國(guó)際追逃追贓視野中的特別沒(méi)收程序：法律屬性、對(duì)象范圍與證明規(guī)則

李冠煜 呂明利

一、問(wèn)題的提出

案例一：2001年10月12日，中國(guó)銀行廣東某支行前后三任行長(zhǎng)許超某、余某、許國(guó)某挪用銀行資金4.82億美元逃往美國(guó)。2003年9月，美方司法機(jī)關(guān)認(rèn)為余某的行為在當(dāng)?shù)匾矘?gòu)成犯罪，扣押了余某匯往舊金山的355萬(wàn)美元，隨后通過(guò)民事沒(méi)收程序予以追繳，并全部返還給中方。①參見(jiàn)陳博：《刑訴法修改后貪官外逃仍可追繳贓款》，http://news.sina.com.cn/c/2012-03-15/021424116355.shtml，2017年9月28日訪問(wèn)。

案例二：2011年9月14日，外逃至澳大利亞8年的貪官李某因洗錢罪等罪名被澳大利亞昆士蘭州最高法院判處監(jiān)禁26年，9年內(nèi)不準(zhǔn)獲假釋。在案件刑事程序進(jìn)展順利的同時(shí)，澳大利亞警方啟動(dòng)該案的民事程序，將追獲贓款退回廣東省人民檢察院。至此，被李某轉(zhuǎn)移到澳大利亞的4000萬(wàn)元贓款已有近3000余萬(wàn)元被成功追回。①參見(jiàn)林霞虹、劉藝明、林俊杰等：《南海外逃裸官在澳被判26年》，《廣州日?qǐng)?bào)》2011年9月23日，第1版。

案例三：2014年8月29日，江西省上饒市中級(jí)人民法院開(kāi)庭審理李某案。在上饒市人民檢察院提出違法所得沒(méi)收申請(qǐng)后，上饒市中級(jí)人民法院依法立案并發(fā)布公告。2015年4月20日，按照最高人民檢察院的司法協(xié)助請(qǐng)求，新加坡將裁定送達(dá)李某及其利害關(guān)系人，截至4月25日，在未收到相關(guān)人異議后，裁定正式生效。②參見(jiàn)高皓亮：《外逃貪官注意：海外不是“法外”——“海外追贓第一案”嫌犯缺席受審，追繳近3000萬(wàn)元》，《新華每日電訊》2014年8月30日，第4版；黃風(fēng)：《中國(guó)境外追逃追贓經(jīng)驗(yàn)與反思》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016年版，第169頁(yè)。

以上均是我國(guó)境外追逃追贓工作取得成功的典型案例。近年來(lái)，我國(guó)境外追逃追贓工作取得了明顯成效。例如，2014年1月至2016年11月間，共追回外逃人員2442人，追贓金額85.42億元人民幣。③參見(jiàn)《反腐敗國(guó)際合作和追逃追贓見(jiàn)成效“天網(wǎng)今年已捕回908人”》，http://legal.people.com.cn/n1/2016/1209/c42510-28936068.html，2017年9月28日訪問(wèn)。但是，由于犯罪分子攜款外逃事件頻繁發(fā)生，尤其是腐敗分子通過(guò)洗錢等方式將贓款轉(zhuǎn)移境外的現(xiàn)象嚴(yán)重，上述工作仍然面臨較大困難。

在國(guó)際追逃追贓過(guò)程中，特別沒(méi)收程序理應(yīng)發(fā)揮舉足輕重的作用。④本文所稱的“特別沒(méi)收程序”為“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒(méi)收程序”的簡(jiǎn)稱?！堵?lián)合國(guó)反腐敗公約》第55條規(guī)定的沒(méi)收事宜的國(guó)際合作包含兩種方式：一是直接承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)主管機(jī)關(guān)所作出的沒(méi)收裁決；二是在接收到外國(guó)的沒(méi)收請(qǐng)求后，根據(jù)本國(guó)法律規(guī)定作出沒(méi)收裁決并予以執(zhí)行。從前文所述的三個(gè)案例中可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)在開(kāi)展國(guó)際合作進(jìn)行境外追逃追贓時(shí)，多采取異地追訴、境外民事追繳方式，適用特別沒(méi)收程序的只有一例。案例三集追逃、追贓、國(guó)際追訴于一體，開(kāi)違法所得沒(méi)收程序之先河。⑤黃炎：《中國(guó)與加拿大跨境追贓法律制度研究》，《時(shí)代法學(xué)》2016年第1期，第92頁(yè)。然而，無(wú)論是從國(guó)際追逃追贓的司法實(shí)踐還是從國(guó)內(nèi)特別沒(méi)收制度的適用現(xiàn)狀來(lái)看，特別沒(méi)收程序均未得到廣泛運(yùn)用。我們認(rèn)為，我國(guó)難以與外國(guó)開(kāi)展相互執(zhí)行沒(méi)收裁決合作的主要缺陷在于，特別沒(méi)收程序法律屬性不明、對(duì)象范圍模糊以及證明規(guī)則不當(dāng)。因此，下文將重點(diǎn)闡釋這三個(gè)問(wèn)題。

二、特別沒(méi)收程序法律屬性的界定

在我國(guó)，刑事沒(méi)收主要分為兩類：一類是《刑法》第59條規(guī)定的一般沒(méi)收。這是將犯罪人所有財(cái)產(chǎn)的一部分或者全部強(qiáng)制無(wú)償收歸國(guó)有的刑罰方法，沒(méi)收對(duì)象為其合法所有且未用于犯罪的財(cái)產(chǎn)，它只適用于《刑法》分則明文規(guī)定的某些犯罪。另一類是《刑法》第64條規(guī)定的特別沒(méi)收。由于《刑法》并未對(duì)特別沒(méi)收的適用進(jìn)行具體規(guī)定，理論界一般認(rèn)為《刑事訴訟法》關(guān)于“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件所適用的違法所得沒(méi)收程序”就是特別沒(méi)收的程序性規(guī)定。此類沒(méi)收不是刑罰方法，類似于一種保安處分，所沒(méi)收的對(duì)象也與一般沒(méi)收有所區(qū)別，即違法所得、違禁品以及供犯罪所用的本人財(cái)物。①參見(jiàn)胡成勝：《我國(guó)刑法第64條“沒(méi)收”規(guī)定的理解與適用》，《河北法學(xué)》2012年第3期，第160頁(yè)。

但是，自修改后的《刑事訴訟法》正式確立特別沒(méi)收程序以來(lái)，理論界對(duì)于其法律屬性一直爭(zhēng)論不休，主要有刑事訴訟程序說(shuō)與民事訴訟程序說(shuō)兩種觀點(diǎn)。

持刑事訴訟程序說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，刑事訴訟程序應(yīng)為特別沒(méi)收程序性質(zhì)的理性回歸，主要理由有：從程序規(guī)定位置上看，由于特別沒(méi)收程序被規(guī)定在《刑事訴訟法》中，因此在程序設(shè)置上要與普通刑事訴訟程序一致；只是因?yàn)樵摮绦蚓哂刑厥庑?，所以才被置于“特別程序”一編。②參見(jiàn)解彬：《境外追贓刑事法律問(wèn)題研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016年版，第183頁(yè)；時(shí)延安、孟憲東、尹金潔：《檢察機(jī)關(guān)在違法所得沒(méi)收程序中的地位和職責(zé)》，《法學(xué)雜志》2012年第11期，第130頁(yè)。從程序啟動(dòng)主體上看，承擔(dān)刑事案件追訴職能的機(jī)關(guān)為公訴機(jī)關(guān)，啟動(dòng)該程序正是檢察機(jī)關(guān)履行其追訴職能的表現(xiàn)。從權(quán)利保護(hù)取向上看，民事訴訟程序不利于犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利保護(hù)，而刑事訴訟程序出于對(duì)人權(quán)保障的追求，能夠防止司法權(quán)的過(guò)度擴(kuò)張，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。

然而，很多學(xué)者還是傾向于民事訴訟程序說(shuō)，因?yàn)樾淌略V訟解決的是國(guó)家與被追訴人之間就刑事責(zé)任問(wèn)題而產(chǎn)生的法律關(guān)系，這涉及對(duì)其人身自由甚至生命權(quán)的剝奪；而民事訴訟解決私人糾紛，僅涉及兩個(gè)平等主體之間的財(cái)產(chǎn)利益，故特別沒(méi)收程序應(yīng)屬于民事訴訟程序。③參見(jiàn)萬(wàn)毅：《獨(dú)立沒(méi)收程序的證據(jù)法難題及其破解》，《法學(xué)》2012年第4期，第77-78頁(yè)。而且，特別沒(méi)收程序的目的是確認(rèn)財(cái)產(chǎn)是否屬于“違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)”，不以定罪為前提，本質(zhì)上屬于民事訴訟中的確權(quán)之訴。此外，當(dāng)前許多國(guó)家如澳大利亞、英國(guó)等對(duì)于本國(guó)的特別沒(méi)收程序采用民事訴訟標(biāo)準(zhǔn)，這也說(shuō)明其具備民事法屬性。④參見(jiàn)張磊：《當(dāng)前我國(guó)境外追逃追贓工作的反思與對(duì)策》，載趙秉志主編：《刑法論叢》（第40卷），法律出版社2014年版，第501頁(yè)。

我們認(rèn)為，通過(guò)以下三方面的考察，刑事訴訟程序說(shuō)更具合理性。

（一）法律體系之考察

根據(jù)“刑事一體化”的理念，作為我國(guó)刑事基本法的《刑法》與《刑事訴訟法》所使用術(shù)語(yǔ)的含義應(yīng)當(dāng)保持一致。①參見(jiàn)張磊：《〈刑法〉第64條財(cái)物處理措施的反思與完善》，《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第6期，第125頁(yè)。《刑事訴訟法》以及《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《刑訴法解釋》）的有關(guān)規(guī)定將“違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物”簡(jiǎn)稱為“其他涉案財(cái)產(chǎn)”，均納入追繳范圍，而這與《刑法》第64條規(guī)定的適用對(duì)象相同。因此，可以將《刑法》第64條作為特別沒(méi)收制度的實(shí)體法依據(jù)，從而與《刑事訴訟法》等程序性規(guī)定相協(xié)調(diào)。而且，《刑法》第64條關(guān)于沒(méi)收的規(guī)定內(nèi)容粗疏，邏輯混亂，它將犯罪分子違法所得的一切財(cái)物納入到應(yīng)當(dāng)追繳或者責(zé)令退賠的范圍，而只將違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物限定在應(yīng)當(dāng)沒(méi)收的范圍之內(nèi)，結(jié)果與《刑法》第191條規(guī)定的應(yīng)予沒(méi)收的“上游犯罪的違法所得及其收益”相矛盾。所以，從廣義上理解追繳，并將違法所得的一切財(cái)物納入沒(méi)收范圍，可以避免二者之間的沖突。《刑事訴訟法》第280條和《刑訴法解釋》第509條規(guī)定，特別沒(méi)收的對(duì)象包括“違法所得”。2017年1月5日起施行的《關(guān)于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒(méi)收程序若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《沒(méi)收程序規(guī)定》）第4條也將應(yīng)當(dāng)追繳的“違法所得”作為特別沒(méi)收程序適用對(duì)象，與前述條文形成有機(jī)整體。

（二）法律規(guī)定之考察

《刑事訴訟法》第280條第1款規(guī)定：“對(duì)于貪污賄賂犯罪……等重大犯罪案件，依照刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)追繳其違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)的，人民檢察院可以向人民法院提出沒(méi)收違法所得的申請(qǐng)?！笨梢?jiàn)，追繳違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)還具有刑事實(shí)體法的效力。同時(shí)，《刑事訴訟法》第281條規(guī)定：“沒(méi)收違法所得的申請(qǐng)，由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中級(jí)人民法院組成合議庭進(jìn)行審理……利害關(guān)系人參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)開(kāi)庭審理?！痹斞灾?，此類案件有兩種審理方式：第一種是開(kāi)庭審理，人民檢察院、人民法院和利害關(guān)系人三方參與；第二種是不開(kāi)庭審理，沒(méi)有利害關(guān)系人參與。因此，特別沒(méi)收程序的訴訟構(gòu)造與普通程序相同，是以普通程序?yàn)樗{(lán)本創(chuàng)設(shè)的一種特殊程序。

（三）域外法制之考察

部分國(guó)家對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的違法所得通過(guò)民事沒(méi)收程序進(jìn)行追繳，如案例一和案例二所涉及的國(guó)家——美國(guó)、澳大利亞均將違法所得通過(guò)民事沒(méi)收進(jìn)行追繳。其中，《美國(guó)法典》第18編第981(a)(1)條規(guī)定，對(duì)于任何財(cái)產(chǎn)，無(wú)論是不動(dòng)產(chǎn)還是動(dòng)產(chǎn)只要能夠證明該財(cái)產(chǎn)構(gòu)成、來(lái)源產(chǎn)生于直接或間接通過(guò)犯罪取得的收益即可單獨(dú)地對(duì)之實(shí)行沒(méi)收。這種不以有罪判決為前提，只針對(duì)犯罪有關(guān)財(cái)物的沒(méi)收即為美國(guó)的民事沒(méi)收。另外，根據(jù)《澳大利亞2002年犯罪收益追繳法》第49(2)條和第335(4)條之規(guī)定，法庭簽發(fā)的民事沒(méi)收令不以涉案人員的刑事定罪為基礎(chǔ)，可以在尚未啟動(dòng)刑事訴訟程序的情況下獨(dú)立地簽發(fā)沒(méi)收令，甚至在涉案嫌疑人尚未被確定的情況下，簽發(fā)不針對(duì)任何犯罪嫌疑人的沒(méi)收令從而只對(duì)犯罪所得實(shí)行限制。此外，該法第315條特別強(qiáng)調(diào)，以申請(qǐng)限制令為基礎(chǔ)的沒(méi)收令不是刑事訴訟程序。但是，這種民事沒(méi)收方式并不適合我國(guó)司法實(shí)踐。

首先，我國(guó)設(shè)立特別沒(méi)收程序的目的是追繳犯罪嫌疑人、被告人的違法所得。盡管沒(méi)收裁定的作出并不以定罪為前提，但是有利于實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的。換言之，沒(méi)收犯罪嫌疑人、被告人的違法所得財(cái)產(chǎn)消除了其再次犯罪的物質(zhì)基礎(chǔ)，滿足了特殊預(yù)防的需要。這種法律效果不是民事沒(méi)收程序所具有的。

其次，我國(guó)特別沒(méi)收程序的適用范圍限于貪污賄賂犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪等重大案件。而外國(guó)民事沒(méi)收的案件范圍并未受到嚴(yán)格限制，如美國(guó)的民事沒(méi)收程序不受刑事程序的影響，財(cái)產(chǎn)所有人在犯罪實(shí)施中的角色也與民事訴訟程序無(wú)關(guān)，甚至民事沒(méi)收已經(jīng)成為司法部及其他執(zhí)法機(jī)關(guān)的主要工具。①See United States v.$734,578.82 U.S.Currency,286 F.3d 641,657（3d Cir.2002）.轉(zhuǎn)引自王君祥：《違法所得沒(méi)收特別程序問(wèn)題研究》，法律出版社2015年版，第27頁(yè)。假如特別沒(méi)收程序?yàn)槊袷略V訟程序，則應(yīng)顯著擴(kuò)大其適用范圍。

最后，某些國(guó)家也規(guī)定了刑事沒(méi)收制度。例如，《德國(guó)刑法典》第74條第1款規(guī)定，凡故意犯罪的，因犯罪所得之物，或用于犯罪、預(yù)備犯罪、或準(zhǔn)備用于犯罪之物，應(yīng)予沒(méi)收。該法還對(duì)沒(méi)收的擴(kuò)充條件、適當(dāng)性原則、效力等進(jìn)行了全面規(guī)定。盡管立法者將其中性地表述為“措施”（massnahmen），由此來(lái)表明，它既不是指刑罰，也不是指矯正及保安處分，而是指獨(dú)立的制裁，但將其納入制裁體系是非常困難的，因?yàn)樗哂行塘P、預(yù)防和其他的（例如與返還請(qǐng)求類似的）要素。②參見(jiàn)[德]漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書》（總論），徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第952頁(yè)。此外，《瑞士刑法典》第58條和第59條、《奧地利刑法典》第20條及第20條a均有類似規(guī)定。這與我國(guó)的特別沒(méi)收制度也有異曲同工之處。

三、特別沒(méi)收程序?qū)ο蠓秶拿鞔_

根據(jù)《刑事訴訟法》、《刑訴法解釋》和《沒(méi)收程序規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，特別沒(méi)收程序的對(duì)象是違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)，即實(shí)施違法行為獲取的財(cái)物和孽息，以及被告人非法持有的違禁品、供犯罪使用的本人財(cái)物。于是，明確其適用對(duì)象要從“違法所得”和“其他涉案財(cái)產(chǎn)”兩方面著手。

（一）違法所得的認(rèn)定

《沒(méi)收程序規(guī)定》第6條以列舉的方式明確了違法所得財(cái)產(chǎn)的外延，包括：通過(guò)實(shí)施犯罪直接或者間接產(chǎn)生、獲得的任何財(cái)產(chǎn)，來(lái)源的非法性為其本質(zhì)特征；①黃風(fēng)：《關(guān)于特別沒(méi)收程序最新司法解釋的幾點(diǎn)解讀》，《人民法院報(bào)》2017年1月6日，第2版。違法所得已經(jīng)部分或者全部轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)化為其他財(cái)產(chǎn)的，例如將贓款用于購(gòu)置車輛、房屋等；來(lái)自違法所得轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)化后的財(cái)產(chǎn)收益，例如將贓款用于投資股票、購(gòu)買有價(jià)證券所升值的部分，以及來(lái)自已經(jīng)與違法所得相混合財(cái)產(chǎn)中違法所得相應(yīng)部分的收益，例如將贓款用于和他人成立公司而盈利的部分。上述規(guī)定無(wú)疑值得肯定，但還有兩個(gè)問(wèn)題尚待進(jìn)一步厘清。

1.財(cái)產(chǎn)性利益的沒(méi)收

直接沒(méi)收“通過(guò)實(shí)施犯罪直接或者間接產(chǎn)生、獲得的任何財(cái)產(chǎn)”可能面臨操作上的困難。例如，行為人通過(guò)賄賂手段取得別墅長(zhǎng)期使用權(quán)，或者享受高檔會(huì)所的服務(wù)等，對(duì)于這些財(cái)產(chǎn)性利益應(yīng)當(dāng)如何沒(méi)收？實(shí)際上，根據(jù)法律的、經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說(shuō)，只要是值得刑法保護(hù)的經(jīng)濟(jì)性利益，都是財(cái)產(chǎn)，②[日]山中敬一：《刑法各論》（第3版），成文堂2015年版，第261頁(yè)。故財(cái)產(chǎn)性利益完全可以作為特別沒(méi)收的對(duì)象。在認(rèn)定數(shù)額時(shí)，可以采用等值轉(zhuǎn)化的方式進(jìn)行沒(méi)收，即先對(duì)其進(jìn)行等值評(píng)估并以貨幣形式進(jìn)行換算，再對(duì)等值貨幣進(jìn)行沒(méi)收。此種方法也適用于犯罪嫌疑人、被告人將違法所得揮霍、轉(zhuǎn)讓、貶值或者滅失的情況。③黃風(fēng)：《等值沒(méi)收及可追繳資產(chǎn)評(píng)估規(guī)則探析》，《比較法研究》2015年第5期，第1頁(yè)。

2.混合財(cái)產(chǎn)的沒(méi)收

對(duì)于“已經(jīng)與違法所得相混合財(cái)產(chǎn)中違法所得相應(yīng)部分的收益”有時(shí)難以精確分割。對(duì)此，可以在控辯雙方舉證的基礎(chǔ)上，先綜合評(píng)估犯罪嫌疑人、被告人的近親屬或者利害關(guān)系人的財(cái)產(chǎn)收入狀況，將與其財(cái)產(chǎn)收入相當(dāng)?shù)牟糠謴幕旌县?cái)產(chǎn)中剔除后，再?zèng)]收剩余部分。當(dāng)然，如果犯罪嫌疑人、被告人的近親屬或者利害關(guān)系人能夠證明財(cái)產(chǎn)系合法所得的除外。這樣就在進(jìn)行刑事推定的過(guò)程中，最大限度地維護(hù)了犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

（二）其他涉案財(cái)產(chǎn)的認(rèn)定

通過(guò)對(duì)《刑訴法解釋》第509條和《沒(méi)收程序規(guī)定》第6條的體系解釋，“其他涉案財(cái)產(chǎn)”是指為犯罪嫌疑人、被告人非法持有的違禁品、供犯罪所用的本人財(cái)物。可見(jiàn)，此類財(cái)產(chǎn)的特點(diǎn)在于持有狀態(tài)違法或者使用方式違法。

1.違禁品的認(rèn)定

違禁品，是指法律所禁止的，除得到國(guó)家許可外，其他任何人都不得生產(chǎn)、販賣、運(yùn)輸、持有的特殊物品，例如，武器、彈藥、槍支等。一般而言，違禁品的沒(méi)收不以行為是否構(gòu)成犯罪為必備條件，只要屬于對(duì)社會(huì)有危險(xiǎn)的物品都應(yīng)當(dāng)予以沒(méi)收。①參見(jiàn)張明楷：《論刑法中的沒(méi)收》，《法學(xué)家》2012年第3期，第67頁(yè)。那么，犯罪嫌疑人、被告人所持有的大量古玩、字畫等文物屬于違法所得還是違禁品？有學(xué)者認(rèn)為，上述文物應(yīng)當(dāng)以違禁品的形式進(jìn)行沒(méi)收，因?yàn)閷?duì)文物的追繳并不考慮文物價(jià)值，文物具有不可復(fù)制性，其價(jià)值無(wú)法評(píng)估，而且追訴機(jī)關(guān)也不會(huì)進(jìn)行評(píng)估。即便要對(duì)犯罪分子定罪量刑，也是以文物等級(jí)作為標(biāo)準(zhǔn)的。②參見(jiàn)王君祥：《違法所得沒(méi)收特別程序問(wèn)題研究》，法律出版社2015年版，第149-150頁(yè)。但是，這種觀點(diǎn)有待商榷。在適用特別沒(méi)收程序的案件中，行為人持有大量文物多因貪污受賄犯罪而產(chǎn)生，將其認(rèn)定為“通過(guò)實(shí)施犯罪直接獲得的產(chǎn)生”予以沒(méi)收即可，沒(méi)有必要作為違禁品。

換言之，“違法所得”和“違禁品”不是包容關(guān)系，而是并列關(guān)系。司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)先認(rèn)定財(cái)產(chǎn)是否屬于“違法所得”，如果不是，再進(jìn)一步確定其是否屬于“違禁品”等其他涉案財(cái)產(chǎn)。相比而言，“其他涉案財(cái)產(chǎn)”的外延不甚清晰，因而按照以上判斷順序，有利于逐步明確特別沒(méi)收程序的對(duì)象范圍，實(shí)現(xiàn)《刑法》、《刑事訴訟法》的人權(quán)保障機(jī)能和法益保護(hù)機(jī)能。

2.供犯罪所用的本人財(cái)物的認(rèn)定

判斷是否屬于供犯罪所用的本人財(cái)物，主要有兩個(gè)問(wèn)題：其一，是否嚴(yán)格以犯罪嫌疑人、被告人的個(gè)人財(cái)物為限？其二，合法財(cái)產(chǎn)會(huì)否因?yàn)榉缸锵右扇恕⒈桓嫒擞糜诜缸锒哭D(zhuǎn)化為涉案財(cái)產(chǎn)？

對(duì)于第一個(gè)問(wèn)題，外國(guó)司法機(jī)關(guān)在沒(méi)收財(cái)產(chǎn)時(shí)一般不會(huì)涉及無(wú)辜第三人的合法財(cái)產(chǎn)。例如，《意大利刑法典》第240條第1、2款規(guī)定，犯罪所得和“因制造、使用、持有、轉(zhuǎn)讓而構(gòu)成犯罪的物品”應(yīng)予沒(méi)收，但用于犯罪或犯罪所得的物品如果屬于與犯罪無(wú)關(guān)的人所有，則不得沒(méi)收；如果因制造、使用、持有、轉(zhuǎn)讓而構(gòu)成犯罪的物品，屬于經(jīng)“行政當(dāng)局批準(zhǔn)”非犯罪人所有的，也不屬于沒(méi)收范圍。③[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》（注評(píng)版），陳忠林譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第337頁(yè)?？梢?jiàn)，沒(méi)收財(cái)產(chǎn)并不適用于“與犯罪無(wú)關(guān)者所有的物品”。這不僅為同條第3款所強(qiáng)調(diào)，而且貫徹了責(zé)任主義這一刑法的基本原則。④參見(jiàn)[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第208頁(yè)；[日]山口厚：《刑法總論》（第3版），有斐閣2016年版，第195頁(yè)。又如，《日本刑法典》第19條第2款“以不屬于犯罪人以外的人所有為限”的沒(méi)收規(guī)定，說(shuō)明了對(duì)第三人享有所有權(quán)之物沒(méi)收的禁止。另外，判例認(rèn)為，即便是犯罪人享有所有權(quán)之物，在第三人享有抵押權(quán)等物權(quán)的場(chǎng)合，也不得對(duì)此物進(jìn)行沒(méi)收。①[日]金光旭：《日本刑法中的不法收益之剝奪——以沒(méi)收、追繳制度為中心》，錢葉六譯，《中外法學(xué)》2009年第5期，第782頁(yè)。

參考上述立法及其實(shí)踐，我國(guó)特別沒(méi)收程序的適用也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守“以個(gè)人財(cái)產(chǎn)為限”的原則，但具備下列情形之一的，也要沒(méi)收第三人的財(cái)產(chǎn)：（1）第三人事先明知行為人將自己的財(cái)產(chǎn)用于犯罪而表示同意或默認(rèn)；（2）第三人在行為人實(shí)施犯罪的過(guò)程中得知其將自己的財(cái)產(chǎn)用于犯罪而未表示反對(duì)或未加以阻止；（3）第三人在行為人實(shí)施犯罪后代其保管、使用或處分其財(cái)產(chǎn)的。

對(duì)于第二個(gè)問(wèn)題，學(xué)界尚未形成定論。肯定說(shuō)認(rèn)為，假如販賣毒品的犯罪嫌疑人在偵查階段自殺，其藏匿毒品或者贓款的商品房不能證明是否為違法所得財(cái)產(chǎn)所購(gòu)買，則對(duì)于商品房應(yīng)當(dāng)予以沒(méi)收，否則會(huì)出現(xiàn)大肆效仿犯罪分子使用合法收入購(gòu)買商品房以藏匿毒品或者贓款的局面，從而增加偵查難度。②參見(jiàn)萬(wàn)毅：《獨(dú)立沒(méi)收程序的證據(jù)法難題及其破解》，《法學(xué)》2012年第4期，第83頁(yè)。而否定說(shuō)主張，違法所得沒(méi)收程序運(yùn)行于普通刑事訴訟程序之前，而沒(méi)收個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)刑只能依據(jù)《刑法》第34條的規(guī)定作出，在未被定罪的前提下，沒(méi)收個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)是違反罪刑法定原則的。③參見(jiàn)孫煜華：《涉案財(cái)產(chǎn)沒(méi)收程序如何才能經(jīng)受憲法拷問(wèn)》，《法學(xué)》2012年第6期，第116頁(yè)。

我們認(rèn)為，對(duì)于能否沒(méi)收這部分涉案財(cái)產(chǎn)，不可一概而論，這實(shí)質(zhì)上取決于其與犯罪行為的關(guān)聯(lián)程度。易言之，如果用于犯罪的財(cái)產(chǎn)屬于贓款的轉(zhuǎn)化形式、促進(jìn)了危害行為的實(shí)施或者加重了危害結(jié)果的發(fā)生，一般都應(yīng)當(dāng)予以沒(méi)收；如果這些財(cái)產(chǎn)對(duì)正犯結(jié)果的貢獻(xiàn)度較小，則不應(yīng)予以沒(méi)收。原因在于，對(duì)不能確切證明來(lái)源非法的藏匿毒品、毒贓的房屋、設(shè)備等財(cái)物進(jìn)行沒(méi)收，既違反了刑法的謙抑精神，也不利于我國(guó)推進(jìn)反腐敗追逃追贓的國(guó)際協(xié)作。④參見(jiàn)[日]森下忠：《各外國(guó)瀆職防止法制》，成文堂2013年版，第114頁(yè)。況且，我國(guó)的特別沒(méi)收司法實(shí)踐有時(shí)也得不到外國(guó)的認(rèn)可?？傊?，沒(méi)收由個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)化的涉案財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)兼顧國(guó)際追逃追贓的大背景和有關(guān)國(guó)家的刑事法制，必須十分慎重。

四、特別沒(méi)收程序證明規(guī)則的解析

特別沒(méi)收程序的法律屬性不僅決定其適用對(duì)象的范圍，而且決定其證明規(guī)則的適用。特別沒(méi)收程序作為一種特殊的刑事訴訟程序，證據(jù)規(guī)則無(wú)疑對(duì)其科學(xué)適用具有極大的影響。其中，帶有“實(shí)體要素”的規(guī)則①陳瑞華：《刑事證據(jù)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2014年版，第8頁(yè)。——如有關(guān)證明范圍、標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則——尤其值得深入研究，在很大程度上決定了特別沒(méi)收程序功能的實(shí)現(xiàn)。

（一）特別沒(méi)收程序的證明范圍

根據(jù)《刑事訴訟法》、《刑訴法解釋》和《沒(méi)收程序規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，特別沒(méi)收程序的證明范圍分為由檢察機(jī)關(guān)證明的案件事實(shí)（包括犯罪嫌疑人、被告人的基本情況、涉嫌犯罪的事實(shí)、逃匿、被通緝、脫逃、下落不明、死亡的情況、申請(qǐng)沒(méi)收財(cái)產(chǎn)的種類、數(shù)量、價(jià)值以及相關(guān)法律手續(xù)等）和由利害關(guān)系人證明的案件事實(shí)（包括其與犯罪嫌疑人、被告人的關(guān)系，對(duì)違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)具有正當(dāng)權(quán)利等）。一般情況下，各訴訟主體對(duì)上述證明對(duì)象的內(nèi)涵和外延不會(huì)有分歧，但對(duì)犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡的認(rèn)定，則容易發(fā)生爭(zhēng)議。

1.“逃匿”的認(rèn)定

在我國(guó)開(kāi)展的國(guó)際追逃追贓實(shí)踐中，一些潛逃境外的犯罪嫌疑人、被告人如有明確住址，司法機(jī)關(guān)不僅可以查到其行蹤與居住地，也能了解其轉(zhuǎn)移到境外的財(cái)產(chǎn)。對(duì)于這類案件，由于《刑事訴訟法》第280條第1款并未明確“逃匿”的含義，假如不進(jìn)行擴(kuò)大解釋，將無(wú)法適用特別沒(méi)收程序。而且，有關(guān)國(guó)家之間的司法協(xié)助程序非常繁雜，境外追逃追贓又面臨許多法律障礙，一旦無(wú)法認(rèn)定犯罪嫌疑人、被告人逃匿，就不能啟動(dòng)特別沒(méi)收程序，導(dǎo)致贓款難以追回。

于是，有學(xué)者建議，應(yīng)當(dāng)對(duì)《刑事訴訟法》第280條中的“逃匿”作擴(kuò)大解釋，按“逃”和“匿”兩種情形處理：一是潛逃境外的犯罪嫌疑人、被告人下落清楚、住址明確，司法機(jī)關(guān)已經(jīng)開(kāi)展境外緝捕工作的；二是犯罪嫌疑人、被告人潛逃地點(diǎn)不詳，不知去向，隱匿起來(lái)的。②參見(jiàn)陳雷：《論我國(guó)違法所得沒(méi)收程序司法認(rèn)定若干法律適用問(wèn)題研究》，《法治研究》2015年第4期，第103頁(yè)。筆者贊成此種觀點(diǎn)。首先，人們習(xí)慣將“逃匿”解釋為“逃跑并躲藏起來(lái)”。③中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，商務(wù)印書館1978年版，第1110頁(yè)。可見(jiàn)，“逃”是“匿”的前提，“匿”是“逃”的結(jié)果。行為人只要逃跑，就有可能下落不明；行為人一旦下落不明，就能推定其已經(jīng)逃跑。所以，對(duì)“逃匿”的含義要同時(shí)從行為過(guò)程和結(jié)果狀態(tài)兩方面來(lái)把握。其次，《沒(méi)收程序規(guī)定》第3條第1款進(jìn)一步明確規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人為逃避偵查和刑事追究潛逃、隱匿，或者在刑事訴訟過(guò)程中脫逃的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑事訴訟法第二百八十條第一款規(guī)定的‘逃匿’”。所以，無(wú)論地點(diǎn)是在境內(nèi)還是在境外，時(shí)間是在案發(fā)前還是在案發(fā)后，行為人只要是為了妨礙刑事訴訟程序的順利進(jìn)行而脫離了主管機(jī)關(guān)的管控、拒不到案的，即使是在正常地工作、生活，也應(yīng)認(rèn)定為“逃匿”。

2.“死亡”的認(rèn)定

《沒(méi)收程序規(guī)定》第3條第2款表明，犯罪嫌疑人、被告人因意外事故下落不明滿2年，或者因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明其不可能生存的，依照“逃匿”的情形處理。有學(xué)者認(rèn)為，鑒于在刑事訴訟中未經(jīng)法院宣告就推定死亡，可能引發(fā)外界質(zhì)疑，故《沒(méi)收程序規(guī)定》將此種情形明確擬制為“逃匿”，也不失為一種折中之選。①黃風(fēng)：《關(guān)于特別沒(méi)收程序最新司法解釋的幾點(diǎn)解讀》，《人民法院報(bào)》2017年1月6日，第2版。但是，這種做法值得商榷。將上述情形擬制為“逃匿”，盡管有利于保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)利不因宣告死亡而消滅，但會(huì)使第三人的合法權(quán)益長(zhǎng)期處于不確定狀態(tài)。另外，由于我國(guó)刑事法律未對(duì)自然人死亡作出明確規(guī)定，只能參照民事法律來(lái)認(rèn)定，而《沒(méi)收程序規(guī)定》中“逃匿”的擬制規(guī)定與《民法總則》第46條存在明顯沖突。該條規(guī)定，自然人因意外事件下落不明滿2年，或者因意外事件下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明其不可能生存的，利害關(guān)系人可以申請(qǐng)宣告死亡。簡(jiǎn)言之，《沒(méi)收程序規(guī)定》所擬制的“逃匿”情形屬于《民法總則》明文規(guī)定可以宣告死亡的情形。這不禁讓人懷疑法律擬制的正當(dāng)性。在形式上，法律擬制是出于立法經(jīng)濟(jì)性的考慮。借由這種隱藏的指示，對(duì)案件T適用了T1法律效果，在此，立法者基于經(jīng)濟(jì)性的緣故以避免重復(fù)。②參見(jiàn)[德]亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第57-59頁(yè)。而在實(shí)質(zhì)上，法律擬制是出于法益侵害相似性的考慮?！皵M制是在B實(shí)際上不同于A，但基于某種重要的構(gòu)成要件要素的相似性（本質(zhì)的相似性）而將B視為A。因此，擬制的根本在于意識(shí)到B與A的不同，同時(shí)意識(shí)到A、B之間本質(zhì)上類似的重要性?！雹踇日]笹倉(cāng)秀夫：《法哲學(xué)講義》，東京大學(xué)出版會(huì)2002年版，第419頁(yè)。據(jù)此，“犯罪嫌疑人、被告人因意外事故下落不明滿2年，或者因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明其不可能生存”同“死亡”的相似性大于同“逃匿”的相似性，宜將其擬制為“死亡”而非“逃匿”。況且，《民法總則》的位階和效力高于《沒(méi)收程序規(guī)定》，將具備上述情形的犯罪嫌疑人、被告人宣告死亡也有利于維護(hù)法律體系的統(tǒng)一性。

（二）特別沒(méi)收程序的證明標(biāo)準(zhǔn)

對(duì)此，主要有刑事證明標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)、民事證明標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)和高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)的爭(zhēng)議。

1.刑事證明標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)

該說(shuō)認(rèn)為，特別沒(méi)收程序采取刑事證明標(biāo)準(zhǔn)是合法且合理的。《刑訴法解釋》第516條第1款已經(jīng)規(guī)定，只有在“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”時(shí)，才能對(duì)違法所得進(jìn)行沒(méi)收。即司法機(jī)關(guān)申請(qǐng)沒(méi)收程序的證明標(biāo)準(zhǔn)與普通刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)沒(méi)有區(qū)別。而且，《沒(méi)收程序規(guī)定》出臺(tái)以前的司法實(shí)踐均以“排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)來(lái)處理違法所得沒(méi)收案件。最重要的是，唯有采用這一證明標(biāo)準(zhǔn)，才能防止程序?yàn)E用，更好地保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。①陳衛(wèi)東：《構(gòu)建中國(guó)特色刑事特別程序》，《中國(guó)法學(xué)》2011年第6期，第39頁(yè)。

2.民事證明標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)

該說(shuō)認(rèn)為，特別沒(méi)收程序應(yīng)為民事訴訟程序，其證明標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)完全采取民事證明標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)樘貏e沒(méi)收程序只追繳財(cái)物，不處理定罪量刑問(wèn)題，采用較為寬松的優(yōu)勢(shì)證據(jù)規(guī)則可以及時(shí)、有效地追繳贓款。英美國(guó)家均將此原則作為沒(méi)收違法所得的證明標(biāo)準(zhǔn)，有利于提升當(dāng)事人的訴訟地位。②參見(jiàn)毛興勤：《構(gòu)建證明標(biāo)準(zhǔn)的背景與思路：以違法所得沒(méi)收程序?yàn)橹行摹?，《法學(xué)論壇》2013年第2期，第89-93頁(yè)。另外，違法所得具有隱蔽性和流動(dòng)性，若設(shè)置過(guò)高的證明標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)使追繳逃匿、死亡的犯罪嫌疑人和被告人的違法所得工作陷入困境，所以不宜采用普通刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)。

3.高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)

該說(shuō)認(rèn)為，民事證明標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)提出的“普通刑事證明標(biāo)準(zhǔn)不適用于特別沒(méi)收程序”，具有一定的合理性。誠(chéng)然，“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分且排除合理懷疑”是用于“認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰”的待證事項(xiàng)，即只有在定罪事實(shí)和量刑事實(shí)的認(rèn)定上才能采用。而特別沒(méi)收程序是針對(duì)涉案財(cái)物的，這一待證事項(xiàng)既非定罪事實(shí)，亦非量刑事實(shí)，不能直接適用普通刑事訴訟的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。③萬(wàn)毅：《獨(dú)立沒(méi)收程序的證據(jù)法難題及其破解》，《法學(xué)》2012年第4期，第77頁(yè)。

在以上三種學(xué)說(shuō)中，筆者基本贊同高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)的結(jié)論，但論證有待進(jìn)一步充實(shí)，現(xiàn)詳述如下：

第一，采取高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，契合我國(guó)刑事法律規(guī)范已經(jīng)構(gòu)建的多層次刑事證明標(biāo)準(zhǔn)體系。根據(jù)《刑事訴訟法》第53條，《刑訴法解釋》第64條，《刑法》第282條第2款、第395條以及《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條，《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》第10條等規(guī)定，刑事訴訟以“犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”為一般證明標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也構(gòu)建了多層次的證明標(biāo)準(zhǔn)體系。④參見(jiàn)陳光中主編：《刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016年版，第184-185頁(yè)。這具體表現(xiàn)在：（1）對(duì)于犯罪事實(shí)的證明，必須符合一般證明標(biāo)準(zhǔn)；（2）對(duì)于部分特定犯罪事實(shí)難以證明的，允許進(jìn)行推定；（3）區(qū)分程序事實(shí)與實(shí)體事實(shí)，前者的證明標(biāo)準(zhǔn)可以適度低于后者。在上述體系中，特別沒(méi)收程序的適用對(duì)象明顯不同于普通犯罪事實(shí)，且出于嚴(yán)厲打擊腐敗犯罪的政策需要，應(yīng)當(dāng)在一定條件下允許推定行為人的財(cái)產(chǎn)是否系違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)。所謂推定，是指根據(jù)法律規(guī)定或經(jīng)驗(yàn)法則，以查明的基礎(chǔ)事實(shí)為前提，按照事物發(fā)展的規(guī)律性和普遍聯(lián)系，判斷待定事實(shí)性質(zhì)或狀態(tài)的活動(dòng)。推定的依據(jù)包括法律規(guī)定和經(jīng)驗(yàn)法則。推定的救濟(jì)方法是當(dāng)事人提出反證，允許當(dāng)事人提出相反證據(jù)推翻此前作出的推定。①參見(jiàn)李冠煜：《論巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪的證明責(zé)任》，《湖北大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2010年第4期，第86頁(yè)。推定具有刑事法的效力，反證不能的后果由行為人承擔(dān)。②參見(jiàn)李冠煜、呂明利：《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪司法適用問(wèn)題研究——以客觀歸責(zé)方法論為視角》，《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第2期，第68-71頁(yè)。可見(jiàn)，推定只有在基礎(chǔ)事實(shí)與待證事實(shí)之間可能存在某種邏輯關(guān)聯(lián)時(shí)才能使用，所以沒(méi)有達(dá)到“排除合理懷疑”的程度，不過(guò)是證明的替代方法而已?？傊痉C(jī)關(guān)在掌握一定線索或事實(shí)（如犯罪嫌疑人、被告人在國(guó)外購(gòu)置的房產(chǎn)超過(guò)其合法收入的差額巨大）且對(duì)方提不出反證（如不能說(shuō)明來(lái)源購(gòu)房款來(lái)源的）的前提下，認(rèn)定該財(cái)產(chǎn)系違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)，能夠有效實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障與法益保護(hù)之間的平衡。

第二，采取高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，符合我國(guó)司法實(shí)踐的最新動(dòng)向。正是為了切實(shí)履行《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》等規(guī)定的國(guó)際法義務(wù)和順應(yīng)國(guó)內(nèi)嚴(yán)懲腐敗犯罪的現(xiàn)實(shí)需求，增強(qiáng)《刑事訴訟法》、《刑訴法解釋》規(guī)定的特別沒(méi)收程序的可操作性，《沒(méi)收程序規(guī)定》才應(yīng)運(yùn)而生，其中第17條明顯采用了高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，即申請(qǐng)沒(méi)收的財(cái)產(chǎn)具有高度可能屬于違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《沒(méi)收程序規(guī)定》第16條規(guī)定的“申請(qǐng)沒(méi)收的財(cái)產(chǎn)屬于違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)”；巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明犯罪案件中，沒(méi)有利害關(guān)系人對(duì)違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)主張權(quán)利，或者利害關(guān)系人對(duì)違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)雖然主張權(quán)利但提供的相關(guān)證據(jù)沒(méi)有達(dá)到相應(yīng)證明標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)視為《沒(méi)收程序規(guī)定》第16條規(guī)定的“申請(qǐng)沒(méi)收的財(cái)產(chǎn)屬于違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)”。必須強(qiáng)調(diào)的是，在證明標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題上，關(guān)鍵要從該程序的基本目標(biāo)和宗旨出發(fā)，準(zhǔn)確把握所要查清的核心問(wèn)題，即申請(qǐng)沒(méi)收的財(cái)產(chǎn)是否屬于違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)，而不是解決犯罪嫌疑人、被告人的刑事責(zé)任問(wèn)題。從反面來(lái)說(shuō)，特別沒(méi)收程序的證明標(biāo)準(zhǔn)無(wú)須照搬“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”；從正面考察，適用該程序必須明確財(cái)物與犯罪的關(guān)聯(lián)性。③參見(jiàn)肖中華：《秉持立法目的 滿足實(shí)踐需要——淺議違法所得沒(méi)收程序解釋規(guī)定》，《人民法院報(bào)》2017年1月7日，第2版。此時(shí)，參照逮捕的證據(jù)條件比較恰當(dāng)，既能以對(duì)案件事實(shí)的初步查明為基礎(chǔ)確保對(duì)違法所得的沒(méi)收，又能不因刑事訴訟的停頓、中斷或終止而阻礙對(duì)違法所得的追繳。①參見(jiàn)黃風(fēng)：《關(guān)于特別沒(méi)收程序最新司法解釋的幾點(diǎn)解讀》，《人民法院報(bào)》2017年1月6日，第2版。既然逮捕的證據(jù)條件只要達(dá)到行為人有重大犯罪嫌疑即可，同理，特別沒(méi)收程序的證據(jù)條件也只需要達(dá)到行為人的財(cái)產(chǎn)很有可能是違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)即可。換言之，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第139條將逮捕的證明標(biāo)準(zhǔn)概括為“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”，與《沒(méi)收程序規(guī)定》第17條采取的高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，在證明高度的要求上是一致的。通過(guò)對(duì)《沒(méi)收程序規(guī)定》第9、10、16條進(jìn)行體系解釋，也能得出同樣的結(jié)論。

第三，采取高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，不等于采取民事訴訟的優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。的確，高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)低于普通刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)，但必須澄清的是，這里的“高度可能”只是借鑒吸收了最高人民法院《刑訴法解釋》第108條確立的“優(yōu)勢(shì)證據(jù)規(guī)則”的表述，二者不可相提并論。由于特別沒(méi)收程序規(guī)定在《刑事訴訟法》中，為了確保刑事案件處理過(guò)程和結(jié)果的正當(dāng)性，采取比民事證明標(biāo)準(zhǔn)更高的標(biāo)準(zhǔn)，是一個(gè)應(yīng)然的選擇。②時(shí)延安：《違法所得沒(méi)收條款的刑事法解釋》，《法學(xué)》2015年第11期，第124-125頁(yè)。而且，從消除沒(méi)收裁決與刑事判決的矛盾性、切實(shí)保障公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利、抑制國(guó)家權(quán)力濫用的角度考慮，要求檢察機(jī)關(guān)對(duì)原因行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪、涉案財(cái)物屬于違法所得或犯罪工具等事項(xiàng)的證明必須高于優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，也更為恰當(dāng)。③吳光升：《未定罪案件涉案財(cái)物沒(méi)收程序之若干比較——以美國(guó)聯(lián)邦民事沒(méi)收程序?yàn)楸容^視角》，《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第2期，第89頁(yè)。同時(shí)，特別沒(méi)收程序處理的是犯罪嫌疑人、被告人不在場(chǎng)的案件，當(dāng)事人本就處于不利地位，如果再采取民事證明標(biāo)準(zhǔn)，更加不利于保障其人權(quán)。所以，法官不能簡(jiǎn)單地根據(jù)內(nèi)心形成的事實(shí)進(jìn)行極有可能或非常有可能的心證，來(lái)判定該事實(shí)存在，④江偉主編：《民事訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第176頁(yè)。而要結(jié)合具體不法事實(shí)，在考察法益侵害可能性的基礎(chǔ)上，保證對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的財(cái)產(chǎn)來(lái)源、用途的認(rèn)定達(dá)到絕對(duì)優(yōu)勢(shì)的水平。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)通過(guò)充分保障犯罪嫌疑人、被告人及其利害關(guān)系人的參與權(quán)和辯護(hù)權(quán)來(lái)維持高度蓋然性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。