“一帶一路”倡議下的跨界破產合作及中國的因應

黃圓圓

一、引言

2013年，中國國家主席習近平先后提出建設“絲綢之路經濟帶”和“21世紀海上絲綢之路”的倡議（下稱“一帶一路”倡議），得到了國際社會的廣泛認可和積極響應。截至2016年底，已有100多個國家表達了對共建“一帶一路”倡議的支持和參與意愿，目前中國已與39個國家和國際組織簽署了46份共建“一帶一路”合作協(xié)議，涵蓋互聯互通、產能、投資、經貿、金融、科技等合作領域。①據初步統(tǒng)計，“一帶一路”沿線國家的總人口約44億，占全球總人口數的63%，沿線國家的經濟總量更是高達21萬億美元，約占全球經濟總量的29%。參見推進“一帶一路”建設工作領導小組辦公室：《共建“一帶一路”：理念、實踐與中國的貢獻》，https://www.yidaiyilu.gov.cn/zchj/qwfb/12658.htm，2017年6月10日訪問。

“一帶一路”倡議為中國企業(yè)“走出去”進行對外投資提供了歷史性的機遇。2015年是“一帶一路”倡議全面實施之年。這一年，中國對“一帶一路”沿線的50個國家進行了直接投資，投資流量高達189.3億美元，同比增長38.6%，相當于中國對全球投資增幅的2倍。隨著“一帶一路”倡議的逐步深化，2017年中國企業(yè)對“一帶一路”沿線的59個國家進行了總額高達143.6億美元的非金融類直接投資，新簽對外承包工程項目合同7217份，合同總額1443.2億美元。①參見商務部：《中國對外投資合作發(fā)展報告2017》，http://www.fdi.gov.cn/1800000121_35_2022_0_7.html,2018年3月12日訪問。然而，金融危機對世界經濟的影響仍在持續(xù)，全球經濟尚處于緩慢恢復期，考慮到沿線國家多為發(fā)展中國家，國家政策、安全等風險依舊存在，中國企業(yè)對沿線國家的直接投資是風險與收益并存。在此背景下，一旦企業(yè)陷入困境，勢必涉及諸多跨界因素，如何推進沿線國家間的跨界破產合作，就顯得尤為重要。

二、“一帶一路”沿線國家差異化的跨界破產立法與實踐

“一帶一路”倡議涉及國家眾多，各國的立法體系和法律文化均有不同，這在一定程度上決定了沿線國家差異化的跨界破產立法與實踐。經初步分類，沿線國家的跨界破產立法大致可以分為三類，即條約或互惠模式、體系化的示范法模式、改革中的漸進模式。②考慮到部分沿線國家并沒有就跨界破產問題進行專門的立法與實踐，因此本文進行分類的意圖并不是對所有沿線國家的跨界破產立法和實踐情況進行分析，而是意在通過對沿線國家跨界破產立法的典型模式及相關實踐進行對比，強調沿線國家在跨界破產立法和實踐方面存在巨大差異。

（一）條約或互惠的立法模式

條約或互惠的立法模式是許多國家在跨界破產法制發(fā)展初期所采取的立法模式。具體而言，當外國破產管理人申請本國法院承認某外國破產程序時，本國法院應當以條約或互惠關系為基礎判定是否應當承認該外國破產程序在本國境內的法律效力。這里的條約主要是指兩國之間簽署的互相承認民商事司法裁決的司法協(xié)助條約。如果兩國之間不存在上述條約，則進一步判斷兩國之間是否存在互惠關系，如果存在互惠關系，本國法院同樣可以對外國管理人提交的承認申請予以批準。一般情況下，采取該立法模式的國家并不具備體系化的跨界破產立法，條約或互惠的要求通常以獨立條款的形式出現。

在“一帶一路”沿線國家中，俄羅斯是采納條約或互惠立法模式的典型國家。與中國情況類似，俄羅斯并未參與任何一個跨界破產公約，也很少同其他國家簽訂相關的雙邊條約，此前與獨聯體國家簽署的《基輔協(xié)議》和《明斯克條約》均不涉及破產領域。①《基輔協(xié)議》是俄羅斯與獨聯體國家簽訂的涉及經濟活動爭端解決的協(xié)議，《明斯克條約》則主要針對民事及婚姻家庭糾紛。根據俄羅斯破產法的規(guī)定，②The Federal Law No.127-FZ on Insolvency(Bankruptcy)，26 October 2002,Article 1(6).俄羅斯法院僅在條約或互惠的基礎上承認外國法院作出的破產判決。③在2005年烏克蘭法院審理的一起跨界破產案件中，債務人是一家烏克蘭公司，其大量破產財產分布于俄羅斯境內，烏克蘭法院發(fā)布中止令以暫停任何針對債務人及其破產財產的訴訟或執(zhí)行程序。由于早先俄羅斯法院已針對該債務人作出判決，并即將針對該債務人及其破產財產啟動執(zhí)行程序，債務人遂向俄羅斯法院提交破產保護申請，請求俄羅斯法院停止執(zhí)行程序。然而，俄羅斯法院拒絕給予任何承認和協(xié)助。于是，債務人向烏克蘭高等法院提出申請，請求烏克蘭法院以1992年簽署的《基輔協(xié)議》以及1993年俄烏之間簽署的一系列民事司法協(xié)助條約為基礎，向俄羅斯法院提出司法協(xié)助請求。最終，兩國法院在充分交流之后，俄羅斯法院批準該司法協(xié)助請求，對債務人位于俄羅斯境內的財產予以救濟。外界分析，雖然《基輔協(xié)議》和兩國間的民事司法協(xié)助條約等均未提及跨界破產案件的承認和救濟，但最終俄羅斯法院的合作態(tài)度可能很大程度上依舊受兩國密切的條約關系的影響。同時，俄羅斯和烏克蘭具有非常近似的法律文化，且可采用俄語為官方語言進行司法合作，這些因素共同促成了俄烏兩國在該案中的司法合作。See INSOL International,Modern Insolvency Law Developments in the Former Soviet Union States,Technical Series Issue No.15 9,2010,https://www.insol.org/Fellowship%202010/Session%2010/Technical%20Series%20Issue15.pdf,visited on 1 March 2018.其中，承認的對象僅針對外國法院作出的終審破產判決，即排除對臨時裁決、禁止令以及破產程序的承認。同時，強調公共政策在俄羅斯法院判定是否承認外國判決中的重要作用。與俄羅斯在跨界破產問題上的立法模式相似，在“一帶一路”沿線國家當中，白俄羅斯、哈薩克斯坦等獨聯體國家也普遍采取條約或互惠的立法模式對本國法院承認外國破產裁決的情形予以規(guī)定。④在立法體系和法律文化方面，獨聯體國家與美國等西方國家存在明顯差異。雖然近幾年獨聯體國家在參考《跨界破產示范法》等國際跨界破產規(guī)則文本的基礎上，先后對本國破產立法進行了改革，但在跨界破產立法方面依舊表現出較為保守的立場。

實踐中，當外國破產管理人向本國法院提交破產保護申請時，對于采納條約或互惠立法模式的國家而言，其法院一般會采取較為謹慎和保守的立場。這一方面歸咎于條款本身缺乏體系化規(guī)則作支撐，使得法院在司法實踐中缺乏規(guī)則指引；另一方面，采取該立法模式的國家通常處于構建和完善本國跨界破產立法體系的階段，在如何平衡本國司法利益和國際合作方面的司法經驗較少，從而在跨界破產實踐中表現得較為被動。從目前的司法實踐來看，雖然個別獨聯體國家的破產保護申請已經獲得了美國法院的批準，但仍無法改變這些國家在承認與救濟外國破產裁決方面的保守形象。①在司法實踐中，美國法院曾對俄羅斯、哈薩克斯坦、阿塞拜疆等國的破產程序予以承認和救濟，如在2010的圖蘭·阿列姆銀行破產案中，債權人向瑞士法院申請凍結了債務人位于瑞士兩家銀行的破產財產，在此情況下，債務人向美國法院提出破產保護申請，并獲得《美國破產法》第15章項下的承認與救濟，類似的案例還有安聯銀行破產案。但這并不能改變這些獨聯體國家在跨界破產問題上的保守立場，2006年發(fā)生的尤科斯破產案即是例證，該案發(fā)生后，俄羅斯法院并未與國際社會進行跨界破產合作，而是將位于本國的破產財產優(yōu)先清償境內債權人。See JSC BTA Bank,434 B.R.334(S.D.N.Y.2010);Irit Mevorach,On the Road to Universalism:A Comparative and Empirical Study of the UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency,12 Business Organization Law Review 533(2011).考慮到目前所有的獨聯體國家均是“一帶一路”倡議的沿線國，上述國家在跨界破產領域采取的條約或互惠的立法模式應當引起足夠的關注和重視。②獨聯體國家主要有：亞美尼亞、阿塞拜疆、白俄羅斯、摩爾多瓦、哈薩克斯坦、吉爾吉斯斯坦、塔吉克斯坦、烏茲別克斯坦和俄羅斯。這些國家均在中國官方公布的“一帶一路”沿線國家之列。

（二）體系化的示范法模式

《跨界破產示范法》（下稱“《示范法》”）是1997年由聯合國貿易法委員會頒布的跨界破產規(guī)則文本，旨在為世界各國提供跨界破產國際合作的協(xié)調框架，其主要內容包括外國代表的準入（access）、對外國破產程序的承認與救濟（recognition and relief）以及相關的合作與協(xié)調要求（cooperation and coordination）。根據《示范法》的規(guī)定，當外國代表請求本國法院承認并救濟某外國破產程序時，本國法院需要根據主要利益中心規(guī)則（center of main interest，COMI）對外國破產程序的性質進行判斷，并以此為基礎對外國破產程序予以救濟。與條約或互惠的立法模式不同，《示范法》是國際社會在跨界破產領域形成的先進成果，其對跨界破產事項的規(guī)定更為體系化，且體現了跨界破產國際合作的普遍主義精神。目前，《示范法》已經被全球43個國家（45個法域）所采納。在“一帶一路”沿線國家中，新加坡、波蘭、羅馬尼亞、塞爾維亞、新西蘭、黑山、斯洛文尼亞、菲律賓、南非和韓國均為《示范法》的采納國，僅從立法層面而言，這些國家已經走在了國際跨界破產立法的前沿。

實踐中，這些采納國在跨界破產國際合作中的參與程度并不相同。新加坡作為世界上最具全球化和競爭力的經濟體之一，致力于將本國打造成為全球債務重組中心，目前新加坡法院已積極承認并協(xié)助了眾多跨界破產案件，包括雷曼破產案以及發(fā)生于2016年的全球最大一起航運企業(yè)破產案——韓進海運破產案。①韓進海運有限公司曾經是韓國國內集裝箱運力最大、世界排名第七的航運公司，其服務網絡遍布全球。受2008年金融危機和全球經濟發(fā)展遲緩、國際貿易量下降所致航運供需失衡等影響，該公司于2016年9月1日在韓國進入破產重整程序。隨后，韓國程序中的代表人迅速向世界多個國家提出破產保護申請，該韓國程序最終獲得各國不同程度的承認與救濟。與韓進海運破產案類似，申銀萬國航運有限公司和三善航運有限公司均是總部位于韓國的航運企業(yè)，分別于2016年和2009年在韓國進入破產程序，且其韓國程序獲得了世界多國的承認與協(xié)助。可以看出，在“一帶一路”沿線的《示范法》采納國中，韓國和新加坡均表現出強烈的跨界破產合作意愿。參見石靜霞、黃圓圓：《跨界破產中的承認與救濟制度——基于“韓進破產案”的觀察與分析》，《中國人民大學學報》2017年第2期，第34頁。See Kim v.SW Shipping Co.[2016]FCA 428;Hur v.Samsun Logix Co.[2009]FCA 372.而南非自2000年采納《示范法》以來，尚未開展跨界破產承認與救濟實踐。導致上述國別實踐差異的主要原因在于《跨界破產示范法頒布及解釋指南》允許各國根據本國國情對《示范法》條款進行修改后采納。②根據《跨界破產示范法頒布及解釋指南》中關于“示范法靈活性”的規(guī)定，采納國在將《示范法》納入其本國法律體系時，可以修改或略去《示范法》的某些條款……因此，為了保障條款的統(tǒng)一程度和確定性，建議各國在將《示范法》納入其法律制度時，盡可能不要進行太多的修改。See UNCITRAL,UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency with Guide to Enactment and Interpretation,30 May 1997,p.5.以南非為代表的某些國家在本國法院承認與救濟外國破產程序的認定中加入額外條件，從而限制本國法院參與國際跨界破產合作的深度和廣度。雖然存在上述差異，但各采納國在跨界破產立法方面已達成基本共識，即在認定外國破產程序性質的基礎上，對不同性質的破產程序予以區(qū)別救濟。相較于采納條約或互惠立法模式的國家，“一帶一路”沿線的《示范法》采納國為沿線國家間進行跨界破產合作提供了多種可能。

（三）改革中的漸進立法模式

“一帶一路”沿線的大多數國家正處于跨界破產立法改革階段。一方面，這些國家希望突破條約或互惠等傳統(tǒng)立法模式對本國參與跨界破產合作的束縛；另一方面，受立法傳統(tǒng)等多重因素的影響，這些國家的跨界破產立法改革并不徹底，體現出一定的保守主義特征。

目前，哈薩克斯坦、烏克蘭、孟加拉、匈牙利、蒙古、印度等“一帶一路”沿線國家已經進入跨界破產立法改革階段。其中，印度于2016年正式頒布的改革成果——《破產法案》（The Insolvency and Bankruptcy Code 2016），首次對涉及印度的跨界破產法律問題進行了規(guī)定。但令人遺憾的是，印度在本次立法改革中并沒有采納《示范法》，而是采取漸進的立法形式為本國將來深化跨界破產立法和實踐預留空間。根據《破產法案》第324條的規(guī)定，印度聯邦政府將與外國政府簽署跨界破產案件的承認與執(zhí)行協(xié)議，及時將債務人境外財產納入破產財產，提高印度債權人的清償率。同時，《破產法案》第325條規(guī)定，破產管理人應當向司法機構提出申請，請求法院發(fā)布啟動上述跨界破產協(xié)定的證據或授權，經法院批準，破產管理人可以通過發(fā)送請求函向境外法院申請承認和救濟。

可以看出，雖然印度在立法上對本國參與跨界破產實踐提供了司法路徑，但上述路徑的可行性仍需司法實踐的檢驗。根據國際司法經驗，兩國間達成跨界破產協(xié)議存在較大難度且需要一定的時間成本，這不符合跨界破產迅速承認與救濟的基本要求。目前，印度法院尚未進行跨界破產案件審理，《破產法案》第324、325條能夠在何種程度上促進印度參與跨界破產合作還不得而知。印度漸進式的立法改革，在一定程度上反映出了現階段沿線國家對于本國參與跨界破產國際合作的顧慮與擔憂。可以預見，在將來各沿線國陸續(xù)完成的跨界破產立法改革中，還將出現類似于印度的漸進式立法模式。

總體而言，在“一帶一路”沿線的60多個國家當中，各國所處的發(fā)展階段不同，大多數國家處于穩(wěn)定的經濟發(fā)展時期，有少數國家還處在頻繁的政府更迭階段。同樣，沿線各國的跨界破產立法與實踐也存在較大差異，大部分國家的跨界破產立法尚不健全，一些國家并未對跨界破產問題進行立法規(guī)定。上述關于沿線國家跨界破產立法模式的分類，僅針對各國已有的跨界破產立法與司法實踐。雖然具有一定的局限性，但在一定程度上能夠反映沿線國家跨界破產立法與實踐的現狀及發(fā)展趨勢。

三、“一帶一路”倡議下可探討的跨界破產合作路徑

如前文所述，“一帶一路”各沿線國在跨界破產立法和司法方面存在較大差異，各國需要在本國現有立法體系的基礎上進行妥協(xié)和讓步，以實現沿線國家間的跨界破產合作。①現階段，國際社會在跨界破產領域并不存在統(tǒng)一規(guī)則，國家間各異的法律文化及立法體系為各國實現司法互信制造了障礙。受此影響，區(qū)域性的破產信息共享機制難以構建，破產信息的不對稱、破產程序的不透明進一步加劇了國際跨界破產合作的難度。從目前來看，跨界破產合作存在以下核心環(huán)節(jié)，即外國代表人的準入、對外國破產程序的承認及救濟，這三個環(huán)節(jié)均需要各國予以不同程度和不同形式的合作。其中，《歐盟破產程序規(guī)則（第2015/848號）》從法院之間、破產執(zhí)業(yè)者之間、法院與破產執(zhí)業(yè)者之間三個維度規(guī)定了各方在跨界破產案件中的合作義務，并致力于構建歐盟區(qū)域內的跨界破產信息共享平臺，這為國際社會優(yōu)化跨界破產合作程序提供了參考和借鑒。European Parliament and the Council of EU,Regulation 2015/848 on Insolvency Proceedings,20 May 2015,Articles 25,41-43.本文在充分借鑒國際經驗的基礎上，為實現“一帶一路”區(qū)域內的跨界破產合作提出以下三條可供探討的合作路徑。

（一）達成區(qū)域內跨界破產合作安排

達成區(qū)域內的跨界破產合作安排①本文這里所指的“安排”，既包括條約安排，也包括軟法性質的指南、綱要。是保障“一帶一路“各沿線國進行跨界破產合作的直接路徑。基于地緣優(yōu)勢，同處一個地理區(qū)域內的國家，通常在政治經濟、社會文化、法律淵源等方面具有一定的共性，這為區(qū)域內各國達成相關協(xié)議安排創(chuàng)造了條件。根據國際經驗，北歐國家和南美國家都曾在跨界破產領域達成條約安排，以保障成員國之間的跨界破產合作。②1933年，位于斯堪的納維亞半島上的北歐五國共同簽署《北歐公約》，以規(guī)制區(qū)域內的跨界破產法律問題，目前該公約依舊有效。1889年，阿根廷、玻利維亞、哥倫比亞、巴拉圭、秘魯和烏拉圭共同簽署《蒙得維的亞條約》（1889）。1940年，阿根廷、巴拉圭和烏拉圭三國簽署《蒙得維的亞條約》（1940）。先后簽署的兩份《蒙得維的亞條約》雖然在具體內容和簽署國方面存在差異，但均涉及破產事項的處置。See Lan F.Fletcher,Insolvency in Private International Law 275-300(Oxford University Press 2005).作為北美自由貿易區(qū)的成員國，美國、加拿大和墨西哥在區(qū)域跨界破產合作方面，采取了與條約路徑完全不同的軟法路徑。③所謂跨界破產領域的軟法路徑，是指在尊重各國破產立法與實踐水平差異的基礎上，并不以完全統(tǒng)一實體法律規(guī)范為目標，而是通過設定跨界破產合作原則和理念、協(xié)調框架及實踐指南等方式，為將來國際社會擺脫地緣限制、實現全面跨界破產合作提供方向上的指引。2001年，美國法律協(xié)會（American Law Institute，ALI）頒布《美國法律協(xié)會原則》（ALI Principles），用以協(xié)調北美自由貿易區(qū)內部的跨界破產法律問題。該文本分為一般原則、程序原則和建議三個部分，具體涉及三國已經達成共識的破產法律價值及公共政策、跨界破產案件中圍繞承認與救濟問題展開的27項程序性原則，以及成員國在將來進行跨界破產立法改革時可供借鑒的7項立法建議。同時，美國法律協(xié)會還出臺了有關法院之間的交流指南，用以指導美國、加拿大和墨西哥法院在跨界破產案件中如何進行恰當的合作與交流。④See Bob Wessels,Cross-Border Insolvency Law:International Instruments and Commentary 30-32(Wolters Kluwer 2007).由于上述軟法安排具有一定的普適性，美國等國也將其適用于涉及更多國家的跨界破產合作當中。

與具有明確地理范圍的區(qū)域合作不同，“一帶一路”倡議涉及的國家眾多，隨著愈來愈多的國家表達參與意向，可以說“一帶一路”倡議并沒有一個明確的地理區(qū)域界限。地緣因素減弱的同時，各沿線國家在政治、經濟等領域的聯系也隨之弱化，這使得各國很難在跨界破產領域達成條約協(xié)議。因此，我們認為“一帶一路”倡議下的跨界破產合作，應當以軟法安排為基礎。換言之，即效仿美國法律協(xié)會在跨界破產領域所做的努力，在充分了解區(qū)域內各國破產文化與立法價值的基礎上，由相關組織或機構牽頭起草區(qū)域跨界破產實踐原則，以引導和規(guī)范沿線國在具體跨界破產案件中的司法行為，促進區(qū)域跨界破產合作。作為一項軟法層面的合作安排，沿線國并沒有必須采納和執(zhí)行安排的義務，但各沿線國應盡可能確保本國的跨界破產司法實踐符合相關安排的基本要求，共同營造區(qū)域內跨界破產合作的司法氛圍。

（二）逐步構建區(qū)域內跨界破產司法信息共享機制

實現跨界破產司法信息的數據共享，是提高跨界破產案件審理透明度、避免平行訴訟以及促進跨界破產國際合作的重要環(huán)節(jié)。目前，歐盟已經在跨界破產數據共享方面有所實踐。歐盟于2013年啟動歐洲數據保護監(jiān)督機制（The European Data Protection Supervisor，“EDPS”），要求各成員國公開本國涉及跨界破產案件的必要司法信息，并在歐盟范圍內建立免費的破產案件登記系統(tǒng)，開設電子司法門戶網站（e-justice portal）使各成員國法院能夠便捷查詢到相關破產案件在各國境內的登記情況。此后，歐盟于2015年通過的《歐盟破產程序規(guī)則（第2015/848號）》（EU Regulation on Insolvency Proceeding，Recast）將跨界破產案件中的數據保護問題作為獨立一章予以系統(tǒng)規(guī)定，并強調歐盟成員國內破產登記系統(tǒng)與歐盟電子司法門戶網站兩個層面的信息安全問題。目前，歐盟的電子司法門戶網站已經與大多數成員國的破產登記系統(tǒng)實現互聯。雖然網站尚處于有償服務階段，且各成員國登記的破產信息在形式、具體內容上均存在較大差異，①參見歐盟電子司法（e-Justice）門戶網站官網：https://e-justice.europa.eu/content_insolvency_registers-110-en.do，2018年3月2日訪問。但該實踐為區(qū)域跨界破產合作提供了可能路徑。

與歐盟國家內部的高度一體化不同，“一帶一路”倡議下的國家涵蓋范圍較廣，且區(qū)域內尚不存在統(tǒng)一的實體法律規(guī)則，因此現階段意圖在“一帶一路”沿線實現歐盟水平的破產信息共享機制并不現實，但《南寧聲明》（下稱“《聲明》”）卻在一定程度上為實現區(qū)域內破產信息共享提供了初期設想。②在2017年6月召開的第二屆中國—東盟大法官論壇上，與會各國大法官圍繞“互聯網時代的司法與區(qū)域司法合作”這一主題展開了深入交流，并形成會議成果——《南寧聲明》。論壇由中華人民共和國最高人民法院主辦，來自柬埔寨、印度尼西亞、老撾、馬來西亞、沙巴和沙撈越（東馬）、緬甸、菲律賓、新加坡、泰國、越南等的多位大法官應邀出席，阿富汗、孟加拉、尼泊爾、巴基斯坦、斯里蘭卡等國家的最高法院大法官作為特邀嘉賓出席并發(fā)言。《聲明》第3條強調與會各國最高法院均高度重視和順應信息化時代趨勢，并認同在各國能力和條件范圍內致力于采用信息技術手段提升司法能力與水平。現階段，建議“一帶一路”倡議下的東盟國家法院以及中國法院依據《聲明》精神、相關民商事司法合作協(xié)議以及國內法，首先嘗試在“一帶一路”南亞沿線進行小范圍的破產信息數據共享，在實踐中探索破產信息共享的合理范圍、具體傳輸途徑等，為將來在“一帶一路”沿線國家構建更為廣泛的跨界破產信息共享機制積累實踐經驗。

（三）重視司法公正與程序正義：破產判決相互承認與執(zhí)行的保障

作為破產判決相互承認與執(zhí)行的保障，司法公正與程序正義一直被視為各國法院認定是否承認與執(zhí)行外國破產判決的關鍵因素，①2017年12月，聯合國貿易法委員會第5工作組在維也納召開第52屆會議，會議發(fā)布《承認和執(zhí)行與破產有關的判決：示范法草案》，其中第7條“公共政策的例外”明確規(guī)定，“在遵照本法采取的行動將明顯違反我國公共政策，包括違反我國程序公正的基本原則情況下，本法概不阻止法院拒絕采取這一行動”。再次強調了保障程序公正在跨界破產合作中的重要意義和價值。UNCITRAL,Recognition and Enforcement of Foreign-related Judgments:Draft Model Law 7,https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/V17/066/58/PDF/V1706658.pdf?OpenElement，visited on 2 March 2018.國際社會先后通過立法或判例形式對破產法中的司法公正與程序正義問題予以解讀。②在跨界破產語境下，司法公正與程序正義多作為被請求國的公共政策，如果請求國的破產程序有悖被請求國本國關于司法公正與程序正義的要求，將很有可能導致破產判決被拒絕承認與執(zhí)行。美國、意大利、德國等國均有相關立法及判例。2009年，美國紐約東區(qū)破產法院在審理一起涉及以色列程序的跨界破產案件時，即以承認或救濟該以色列程序將明顯違背《美國破產法》第15章項下的自動中止機制為由，拒絕對該程序予以協(xié)助。該案中的債務人于2008年在以色列進入破產接管程序，隨后向美國破產法院申請破產保護，美國法院遂發(fā)布自動中止命令。但該案債權人仍在以色列繼續(xù)推動接管程序以實現高額清償目的。最終，美國法院以正當程序要求為基礎作出上述裁決。參見喬雄兵：《外國法院判決承認與執(zhí)行中的正當程序考量》，《武漢大學學報》（哲學社會科學版）2016年第5期，第98頁。See Gold&Honey,Ltd.410 B.R.357,373(E.D.N.Y.2009).

其中，新加坡高等法院于2016年在韓進海運破產案中對該問題的解讀，較為全面地闡述了被請求國在跨界破產案件中對司法公正與程序正義問題的判斷標準及關注角度。③See Taisoo Suk(as foreign representative of Hanjin Shipping Co.Ltd.),195(SGHC 2016).該案中，新加坡高等法院重申，如果外國重整程序將對債權人整體引發(fā)不公平的結果或外國程序不利于債務人進行重整，則該外國程序將不會得到新加坡法院的承認與救濟。同時，新加坡高等法院指出，其主要關注的是債權人待遇和正當程序兩方面。在債權人待遇方面，新加坡高等法院主要考察國外債權人在請求承認的破產重整程序中能否獲得公正、公平的待遇，任何偏向于本國債權人或特定債權組別的外國程序均有可能被拒絕承認。在正當程序方面，新加坡高等法院關注重整計劃的制定是否以適當交流、債權人實質性參與為基礎以及外國程序是否能夠保障國內外債權人具有充足時間及資料考慮重整計劃。此外，新加坡高等法院也強調外國程序是否能夠確保全體債權人的公正、公平待遇并不是絕對的，需要根據個案情況進行綜合判斷。一般而言，只要外國程序具備公平對待所有債權人的合理措施即可。在重整案件中，全體債權人是否被給予充足時間考慮重整計劃，將成為評價外國程序是否公平、公正對待全體債權人的關鍵。

由此可見，包括債權人在內的各方能否實質參與請求國的破產程序，對被請求國判斷破產程序是否公正起關鍵作用。目前，美國、加拿大、英國等國均有利用電話會議等技術手段保障跨界破產國際合作的司法實踐，包括通過技術手段進行法院間溝通、舉辦共同聽證等。①See UNCITRAL,Practice Guide on Cross-Border Insolvency Cooperation,1 July 2010，pp.91-93.如前文所述，東盟國家也在積極探索利用信息技術手段提升各國法院處理案件糾紛的能力，以確保司法公正。隨著東盟國家法院內部信息技術手段的日益完善，破產案件審理的司法透明度會顯著增加，這將有益于實現本國法院破產案件審理的司法公正和程序正義，從而促進破產判決在東盟國家與其他“一帶一路”沿線國家之間的自由流通。

四、中國參與“一帶一路”區(qū)域內跨界破產合作的因應之策

中國作為“一帶一路”倡議的發(fā)起國和“一帶一路”沿線最為重要的資本輸出國，在本國跨界破產立法尚不完善的情況下，如何促進中國與沿線國家的跨界破產合作，成為目前中國司法必須面對的重要議題。本文立足于現階段中國的跨界破產立法與司法現狀，力圖為促進中國參與 “一帶一路”區(qū)域內的跨界破產合作提供些許因應之策。

（一）積極與沿線國家開展民商事司法合作

考慮到中國尚未參與任何一個跨界破產條約，因此，雙邊司法合作協(xié)議成為中國法院承認與執(zhí)行外國破產裁決最為直接的法律依據。目前，中國僅與“一帶一路”沿線的19個國家簽署了雙邊民商事司法合作協(xié)議，②在“一帶一路”沿線國家中，已經與中國簽訂民商事領域司法合作條約的國家有越南、新加坡、白俄羅斯、匈牙利、吉爾吉斯斯坦、老撾、哈薩克斯坦、科威特、蒙古國、羅馬尼亞、保加利亞、立陶宛、阿聯酋、泰國、塔吉克斯坦、俄羅斯、韓國、烏克蘭和烏茲別克斯坦。其中，少數民商事司法合作協(xié)議僅涉及仲裁領域合作或特別排除了破產事項。可以說，中國與“一帶一路”沿線國家在民商事領域的司法合作依舊存在較大的發(fā)展空間。

為了能夠與 “一帶一路”沿線的更多國家開展跨界破產合作，中國應嘗試與更多沿線國家簽署雙邊民商事司法合作協(xié)議，并就合作事項進行更為深入的探討，如對破產判決的相互承認與執(zhí)行、司法數據共享等。從目前中國對“一帶一路”沿線國家的直接投資形勢來看，新加坡已經成為中國在“一帶一路”倡議下最為重要的合作伙伴。①據統(tǒng)計，2015年中國企業(yè)共對“一帶一路”沿線的50個國家進行了直接投資。其中，不論是從投資存量還是從投資流量來看，新加坡均位列首位。從2017年中國對“一帶一路”沿線國家投資合作情況來看，新加坡也是中國對外直接投資最為主要的接受國。參見商務部：《中國對外投資合作發(fā)展報告2017》，http://www.fdi.gov.cn/1800000121-35-2022-0-7.html,2018年3月12日訪問。雖然新加坡與中國簽署了民商事司法合作協(xié)議，但合作范圍僅限仲裁領域，尚未涉及法院判決的相互承認與執(zhí)行，這為中新兩國將來在跨界破產案件中實現國際合作制造了障礙。②參見《中華人民共和國和新加坡共和國關于民事和商事司法協(xié)助的條約》第2條。因此，中國有必要率先與新加坡等“一帶一路”沿線主要國家達成全方位的司法合作共識，以此為基礎逐步擴大涉外民商事司法合作所涵蓋的國別范圍，深化合作共識。

（二）善意解釋《中華人民共和國企業(yè)破產法》第5條

中國跨界破產法律體系尚不健全，于2006年頒布的《中華人民共和國企業(yè)破產法》（下稱“《企業(yè)破產法》”）第5條是目前唯一涉及跨界破產法律問題的立法條款，該條款主要規(guī)定兩方面內容，即中國境內啟動的破產程序具有域外效力；中國法院承認與執(zhí)行外國破產裁決的前提條件。在“一帶一路”倡議下，我們認為中國法院在審理涉及沿線國家的跨界破產案件時，應在充分考慮《最高人民法院關于人民法院為“一帶一路”建設提供司法服務和保障的若干意見》（下稱“《意見》”）③最高人民法院于2015年6月頒布該《意見》，以充分發(fā)揮人民法院審判職能，保障“一帶一路”建設的順利實施。http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-14900.html，2017年6月17日訪問。的基礎上，著重對《企業(yè)破產法》第5條第2款予以善意解釋：

1.對中國法院承認與執(zhí)行對象作廣義解釋

根據《企業(yè)破產法》第5條第2款的規(guī)定，中國法院僅有可能對外國法院作出的已經生效的破產裁決予以承認和執(zhí)行。雖然這一規(guī)定與俄羅斯等國關于破產判決承認與執(zhí)行的立法規(guī)定一致，卻與《示范法》以及《歐盟破產程序規(guī)則》等國際跨界破產規(guī)則存在明顯區(qū)別。①在《示范法》和《歐盟破產程序規(guī)則》文本中，一國法院承認與救濟的對象均為“外國程序（foreign proceeding）”，而非外國法院已經作出的生效破產裁決。See UNCITRAL,UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency with Guide to Enactment and Interpretation,30 May 1997,Article 2;European Parliament and the Council of EU,Regulation 2015/848 on Insolvency Proceedings（Recast） 20 May 2015,Article 2.破產案件不同于一般民商事案件，尤其對于跨界破產案件而言，債務人很有可能在短時間內通過多種途徑將破產財產進行跨國轉移或匿藏。因此，被請求國對外國法院作出的禁令、扣押令、清盤令等非終審裁決予以承認和救濟，已經成為國際跨界破產實踐的常態(tài)。換言之，如果被請求國僅有可能承認外國法院作出的生效破產裁決，則可能錯失對跨界破產案件予以承認和協(xié)助的最佳時機，使得跨界破產承認與協(xié)助失去意義。

從中國國內已有的司法實踐來看，中國內地法院嚴格遵守第5條規(guī)定的承認對象。2010年，北泰汽車工業(yè)控股有限公司曾向北京市第一中級人民法院提出申請，請求該院承認中國香港法院于2009年作出的委任臨時清盤人的命令。②〔2010〕一中民特字第8080號。2011年，最高人民法院在復函中明確中國香港法院作出的清盤令不屬于《最高人民法院關于內地與香港特別行政區(qū)法院相互認可和執(zhí)行當事人協(xié)議管轄的民商事案件判決的安排》第1條規(guī)定的可以相互承認與執(zhí)行的判決范圍，同樣也不適用《民事訴訟法》第265條以及《企業(yè)破產法》第5條，認定不應對涉案清盤令予以認可。③〔2011〕民四他字第19號。

可見，即便請求雙方存在互惠基礎，中國內地法院依舊可能通過嚴格解釋《企業(yè)破產法》第5條規(guī)定的承認對象范圍，拒絕對破產案件予以承認和協(xié)助。考慮到“一帶一路”沿線國家各異的破產立法以及跨界破產案件的特殊性，從促進“一帶一路”沿線國家開展跨界破產合作的角度，建議中國法院在個案中對第5條規(guī)定的相互承認與執(zhí)行的對象范圍進行廣義解釋。

2.對互惠關系的推定解釋

考慮到目前中國僅與“一帶一路”沿線不足1/3的國家簽署了民商事司法合作條約，在條約基礎缺失的情況下，互惠原則便成為中國與沿線國家進行跨界破產合作的重要法律依據。

在判決的承認與執(zhí)行領域，中國法院長期堅持較為嚴苛的事實互惠審查標準，即要求申請方所在國存在曾經承認中國法院裁決的先例。①1994年，日本國民五味晃向大連市中級人民法院申請承認和執(zhí)行日本橫濱地方法院小田原分院具有債權債務內容的判決和熊本地方法院玉名分院所作債權扣押命令及債權轉讓命令。針對是否應當予以承認和執(zhí)行的問題，法院系統(tǒng)內部進行了逐級上報。最終，最高人民法院發(fā)布復函，認為中國與日本之間沒有締結或參加相互承認和執(zhí)行法院判決、裁定的國際條約，亦未建立相應的互惠關系。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第268條的規(guī)定，對該日本國法院裁判不予承認和執(zhí)行。此后，司法實踐中參照該復函的精神處理了弗拉西動力發(fā)動機有限公司申請承認和執(zhí)行澳大利亞判決案等多起申請承認和執(zhí)行外國民商事判決案件，裁定駁回當事人的承認和執(zhí)行申請。參見最高人民法院《關于我國人民法院應否承認和執(zhí)行日本國法院具有債權債務內容判決的復函》（〔1995〕民他字第17號）。隨著中國企業(yè)“走出去”步伐的日趨加快，事實互惠對正常國際民商事交往的負面影響日益浮現，在此背景下，中國法院開始重新審視互惠理論的司法適用，并嘗試接納推定互惠的價值理念。前文提及的《意見》指出，在“一帶一路”沿線國家尚未與中國締結司法協(xié)助協(xié)定的情況下，根據國際司法合作交流意向、對方國家承諾將給予中國司法互惠等情況，可以考慮由中國法院先行給予對方國家當事人司法協(xié)助，積極促成形成互惠關系。2017年發(fā)布的《聲明》同樣強調，“對于尚未締結有關外國民商事判決承認和執(zhí)行國際條約的國家，在承認與執(zhí)行對方國家民商事判決的司法程序中，如對方國家的法院不存在以互惠為理由拒絕承認和執(zhí)行本國民商事判決的先例，在本國國內法允許的范圍內，即可推定與對方國家存在互惠關系”。②張勇健：《“一帶一路”背景下互惠原則實踐發(fā)展的新動向》，《人民法院報》2017年6月20日，第02版。近期，最高人民法院正在起草《最高人民法院關于承認與執(zhí)行外國法院民商事判決的司法解釋》，仍將如何軟化互惠要求作為討論的重點。③2017年7月13日，最高人民法院《關于承認與執(zhí)行外國法院民商事判決的司法解釋》（下稱“《司法解釋》”）專家論證會在武漢大學召開。專家學者圍繞《司法解釋》中的互惠關系認定問題展開了深入的討論，其中不乏主張采納推定互惠理論的聲音。

就中國法院應如何恰當適用推定互惠理論的問題，有學者提出互惠適用內外有別的觀點。具體而言，中國法院在對互惠原則進行推定解釋時，應對請求國是否屬于“一帶一路”倡議下國家進行識別，在此基礎上將推定互惠理論加以區(qū)分適用。在破產判決承認與執(zhí)行的語境下，如果請求國屬于“一帶一路”沿線國家，則適用最優(yōu)的推定互惠認定模式，即中國法院對其請求一律予以承認，如果之后請求國出現拒絕承認中國破產判決的情形，則中國法院將否認兩國之間存在互惠關系；如果請求國屬于“一帶一路”沿線以外的國家，則適用一般推定互惠理論予以認定。①2017年6月15日，以“發(fā)揮國際法在一帶一路倡議建設中的保障作用”為主題的學術研討會在北京對外經濟貿易大學舉行。中國政法大學國際法學院副教授陳儒丹圍繞“一帶一路國家判決的承認與執(zhí)行中的互惠問題”發(fā)言，并提出上述互惠適用內外有別的學術觀點。我們認為，現階段準確認定“一帶一路”沿線國具有一定難度，根據“一帶一路”倡議開放包容的理念，可能在廣義層面上并不存在“一帶一路”沿線國家的具體名單，這為上述觀點中的“識別”工作帶來了難度；其次，考慮到中國法院此前在外國破產判決承認與執(zhí)行問題上一貫堅持事實互惠的保守立場，最優(yōu)的推定互惠認定模式在目前中國的司法環(huán)境中尚不具備適用土壤，但可以作為推定互惠理論繼續(xù)向前發(fā)展的合理目標。總之，為了促成中國與沿線國家的跨界破產司法合作，中國法院有必要在充分理解《意見》精神的基礎上，通過對互惠關系的推定解讀，為中國與沿線國家相互承認與執(zhí)行破產判決提供法律保障。

3.對“保護中國境內債權人利益”予以合理解讀

從國際跨界破產規(guī)則的角度，不論是《示范法》還是《歐盟破產程序規(guī)則》，均有保護本國境內債權人利益的條款安排；②SeeUNCITRAL,UNCITRAL ModelLaw onCross-BorderInsolvencywith Guide to Enactment and Interpretation,30 May 1997,Article 21(2);European Parliament and the Council of EU,Regulation 2015/848 on Insolvency Proceedings （Recast）,20 May 2015,Article 36(1).從各國跨界破產立法的角度，也存在將“保護本國（境內）債權人利益”作為承認與協(xié)助外國破產程序前置條件的立法例。③See Title 11 U.S.Bankruptcy Code,Article 1521(b);German Insolvency Code,Article 354(2).然而，國際社會就該條款的解讀依舊存在偏差。例如，澳大利亞作為《示范法》的采納國，在跨界破產實踐中本應傾向于普遍主義，但該國法院在近期審理的兩起跨界破產案件中，通過對《澳大利亞跨界破產法案》第21、22條進行擴大解釋，以犧牲跨界破產合作為代價來保護本國境內債權人的利益，體現出鮮明的地域主義特征。①澳大利亞于2008年正式采納《示范法》。在薩阿德投資公司破產案中，債務人注冊于開曼群島，在包括澳大利亞在內的世界各國從事投資業(yè)務。2008年，該投資公司出現經營困境，并于開曼群島進入破產清算程序。2012年，開曼程序中的外國代表向澳大利亞法院提出申請，請求將債務人位于澳大利亞的資產返還開曼程序，以統(tǒng)一清償債權人。考慮到本國稅務機關的稅收債權無法在開曼程序中獲得承認和救濟，澳大利亞法院駁回了該外國代表提出的破產保護請求，并拒絕予以協(xié)助。同年，在泛洋海運公司破產案中，債務人是一家韓國的航運企業(yè)，旗下多艘船只在全球范圍內進行貨物運輸。債務人在韓國進入破產程序后，其外國代表請求澳大利亞法院予以承認和協(xié)助，但澳大利亞法院以其海員工資債權在境外破產程序中難以受償為由，拒絕對該韓國程序予以救濟。See Ackers v.Saad Investments Company Limited[2013]FCA 738;See Yu v.STX Pan Ocean Co.Ltd.[2013]FCA 680.

我們認為，雖然《企業(yè)破產法》第5條將“不損害中華人民共和國領域內債權人的合法權益”作為中國法院承認與執(zhí)行外國破產判決的消極條件之一，但這并不意味著中國法院在跨界破產司法實踐中即采納地域主義的立場。根據國際司法實踐經驗，如果承認與執(zhí)行外國破產判決僅可能導致中國境內債權人的清償份額有所降低，該事實并不足以導致中國法院拒絕承認該外國破產判決。第5條中提及的“中國境內債權人的合法權益”應更多從程序權益的角度予以解讀，如外國破產法中是否有保護境內外債權人合法權益的條款、中國債權人是否有權參與在外國程序中舉行的債權人會議、是否有權就有關事項進行投票表決等。

（三）挖掘“智慧法院”在跨界破產領域中的潛力與價值

“智慧法院”這一概念最早由中國最高人民法院于2015年提出，旨在借助信息化手段提升法院司法審判的公正性，實現法院管理的高效化。②徐駿：《智慧法院的法理審思》，《法學》2017年第3期，第56頁。2016年11月，第三屆世界互聯網大會于浙江烏鎮(zhèn)舉行，會議聚集了來自俄羅斯、新加坡、韓國、越南等“一帶一路”沿線國家的多位大法官，最終形成會議成果——《烏鎮(zhèn)共識》（下稱“《共識》”）。③在中國最高人民法院的牽頭下，第三屆世界互聯網大會設“智慧法院暨網絡法治論壇”，薩摩亞最高法院首席大法官、玻利維亞最高法院院長、俄羅斯最高法院第一副院長、韓國大法院電子委員會主席兼釜山地方法院院長、新加坡最高法院高級助理注冊官、越南最高人民法院總務局局長等均與會。http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-30801.html，2017年6月18日訪問。《共識》強調，與會各國應繼續(xù)致力于拓展和深化彼此在法院信息化和網絡空間法治化領域的交流與合作，加強彼此在利用信息技術推進司法公開、訴訟服務、案件審理、法院管理和案例研究等方面的經驗交流和成果分享，促進建立更加常態(tài)化的各國法院信息化工作與交流機制。

對于現代跨界破產合作而言，各國的司法信息化水平通常會影響涉案國參與跨界破產合作的意愿。同時，國家間進行跨界破產合作的深度與廣度也受各國司法信息化水平的制約。從主觀層面來講，國家間之所以不愿意主動參與跨界破產合作，主要緣于各國擔心本國債權人的權益無法在外國破產程序中得到保障；對于各國債權人而言，傳統(tǒng)的國際跨界破產合作意味著債權人可能需要遠赴外國參與破產程序，進而產生高昂的經濟成本。因此從某種意義上講，各國法院對信息化手段的利用，將直接影響跨界破產國際合作的實現難度與經濟成本。目前，中國法院已經開始嘗試在破產案件的審理過程中，采取互聯網直播形式召開債權人會議、進行債權人表決。①2017年3月，河北省石家莊市中級人民法院在審理河北某房地產開發(fā)集團有限公司破產重整案時，組織債權人根據短信提示登錄全國破產重整案件信息網，參與在線債權人會議并行使表決權。參見〔2016〕冀01破2號。可以說，“智慧法院”建設已經在破產審判領域有所創(chuàng)新和突破，這在一定程度上為中國將來參與國際跨界破產合作奠定了實踐基礎。

我們認為，中國法院應當繼續(xù)挖掘“智慧法院”在破產審判領域的潛力與價值，尤其關注信息化手段在跨界破產案件中的適用途徑與形式。鑒于中國和部分“一帶一路”沿線國已經對司法信息化建設達成基本共識，建議中國進一步與沿線國家在跨界破產信息化建設方面達成更為具體的合作框架，以排除中國參與“一帶一路”區(qū)域內跨界破產合作的技術障礙。

五、結語

隨著“一帶一路”倡議的提出及落實，中國作為該倡議的發(fā)起國及沿線國家中最為主要的資本輸出國，如何在跨界破產領域實現區(qū)域合作是中國現階段必須予以正視的法律問題。目前，中國在跨界破產領域的立法尚有待完善，建議中國參考借鑒《示范法》及《歐盟破產程序規(guī)則》等國際跨界破產規(guī)則文本，對中國《企業(yè)破產法》第5條予以細化。這不僅是“一帶一路”倡議對中國破產立法及司法實踐提出的高水平要求，更是中國作為世界第二大經濟體所必須承擔的國際義務。隨著司法信息化時代的來臨，世界各國在司法領域的信息化建設為國際社會開展廣泛的司法合作提供了技術支持，同時也為國際跨界破產合作的促成提供了新的助力。在此時代背景下，中國法院應當充分發(fā)掘”智慧法院“建設在跨界破產司法合作領域的潛力與價值，使之成為推動中國與國際社會開展全方位跨界破產合作的引擎。參與“一帶一路”沿線國家的跨界破產合作是中國與國際社會開展更廣泛跨界破產司法合作的起點，中國應抓住這次歷史機遇完善國內跨界破產立法與司法，積極樹立友好開放的大國司法形象。