則的一部分后，該法院指出，當所有人依該法申請汽車注冊時，就接受了這一附隨條款。包括“危險工具規則”，且本規則適用于本州發生的、源起于本州的損害。該法承認，車輛所有人就是保證賠償的最佳人選，也能保證將危險工具借給可靠的司機。Id.at 985,Torpy,J.,concurring.

在科爾森訴巴伯案（Cothern v.Barber）⑦227 So.3d 331(La.App.2017).中，涉及的問題在于父母對子女造成損害的替代責任。18歲的密西西比州居民與他父母生活在一起，在路易斯安那州發生車禍，致使一名當地居民（本案原告）受傷。根據路易斯安那州法，父母對其未成年子女的侵權行為承擔責任，直到子女18歲為止。本案中，子女已滿18歲。根據密西西比州法，21歲即為成年，但是父母不對未成年女子的侵權承擔責任。本案原告在路易斯安那州對侵權人的父母提起訴訟，聲稱駕駛員是否成年應當由其家鄉州法，即密西西比州法來判斷，而父母的侵權替代責任則應當適用路易斯安那州法。根據路易斯安那州沖突法典，法院拒絕將這個問題分割，發現沒有理由適用密西西比州法；法院認為這種區分是不恰當的“分割方法”，①區分允許的分割方法和不恰當分割方法的標準，參見Symeon C.Symeonides,Issue-by-Issue Analysis and Dépe?age in Choice of Law:Cause and Effect,45 The University of Toledo Law Review 751(2014).法院指出：

如果路易斯安那州法適用于本案的所有問題，則父母不能為其女兒承擔替代責任，因為她在事故發生時已滿十八歲，不再是路易斯安那州法意義上的未成年人……盡管如此，如果密西西比州法適用本案的所有問題，父母不能夠承擔替代責任，因為依照該州法，沒有普通法意義上的、父母為其未成年子女的侵權行為承擔的替代責任。②Cothern,227 So.3d at 334.

4.侵權致死賠償的分配

在施爾蒂訴喬治案（Shortie v.George）③2017 WL 2257582(Miss.App.2017),reh’g denied(10 October 2017).中，涉及的問題是侵權致死訴訟的損害賠償如何分配。案件源于密西西比州的交通事故，事故造成了南卡羅萊納州一名居民死亡。爭議發生在死者現任丈夫和死者前一次婚姻的五個孩子之間，死者現任丈夫和其中兩個孩子是南卡羅萊納州居民，另外三個孩子是其他州的居民。案件與侵權人達成和解，密西西比州法院根據密西西比州法將賠償作了平均分配，丈夫和五個孩子各得1/6。丈夫主張應當按照南卡萊羅納州法律分配這筆賠償金，丈夫應當獲得1/2，另外五個孩子共同獲得另外1/2，而法院拒絕了這一請求。

上訴法院認為應當適用南卡羅萊納州法律來處理賠償金的分配問題。南卡羅萊納州作為死者和大多數受益人的住所地，適用該州的法律符合他們的期望，也對這一特定問題有著“絕對的利益”，密西西比州并沒有任何利益。④Id.at*8.然而，對于丈夫來說，這確是有名無實的勝利，法院發現丈夫并沒有在審判法院及時提出適用南卡羅萊納州法的請求，因此視為放棄了這一權利。因為這一事實，法院支持了下級法院依據密西西比州法作出的分配。

5.醫院的留置權

謝爾比縣衛生保健公司訴南方農業意外事故有限公司案（Shelby County Health Care Corp.v.Southern Farm Bureau Casualty Ins.Co.）①855 F.3d 836(8th Cir.2017)(適用阿肯色州沖突規則),reh’g and reh’g en banc denied(16 June 2017),cert.denied,2017 WL 4099641(U.S.2017)。涉及侵權致死和解的爭議。爭議當事人一方是受害人死前接受治療的醫院和受害人的繼承人。導致受害人死亡的事故發生在阿肯色州，但是醫院位于密西西比河對岸的田納西州孟菲斯市。為了保證受害人能夠清償醫院的治療費用，醫院在田納西州提起留置權訴訟，而不是在阿肯色州，同時郵寄了一份起訴書給阿肯色州繼承人的律師。繼承人后來與侵權人的保險人在阿肯色州達成和解協議，并經阿肯色州遺產法院判決認證，判決同時還聲稱排除所有未償還債權。醫院在阿肯色州對繼承人和保險人提起“損害留置權”訴訟，地區法院駁回起訴，認為根據阿肯色州法，醫院不滿足留置權條件，即使滿足了條件，留置權也不可執行，因為根據阿肯色州法，醫院留置權不能夠通過侵權致死訴訟賠償來得到清償。

第八巡回法院推翻了這一判決。法院認為這并不是執行留置權的訴訟，而是“尋求損害留置權的救濟”。②Shelby County,855 F.3d at 841.這種差異意味著阿肯色州并不是具有最密切聯系的州，因為“侵權行為”是“損害了留置權，而不是交通事故中的過錯行為”。③Id.at 843.法院轉而適用“萊弗拉爾的幾點考慮”④Id.是指萊弗拉爾的“影響法律選擇的五點考慮”。，但沒有考慮“較好的法”這一因素，法院得出結論，應當適用田納西州法。法院論證道，第一個因素“結果的可預見性”更傾向于適用田納西州的法律，因為它“為來自不同州的病人在田納西州尋求醫治時，能夠得到一致的判決結果”，“防止損害留置權訴訟時挑選法院”⑤Id.法院發現第二個因素“州際和國際秩序的維護”也傾向于適用田納西州法，因為醫院位于阿肯色州和田納西州交界，是方圓150英里內唯一一個一級外科中心，每年都為阿肯色州居民提供上百次急救外科服務。⑥Id.法院發現，根據上述事實，適用阿肯色州法“可能損害州際秩序，因為剝奪了醫院因急救阿肯色州居民導致損失的救濟”。⑦Id.這為法院提供了猜想——這可能展現了阿肯色州最高法院對姐妹州法的尊重，盡管阿肯色州對適用自己的法律也有利益。⑧Id.at 844.

6.醫療不當和主權豁免

蒙塔尼奧訴弗雷澤案（Monta?o v.Frezza）①393 P.3d 700(2017).始于一起醫療不當訴訟，但是卻止于國家豁免爭議。一位在得克薩斯州立大學醫院的醫生，對新墨西哥州居民實施了一場不成功的手術，于是該居民在新墨西哥州對這名醫生提起訴訟。醫生援引了得克薩斯州主權豁免條款，認為他享有豁免權。②得克薩斯州侵權法(TTCA)第101.106(f)條規定，針對州雇員在職權范圍內的訴訟應當駁回，除非原告變更訴訟請求，主張解雇該雇員，以州的機構為被告，且在30日內起訴。原告沒有主張解雇，而是起訴州的機構，可能因為救濟達到損害上限的限制。(TTCA第§101.023條規定，對州的損害賠償上限為250000美元，遠少于州機構的賠償額)任何情況下，原告都可以起訴州的機構。Franchise Tax Bd.of Cal.v.Hyatt,538 U.S.488(2003),and Franchise Tax Bd.of Cal.v.Hyatt,136 S.Ct.1277(U.S.2016),discussed in Symeonides,2016 Survey,16-21.下級法院以違反新墨西哥州公共政策為由，拒絕適用得克薩斯州法。新墨西哥州最高法院基于禮讓原則推翻了這一判決。按照新墨西哥州以往先例，法院認為，是否符合他州的豁免條件應當考慮四個問題：（1）根據新墨西哥州法，是否也在同樣情形下享有豁免；（2）其他州是否已經或者可能將豁免適用于新墨西哥州；（3）新墨西哥州是否對爭議有強烈的利益；（4）給予豁免是否會防止挑選法院。

法院對第1、2、4個問題給予肯定回答，對第3個問題給予否定回答。法院發現，得克薩斯州對該州雇員責任和豁免有著相對較強的利益，對該州雇員的相同行為所應負的責任適用統一的標準。③Monta?o,393 P.3d at 709.相比之下，新墨西哥州的利益更弱，法院為新墨西哥州居民尋求醫療事務救濟，不僅僅是“溫和禮讓的”，④Id.更關鍵的是，田納西州邊界附近的新墨西哥州鄉村地區的專業醫生短缺。如果對得克薩斯州的這類案件不予禮讓，是否會降低新墨西哥居民獲得如此重要醫療服務的機會？法院考慮了這個問題后，得出結論，對得克薩斯州予以禮讓將“積極的促進得克薩斯州的公共利益，有助于鼓勵得克薩斯州和新墨西哥州之間維護跨界醫療網絡的可持續性合作”。⑤Id.at 108.

7.《聯邦民事侵權賠償法》和美國國家豁免

《聯邦民事侵權賠償法》（FTCA）放棄了美國在侵權訴訟中的主權豁免，但是存在例外。其中之一就是外國國家豁免，放棄豁免并不適用于在外國提起的訴訟。①28 U.S.C.§2680(k).在索薩訴阿爾瓦雷斯-瑪恩案（Sosa v.Alvarez-Machain）中，最高法院認為這一例外禁止任何“在外國遭受的損害”。②542 U.S.692,at 1712(2004),discussed in Symeonides,2004 Survey,925-930,935-938.然而，法院卻沒有回答如何解釋“遭受損害”。在霍爾特訴美國案（S.H.by Holt v.United States）③853 F.3d 1056(9th Cir.2017),cert.filed(No.17-529)(5 October 2017).中，第九巡回法院用最傳統的方法回答了這個問題，采用第一次沖突法重述的方法，認為遭受損害是在損害首次侵害身體時。④Id.at 1058[quoting Restatement(First)Conflict of Laws§377,n.1(1934)].

在霍爾特案中，原告的女兒在全家駐扎美國位于西班牙的空軍基地（USAF）時早產。由于早產，女兒遭受了永久性的腦部損傷，在全家回到美國后，她被診斷為腦癱。原告訴美國，主張USAF的醫生在丈夫去西班牙前檢查孕婦時存在過錯，允許全家到西班牙基地駐扎，而當地設施無法為母親提供所需要的醫療保護。地區法院認為，損害發生在美國，判決原告獲得一千萬美元賠償。

第九巡回法院推翻了這一判決。考慮到先例索薩案的本意，FTCA應當解釋為，基于美國當時立法（1946年）規定的沖突規則，法院應當適用第一次沖突法重述。法院引用了第一次沖突法重述中的說明，在“自然人提起訴訟……某行為致人身體損害……此后該人到另外一個州且因此死亡或遭受其他損失”。⑤Id.at 1061[quoting Restatement(First)].“事件最后發生地是不重要的，問題是致害行為在哪里侵害了身體”。⑥Id.法院認為這一說明十分符合本案情形。不法行為損害身體造成腦部損傷，這一侵害發生在西班牙。法院指出，腦癱并不是疾病，而是臨床綜合征⑦Id.at 1062.，是損害結果，損害結果地顯然是不重要的。⑧Seeid.at 1062.“本案中無異議事實說明，腦損傷發生或者臨近發生于出生時，損害身體的行為發生在西班牙，在另一地點原告遭受的其他損害是不重要的。”

8.毀譽

《沖突法重述（第二次）》第150（2）條規定，當自然人訴稱他遭到名譽權侵權，最密切聯系地通常是該人慣常居所地，如果侵權行為發生在該州。⑨Restatement(Second)Conflict of Laws§150(2).在麥基訴科斯比案（McKee v.Cosby）⑩874 F.3d 54(1st Cir.2017)（適用馬薩諸塞州沖突法判決）。中，侵犯名譽權的行為是喜劇演員比爾·科斯比（Bill Cosby）律師寄給《紐約客》報紙的一封信，該報紙在美國境內發行。當時，這封信中的主人公（一名聲稱遭受性虐待的受害人）是密歇根州居民，六個月后搬到內華達州。在她對科斯比提起的毀譽訴訟中，原告主張適用馬薩諸塞州的法，即科斯比的住所地法。而科斯比主張適用密歇根或者內華達州的法。法院支持了科斯比的主張，認為原告長期居住的密歇根州與本案有最密切的聯系，因為在該州她的名譽遭受最嚴重的損害。根據密歇根州法，法院發現這封信沒有侵犯名譽權，繼而駁回訴訟。

卡曾思訴多諾霍案（Couzens v.Donohue）①854 F.3d 508(8th Cir.2017)（適用密蘇里州沖突法判決）。是另外一個毀譽案件，涉及的問題是原告訴訟的時效，取決于毀譽的素材在哪里“發表”。原告是密蘇里州居民，向密蘇里州報紙爆料他被密蘇里州天主教父性虐待。面對這樣的指控，紐約非營利組織天主教聯盟在紐約刊發新聞，并通過互聯網散發到所有55個州。原告對天主教聯盟提起訴訟，在密蘇里州2年的訴訟時效內，但是密蘇里州有“借用法規”要求適用訴因發生地更短的訴訟時效。法院發現毀譽案件的訴因發生于毀譽素材的“首次發表地”，在大眾傳媒的語境下，“發表行為”發生于“能夠被公眾知曉之時”。②Id.at 515-516.被告經證實，毀譽素材“印刷、編輯、分發或出版行為是通過在紐約發表聲明”，③Id.at 517.認為這應當適用紐約州1年的訴訟時效，禁止該訴訟。原告指出，毀譽素材刊發在網上“可以在每一個州同時被公眾知曉”，④Id.但是原告并沒有主張這意味著發表行為的發生，或者部分發生于密蘇里州，他只是主張“無法決定毀譽素材在哪里最初發表”。⑤Id.他辯稱，密蘇里州“作為原告的居住地，在該州他遭受了名譽的侵害”，“具有最密切的聯系”，該州的訴訟時效（除了“借用法規”）應當得到適用。⑥Id.at 516.法院沒有支持原告的任何主張，確認駁回毀譽訴訟。

9.州法的域外效力

（1）跨境電話

在迪特金融有限公司訴巴克爾斯案（Ditech Financial LLC v.Buckles）⑦401 P.3d 215(Nev.2017).中，內華達最高法院認為內華達禁止未經雙方當事人同意對電話錄音的規定，不適用于內華達州外撥入州內的電話。⑧該法也規定，可以對“故意并知曉”違反本法的人提起私權訴訟。在這個案件中，內華達州當事人是抵押人，被告是明尼蘇達州的抵押公司，該公司按照往常慣例對公司撥出或各地撥入的電話進行錄音。抵押人在內華達州的聯邦法院訴該公司，法院授權內華達最高法院決定該法律的可適用性。

作為沖突法教授可能會記得，廣受好評的卡尼訴所羅門·史密斯·巴尼案（Kearney v.Salomon Smith Barney）①137 P.3d 914(Cal.2006),discussed in Symeonides,2007 Survey,249-252.的判決，加利福尼亞州最高法院認為，加州類似的規定適用于未經同意錄音的州外撥入或者本州內撥出的電話。內華達法院沒有提到卡尼案，當然也沒有義務提及。法院考慮了另外一個內華達州案件麥克萊倫訴內華達州案（Mclellan v.State）②182 P.3d 106(Nev.2008).，該案具有決定性作用。麥克萊倫案涉及一名內華達性犯罪者撥給其他州未成年人的電話，被這些州的警方合法錄音。麥克萊倫案的法院認為，這些錄音在內華達刑事程序中是可以采納的證據。迪特案法院沒有花時間考慮原告提出的這兩個案件有本質區別的主張。更奇怪的是，迪特的判決是全體一致判決。

（2）州《詐騙影響和腐敗組織法》的民事責任

新澤西州也有《詐騙影響和腐敗組織法》（RICO）的規定，以聯邦RICO為模板，允許因詐騙行為而遭受商業或財產損失的人可以提起私力救濟訴訟。紐約州采用了更為嚴格的規定——《組織犯罪控制法》（OCCA），該法沒有效仿聯邦法規，沒有提供私力救濟的訴因。費爾法克斯金融控股有限公司訴SAC資本管理有限公司案（Fairfax Financial Holdings Limited v.S.A.C.Capital Management,L.L.C.）③160 A.3d 44(N.J.A.D.2017),cert.denied,2017 WL 5153138(N.J.20 October 2017),2017 WL 5164397(N.J.20 October 2017),2017 WL 5208327(N.J.20 October 2017).中，一個80億標的“獅子般氣度”的案件，④Fairfax,160 A.3d at 51.新澤西州中級法院決定應該適用哪個州的法律。原告是加拿大的保險控股公司，其分公司的總部在新澤西州。被告是一組對沖基金主體、投資券商、相關個人和公司，他們幾乎都位于紐約州或者在那里營業。原告主張，被告通過捏造虛假的會計報告和有偏見的分析師研究，進行了為期4年的大量沽空操作，散布有關原告的負面報道，意在為被告創造沽空利潤，并最終壓垮原告。在111頁系統詳盡的意見中，法院認為應當適用紐約州的法律，因為RICO行為主要發生在紐約州，而不是新澤西州，并且主要是通過影響紐約金融市場和金融媒體損害聲譽，以達到間接損害原告的目的。⑤Id.at 73.

盡管這一判決對原告提出的RICO訴訟極其不利，但是并不影響尋求普通法救濟，可以基于商業誹謗以及侵權行為影響未來經濟利益為由提起訴訟。法院認為這些訴訟請求是有時效性的，可能要適用新澤西州6年的訴訟時效，而不是紐約州1年或3年的訴訟時效。①Seeid.at 78-81.法院也認為，紐約州的實體法應當得到適用，盡管比新澤西州法更加嚴苛。

（3）其他立法

紐約州的《人權法》包含了一條明確的域外效力條款，規定“它應當適用于那些針對本州居民作出的、發生在州外的行為……若這一行為發生在境內同時也構成不法歧視行為的話”。②N.Y.Mckinney’s Executive Law §298-a(1).因為這一條款，紐約州上訴法院毫無難度地對格里芬訴斯爾瓦公司案（Griffin v.Sirva,Inc.）③76 N.E.3d 1063(N.Y.2017).作出判決，認為《人權法》適用于州外的承包商，教唆紐約州的分包商歧視在州外工作的雇員。

相反，紐約州的《勞動法》并不包括明確的域外效力條款。出于這個原因，紐約州中等法院在羅德里格斯訴KGA公司案（Rodriguez v.KGA Inc.）④155 A.D.3d 452(N.Y.A.D.2017).中指出，該法不適用于那些在州外工作的雇員對雇主提起的加班時長和最低工資的訴求。即“對那些拿著很低工資，在州內雇傭的雇員”，紐約州的公共政策是“盡可能快速有效地減少這種情況”。⑤N.Y.Mckinney’s Labor Law §650(emphasis added).法院基于此作出判決，認為“公共政策”意在禁止將這一條款適用于在州外工作的情形。

斯特羅曼不動產公司訴艾莉森案（Stroman Realty,Inc.v.Allison）⑥2017 WL 2589983(Ill.App.,13 June 2017)(unpublished).中，某個伊利諾伊州的法院認為，伊利諾伊州法規定，要求在伊利諾伊州營業的不動產代理人都應當經本州許可，這一規定不適用于在伊利諾伊州登廣告攬客的得克薩斯州的不動產經紀人。法院指出，得克薩斯州的不動產經紀人在伊利諾伊州沒有營業，招攬顧客的行為是在田納西州分時段租用的公寓。

10.空中旅行、針刺傷、《蒙特利爾公約》

多伊訴阿提哈德航空公司案（Doe v.Etihad Airways,P.J.S.C.）⑦870 F.3d 406(6th Cir.2017).是一個十分有趣的判決，它解釋了1999年《蒙特利爾公約》的適用問題。⑧S.Treaty Doc.106-45,ICAO Doc.No.9740,1999 WL 33292734(2003年11月4日生效)。這一公約目前已經在125個國家生效（包括美國），取代了1929年的《華沙公約》，嚴格限制了旅客和其他原告對航空公司的訴訟。①如同法院所說，《華沙公約》規定責任限制以保護航空公司，《蒙特利爾公約》規定責任現實是為了保護乘客。Dow,870 F.3d at 436.《蒙特利爾公約》第17條第1款規定，若事故發生在飛機上或登機下機途中，損害導致旅客死亡或身體損害，則航空公司負嚴格責任。②《蒙特利爾公約》第17（1）條、第21條規定了嚴格責任限制，旅客可獲得160000美元的賠償，也允許額外補償。除非航空公司證明不存在過失。

原告是阿提哈德航空公司國際航班的乘客，她的手指被前排座椅口袋中的皮下注射器刺傷。她訴航空公司要求賠償身體損害和精神損失，因為她擔心針頭上可能攜帶傳染病。③根據原告陳述，原告在事故發生后1年內，避免與丈夫發生性行為，避免和女兒共同享用食物，直到醫生說她沒有受到傳染。Dow,870 F.3d at 436.航空公司辯稱，《蒙特利爾公約》第17條第1款僅僅指的是身體損害，而不包括精神損害，且精神損害不是身體損害造成的，而是該損害行為的特性導致的。④Id.at 409.這一抗辯有一定合理性，《華沙公約》項下有類似案件的解釋稱，航空公司不對精神損害負責，因為不是由于身體損害引起的。受這些案例的影響，地區法院支持了阿提哈德航空公司的主張。

第六巡回法院推翻了這一判決。法院認為，《華沙公約》存在對航空公司過度保護的弊端，這種過度保護的弊端是美國極力主張用《蒙特利爾公約》取代《華沙公約》的原因，《蒙特利爾公約》更側重保護旅客。⑤Id.at 423.法院認為，根據《蒙特利爾公約》第17條第1款，合理地解釋是，基于在飛機上的事故使旅客遭受身體損害，應當賠償他的精神損失，“只要精神損失源于該事故，無論是直接還是間接造成身體損害”。⑥Id.at 433.

法院繼而轉向解決另一問題，即應當適用何法律來解決損害賠償的數額？原告的丈夫是否有權一并提起損害賠償訴訟？法院發現《蒙特利爾公約》第29條規定，第17條第（1）款確認的權利同樣適用于解決誰有權作為訴訟當事人以及他們享有的權利。⑦Id.at 435（參見《蒙特利爾公約》第29條）。法院認為，根據最高法院解釋《華沙公約》的先例（在這一問題上兩公約規定相同），應當適用州法（而不是聯邦普通法），且準據法應當經過法院地沖突規范的指引來確定。在這個案件中，密歇根州是法院地州，也是原告的慣常居所地。法院得出結論，根據密歇根州強烈的法院地法傾向，密歇根州實體法將得到適用。法院要求地區法院根據以上結論重新審理。

（二）產品責任

1.概述

正如每年綜述一樣，產品責任訴訟中，原告主張法律適用的成功率每年降低。①近三十年對產品責任的討論，參見Symeon C.Symeonides,Choice of Law:The Oxford Commentaries on American Law 273-341(Oxford Univevsity Press 2016)。對趨勢的討論，參見該書第335-336頁。這一變化可能不只一個原因。這一年度就繼續呈現了這一趨勢。在本部分的討論說明了，無論法院地法有利于還是不利于被告，無論沖突法方法為何，這一年大多數的案件適用了有利于被告的法律。

2.在原告所在州適用有利于被告的法的案件

奧布萊恩訴塞斯納飛行器公司案（O’Brien v.Cessna Aircraft Company）②298 Neb.109,2017 WL 5016638(Neb.2017).代表了兩個趨勢：（1）許多原告在自己所在的州起訴，哪怕該州法有利于被告；（2）許多法院適用有利于被告的法，盡管損害發生在法院地州。原告是一個內布拉斯加州居民，他駕駛的塞斯納公司的飛機在內布拉斯加州墜毀，他因此在該州遭受損害。他在內布拉斯加州對塞斯納公司提起產品責任訴訟，該公司總部位于堪薩斯州，飛機設計和制造也在該州。唯一的一個沖突法問題是，懲罰性賠償的可適用性，堪薩斯州允許懲罰性賠償而內布拉斯加州不允許。內布拉斯加州最高法院認為，應當適用內布拉斯加州的法，因為原告并沒有對《沖突法重述（第二次）》第146條提出適用損害發生地法提出異議。法院重申了《沖突法重述（第二次）》中“聯系不能機械平等地衡量”的精神③O’Brien,298 Neb.,at 140.，列舉了內布拉斯加州的聯系因素，最終得出結論，傾向于適用內布拉斯加州法。④Id.at 142.

哪怕沒有法院的再三考慮，⑤Seeid.at 141.“損害發生在內布拉斯加州，原告是內布拉斯加州居民，在事故發生時正常駕駛航班在內布拉斯加州境內飛行。飛機所有人和雇主也是內布拉斯加州人，原告在內布拉斯加州接受治療。賽斯納公司的飛機產品在內布拉斯加州內運營，在這里發生故障……”(approvingly quoting the lower court)。內布拉斯加州的聯系因素的確更多。然而，這并不意味著內布拉斯加州對適用本州法最有利益。⑥Id.at 142(approvingly quoting the lower court).州的連結點數量并不能說明該州對適用本州法有利益。決定這一問題的是，該法的具體內容和連結點背后反映的法律政策。在這個案件中，內布拉斯加州法禁止懲罰性賠償，顯然為了保護被告，哪怕被告的行為在其他州必須被嚴懲。而內布拉斯加州并沒有與這一政策有聯系，因為本案既不是內布拉斯加州的被告或者在該州有行為。相反，堪薩斯州的懲罰性賠償規則反映了懲罰被告的政策，禁止被告從事這種行為，或者防止其他人從事類似行為。因為案件涉及堪薩斯州的被告，并在該州進行不法行為，堪薩斯州應當有適用本州法的利益。因此，通過利益分析方法，這之間存在虛假沖突，堪薩斯州對適用該法有利益，而內布拉斯加州沒有利益沖突。

不得不承認，內布拉斯加州法院并未聲明采用利益分析方法（當然不是柯里的版本），也沒有義務去采納這種方法。盡管如此，法院不應當通過肯定認為內布拉斯加州有利益就適用本州法律。它應當基于公共政策例外而排除其他州法適用的理由，而適用內布拉斯加州法。事實上，內布拉斯加州禁止懲罰性賠償是憲法規定，體現了強烈的公共利益。基于這些考慮，內布拉斯加州可以合法地援引公共政策，拒絕適用堪薩斯州懲罰性規則，在沒有其他法可以適用的情形下適用本州法。

在察赫爾訴羅賓遜直升飛機公司案（Zacher v.Robinson Helicopter Company,Inc.）①2017 WL 6333908(Cal.App.2017)(unpublished,noncitable).中，明尼蘇達州的直升飛機墜毀，受害者的妻子在住所地加利福尼亞州起訴飛機制造商。加利福尼亞州同時也是飛機制造商的注冊地、飛機制造地、組裝地、推廣地和銷售地，也是在這里發表了沒有警告用戶已知缺陷的聲明。盡管加利福尼亞洲的訴訟時效沒有經過，但是該州的“借用法規”要求適用訴因發生地更短的訴訟時效。原告主張，借用法規不適用，因為該案訴因發生地為加利福尼亞州，該州是導致墜毀的實質性行為發生地。法院通常都不支持這類主張，加州法院也不例外。但是法院卻將拒絕的理由解釋為，這是一個侵權致死訴訟，不同于其他侵權訴訟。法院稱：

侵權致死訴訟的特殊之處在于違反義務……在侵權致死案件中，是被告對死者有償付義務，而不是對死者的生還家人有償付義務，盡管家人往往以此未有提起訴訟。②Id.at*3(quotation marks omitted).

法院認為，侵權致死訴訟只有受害人死亡才形成或產生。死者遭受的侵權僅僅是死者繼承人提起侵權致死訴訟的責任理論。③Id.at*4(quotation marks omitted).法院總結到，因為死者的繼承人在明尼蘇達州居住，侵權致死訴訟的訴因發生在明尼蘇達州。④Id.

這一結論導致明尼蘇達州的訴訟時效得到適用，該訴訟時效規定，侵權致死訴訟應當在死亡后3年內提出，但不能晚于侵權行為或過失行為發生后6年。①Id.(quoting Min.Stats.§541.076).原告在她丈夫死后3年內提出訴訟，但是法院轉而討論被告的行為，導致受害人死亡的行為源于被告在制造中的過錯，以及在銷售時沒有告知缺陷產品，因此法院認為，這些行為發生的時間早于直升飛機失事后6年，原告的訴訟超過訴訟時效。

珍妮特訴瑞輝公司案（M.M.by and through Jeanette M.v.Pfizer,Inc.）②2017 WL 5077106(W.Va.2017).中，原告在家鄉州密歇根州使用某處方藥，并在該州遭受損害。③原告母親在孕期服用處方藥，致使原告帶有出生缺陷。該藥是在密歇根州開的處方并使用的。很明顯，密歇根州法有利于被告，原告在西弗吉尼亞州訴生產商，該州的法對原告有利。④本案沒有提到西弗吉尼亞州與被告的聯系。不幸的是，西弗吉尼亞州采用侵權行為地法，對于產品責任侵權，該州有專門的侵權行為地規則，規定：

由非本州居民提起的，針對處方藥的生產商，或銷售商沒有告知產品缺陷的產品責任訴訟，告知義務應當適用由損害地（侵權地）產品責任法。⑤M.M.,S.E.2d at,2017 WL 5077106 at*3.

盡管原告提起三項訴因（嚴格責任、存在過錯和沒有履行告知義務），法院發現未履行告知義務的訴訟請求吸收了另外兩個訴求：藥品生產商沒有告知處方醫師在懷孕期間使用該藥會增加出生缺陷的風險。法院發現，根據本州的規則，密歇根州法應當適用。根據密歇根州法，生產商不對未履行告知義務承擔責任，尤其本案中FDA已經批準了藥品說明。法院同時指出，盡管未履行告知義務沒有吸收嚴格責任和存在過錯的訴求，原告也無法勝訴，因為在西弗吉尼亞州，通常對這一情形都適用侵權行為地法，⑥Id.at*4(internal quotation omitted).這將導致適用密歇根州法，有利于被告。

3.其他適用有利于被告的法的案件

西弗吉尼亞州在美國國家電力公司訴斯沃普案（State ex rel.American Electric Power Co.,Inc.v.Swope）⑦801 S.E.2d 485(W.Va.470 2017).中也是法院地州。原告們是俄亥俄州發電廠和垃圾場工人的家庭成員。工人們衣服鞋子帶回家的煤燃燒殘渣致使他們遭受損害，因而提起訴訟。俄亥俄州的“混合粉塵”規則，明確禁止對發電廠所有人提起因暴露粉塵而遭受損害的訴訟。出于這個原因，原告在西弗吉尼亞州起訴發電廠所有人，西弗吉尼亞州沒有此類規定。盡管原告并不是來自于西弗吉尼亞州，但是他們主張被告應當預見到西弗吉尼亞州法律的適用，因為被告在西弗吉尼亞州邊境經營電廠和垃圾場，并且雇傭了很多西弗吉尼亞州居民。原告取得了一些初步的勝利，因為下級法院認為，俄亥俄州立法違背了西弗吉尼亞州的公共政策，然而，西弗吉尼亞州最高法院推翻了這一判決，理由如下：

盡管西弗吉尼亞州對侵權受害人獲得救濟有者強烈的公共利益，但在本案中，十二個原告缺乏與西弗吉尼亞州足夠的聯系，不能強制的排除俄亥俄州“混合粉塵”規則的適用。①Id.at 494.

在博爾特訴雷明頓武器公司案（Burdett v.Remington Arms Company,L.L.C.）②854 F.3d 733(5th Cir.2017).依據得克薩斯州沖突法判決。中，法院地州得克薩斯州的規定有利于被告，但是這并不妨礙原告在這里起訴。《得克薩斯州民事行為和救濟法典》第71.031條規定，得克薩斯州可以行使侵權訴訟的管轄權，盡管侵權行為和損害都發生在其他州或其他國家，如果：

（1）其他州、外國或得克薩斯州的法允許損害賠償訴訟……

（2）訴訟開始于本州，且在法律規定的訴訟時效內；

（3）對其他州或者外國的居民來說，訴訟開始于本州，且符合其他州或者外國規定的訴訟時效，其他州或外國是侵權行為、過錯行為的發生地……③Texas Civil Practice and Remedies Code§71.031(a).

博爾特案中，原告既是得克薩斯州也是佐治亞州居民。④Burdett,854 F.3d,at 734.他在得克薩斯州打獵時，在佐治亞州購買的雷明頓步槍突然失靈，向腳上開了一槍，因而受傷。被告雷明頓公司，是一家特拉華州公司，在紐約設計、制造、組裝步槍。根據紐約州法，原告的訴訟符合訴訟時效規定，但是根據得克薩斯州15年的訴訟時效，該訴訟時效已經經過。法院認為該訴訟不能再提起，不論原告是得克薩斯州居民還是佐治亞州居民，⑤Id.at 736.因為無論哪種情形下，他的訴訟都不能滿足于前述的第二個條件，無論是得克薩斯州居民還是非得克薩斯州居民都應當遵守。

4.適用有利于原告的法的案件

斯坦利訴威爾克制造公司案（Startley v.Welco Manufacturing Company）⑥78 N.E.3d 639(Ill.App.2017),appeal denied,2017 WL 4386677(Table)(Ill.27 September 2017).中，原告在伊利諾伊州起訴，該州的法律對原告有利，原告成功地說服法院適用伊利諾伊州法。原告是伊利諾伊州居民，并在這里工作，他有三到四個月的時間都暴露于被告的石棉產品中。盡管在這三四個月之前和之后他在阿拉巴馬州工作和生活，但是他也在那里暴露于石棉產品中。他僅將他的訴訟限于在伊利諾伊州遭受的損害。有爭議的問題在于，根據阿拉巴馬州法，有禁止此類訴訟的條款，但是伊利諾伊州沒有。法院認為，伊利諾伊州的法律應當得到適用，因為損害發生在這里，且沒有其他相反的因素能夠推翻伊利諾伊州法的適用。①Startley,78 N.E.3d at 649.法院發現，伊利諾伊州同時也是石棉產品的運輸地，構建了原告與被告之間的聯系。②Seeid.at 648.“導致損害的行為包括裝運到伊利諾伊州，雇主將產品投放在該州……當事人受損害的聯系集中于此。

在陳訴LA卡車中心公司案（Chen v.L.A.Truck Centers,LLC）③213 Cal.Rptr.3d 142,7 Cal.App.5th 757(Cal.App.2017),review granted,390 P.3d 1132(Cal.2017).中，相關的聯系波及了五個不同的州。不僅僅是這個原因，還因為法院周密的分析，成為了2017年最有趣的產品責任案件。加拿大旅游公司所有的一輛旅游大巴，在亞利桑那州發生交通事故，導致游客部分死亡，部分受傷，駕駛員是加利福尼亞州居民，所有的旅客都為中國游客。受傷的游客和死亡游客的家庭成員在加利福尼亞州提起訴訟，被告有：（1）旅游公司；（2）大巴司機；（2）印第安納州的大巴制造商；（4）銷售該大巴給旅游公司的加利福尼亞經銷商，沒有提供購買安全帶設備的選擇。前兩個被告已經達成庭前和解。剩下兩個被告主張適用印第安納州有利于被告的法律，而原告主張適用加利福尼亞州嚴格產品責任的法律。任何一方都沒有主張適用亞利桑那州法和中國法。法院支持了被告的動議，適用印第安納州法，繼而印第安納州制造商與原告達成和解，只剩下加利福尼亞經銷商作為被告。原告提請法院重新考慮之前適用印第安納州法的判決。法院拒絕了原告的申請，原告上訴。上訴法院認為原審法院應當支持原告動議，應當適用加州的嚴格產品責任法，而不是印第安納州法。法院經過權衡加州和印第安納州的利益得出結論。

法院首先審視了加利福尼亞州的利益，根據加利福尼亞州嚴格產品責任法體現的四個目的或政策意義作了分析。第一個目的是“保證缺陷產品造成的損失應當由向市場投放產品的生產者負擔，而不是由無權無勢保護自己的消費者承擔”。④Chen,213 Cal.Rptr.3d at 155.法院認為，盡管這一案件中，受害人并不是在加州遭受損害，或者在加州有住所，但是這種政策依舊得到體現，因為加州經銷商“在這里將大巴投放市場”。第二個和第三個目的是，“為提升產品安全提供經濟驅動力”①Id.和“引導資源分配流向安全產品”，②Id.在本案也得到體現，因為加州經銷商沒有選擇并不貴的安全帶選項，本來可以使大巴更安全的。③安全帶成本分別為：不可伸縮腰帶每個12美元；可伸縮肩腰帶每個45美元。最后，第四個目的，“讓所有使用該產品的用戶都知曉這一風險”，在本案也得到體現，因為加利福尼亞州法的適用“會使所由用戶都知道沒有安全帶的旅游大巴可能造成的風險，而不是僅僅將風險留給受損害的原告獨自承受”。④Chen,213 Cal.Rptr.3d at 155.基于以上理由，法院得出結論，加利福尼亞州有將其嚴格產品責任法適用于本案的利益，加利福尼亞州的代理商將缺陷產品引入本州境內，賣給了本周的旅游公司，在加州公路行駛，這種利益是強烈的。⑤Id.

在審查印第安納州適用其“更商業友好的產品責任法”的利益時，法院認為，在一些案件中，一個州的利益在于保護本地企業“吸引更多外國或者外州企業來本州營業”。⑥Id.麥凱恩訴福斯特威勒公司案（McCann v.Foster Wheeler LLC）⑦225 P.3d 516(Cal.2010),discussed in Symeonides,2010 Survey,325-330.中，加州最高法院明確表達了在“吸引外州公司來本州進行商業活動，有利于增加稅收……促進本州居民就業，享受外州提供的產品和服務”等方面的利益。⑧Chen,213 Cal.Rptr.3d at 156[quoting McCann v.Foster Wheeler L.L.C.,225 P.3d 516(Cal.2010)].然而，法院認為，這一案件卻沒有體現這一利益，因為加利福尼亞州的經銷商并沒有在印第安納州銷售任何產品，也沒有那里提供商品和服務，也沒有雇傭印第安納州居民。⑨Id.法院得出結論，印第安納州“在保護本地銷售者出售產品給外州買家”方面沒有適用法律的利益。⑩Id.“簡而言之，我們得出結論，經銷商沒有在印第安納州營業，只是從那里進貨，分銷到其他州。印第安納州制造商已經與之和解，不再作為當事人一方。印第安納州保護本州產品的利益在本案中沒有體現。

因為加州有較強的利益，而印第安納州沒有，因此這屬于虛假沖突，法院不必適用比較損害方法來解決這個問題。然而法院認為，即使這里存在真實沖突，加州法也應當得到適用，因為如果適用印第安納州法，加州的利益將受到更多的損害：

通過適用加州法促進加州的利益，加州被告將有缺陷的產品帶入加州，賣給了加州的旅游公司，在加州使用，所有都在加州的權力范圍內。相比之下，印第安納州限制經銷商責任的利益都顯得不那么重要了，允許印第安納州的法永久地附加在那些在該州生產的產品上（除了再銷售），是將印第安納州法不合先例的擴張。①Id.at 158.

不過有理由懷疑，這一判決是否能成為最終裁決，因為加州最高法院已經同意被告提出的再審請求。②See Chen v.L.A.Truck Centers,390 P.3d 1132,215 Cal.Rptr.3d 276(Mem)(Cal.2017).