淺談保全證據公證中風險的防范

吳斌

摘 要：知識產權是人們在社會生產實踐中創造出來的智力成果的專有權利，是一種具有社會價值和經濟價值的重要社會資源。覬覦于知識產權帶來的經濟利益，知識產權侵權行為頻繁發生。公證處作為法定證明機構，在為權利人保全侵權證據方面提供了有力支持。但是由于侵權行為形式多樣、保全證據的程序不盡相同、取證環境復雜多變等不利條件的影響，保全證據公證往往因為程序上疏漏導致公證書的證明力受損，進而對權利人的維權行為帶來不利影響。以KTV侵權影視作品保全證據公證為例，上述不利條件基本都存在，這給保全證據公證活動帶來了風險。只有充分考慮到公證保全證據的辦證風險，才能做到未雨綢繆，充分發揮公證證明效力。

關鍵詞：保全證據公證；風險；防范

一、案例介紹

2014年6月，某律師事務所律師受權利人委托來到某地公證處申請辦理保全證據公證，要求對該地區的部分KTV歌廳非法使用其當事人具有版權的音像作品的情況進行保全證據。公證處按照正常的公證程序進行了審查，受理了該申請。

在進行取證程序開始之前，公證員首先對用于取證的攝像設備及內存卡是否存有事先攝錄好的內容進行了清潔性檢查，對相關內存卡進行了格式化操作，保證了存儲設備的清潔性，隨后公證人員與當事人一起來到涉事KTV歌廳，以顧客身份進行消費。消費過程中由當事人用包廂內的點歌器點播涉嫌侵權的音像作品，攝像人員用上述經公證員進行過清潔性檢查的攝錄機對整個點歌、播放過程及現場情況進行攝像、拍照。保全證據工作結束后，攝錄機所使用的內存卡及拍照所用的手機均交由公證員保管，事后由公證員將內存卡中的攝像資料及手機中的照片資料導入到公證處電腦存檔，再由公證人員將上述存檔攝像、照片資料復制一份交由照相館沖印照片，同時將照片、攝像資料一同刻錄成光盤，完成后由公證處取回，公證員將取回的光盤及沖印的照片與公證處存檔的照片、攝像內容核對無誤后作為公證書的附件送達當事人。

事后，公證申請人就上述侵權事項訴至人民法院，法院開庭審理過程中，被告就上述公證書的真實性提出了質疑：公證書所附光盤中的視頻內容在播放時顯示的攝錄時間與該份公證書公證詞中記載的取證時間不一致，表明該視頻并不是保全證據時攝錄的，原告解釋是攝錄機時間設置錯誤，那為什么公證人員在進行清潔性檢查時未發現這一情況。被告懷疑公證人員并未進行清潔性檢查，認為該公證書涉嫌虛假公證。最終，一審法院認定該公證書存在重大瑕疵，不能作為證據采用，判決原告敗訴。

原告不服，提出上訴，并就一審法院對公證書不予采信的情況向二審法院再次進行了解釋、說明。二審法院主審法官對于公證書的一些疑點、矛盾點當面向公證人員進行了調查詢問。公證員根據取證當時的實際情況，就其辦理保全證據公證時把握的要點向法院作出了說明，最終案件以調解、賠償結案。對公證處而言，可謂 “慘勝”，如二審法院未向公證員進行調查而堅持書面審理，本案的最終判決不容樂觀。

二、案例評析

上述案例屬于典型的保全證據公證，案情并不算復雜，法律關系也相對簡單，但就是因為人民法院對公證書效力的認定標準存在差異，出現了一、二審法院對同一份公證書效力的認定產生了重大分歧，最終影響了案件最終的審理結果。

保全證據公證書在格式要求上屬于要素式公證書，根據司法部律師公證工作指導司編寫的2011版公證書格式的要求，保全證據公證書在公證書中必須明確的要素除了一般公證書通常必備的要素之外，還必須明確保全證據的方式方法、關鍵過程，對于一般性、事務性的工作可以不記入公證書。據此，筆者認為可以從內容明確具體，取證程序可靠完備，取證結果恰當等方面來綜合考慮確定保全證據公證書的認定標準。對于存在瑕疵，又無其他證據支持的公證書，應分情況對待：（1）對于公證詞格式、內容等文字表達有誤或取證程序存在輕微瑕疵，但不足以影響真實性的公證書，法院應確認其優勢證據效力（即證明力較強）；（2）公證書存在重大瑕疵對其證明力產生不利影響，應當結合其他證據作出判斷，并由權利人承擔不利后果；（3）相對方有相反的證據足以推翻公證書證明的事實時，應當依法否定保全公證證據效力。

縱觀本案，取證程序是影響公證書效力的關鍵因素，公證員出面對取證程序進行釋明是影響法官終審裁判的重要原因，在傳統的公證思維中，公證員出庭配合法院調查是不多見的。本案爭議的焦點是：公證書所附光盤中的錄像顯示的拍攝時間與公證書表述的拍攝時間不一致，相差了整整24個小時，一審被告據此認為公證人員在公證書記載的那天根本沒去現場，公證書系造假。事實上：公證申請人在購買取證用的攝像機時，請銷售人員幫其進行開機設置，銷售人員將日期設置錯了，往前設置了一天，剛好差24小時，而取證人員在攝像取證前并未發現此錯誤，公證員對此僅是在現場進行了口頭提醒，要求其確認機器設置時間的準確性，因取證人員不熟悉攝像機的具體設置操作，根據攝像機屏幕上未顯示日期時間，認為攝像機沒有顯示日期時間的功能，不會對取證產生影響，故未引起重視。

對于本案爭議的焦點，從公證從業者的角度來看，筆者認為有以下兩方面值得探討：

第一、關于公證員進行清潔性檢查的邊界。按照辦理此類（隱蔽取證）保全證據公證的一般做法，進行保全證據工作之前，公證員須對用于保全證據的攝像機及存儲設備是否存有事先攝錄好的內容進行清潔性檢查，并在確認該攝錄一體機及內存卡內容“清潔”后，對該機的內存卡進行格式化。公證員此時把握的重點應是：1、確保取證前存儲設備中無事先錄制的內容；2、確保取證后攝像設備、內存卡立即由公證員保管，并由公證人員導出存檔，申請人不得接觸取證設備；3、確保攝像內容均是在取證當時公證人員實際看到的內容。在所謂的清潔性檢查中，公證處只對用于保存攝像內容的載體在保全證據開始前有無事先錄制的內容進行清潔性檢查，對攝像機的系統程序不作檢查，故對攝像機的時間設置并未做檢查。因此，公證書的表述為 “光盤的內容”與實際情況相符，旨在表明光盤播放的內容即公證員取證當時所見，取證的時間、地點等事實要素都已經通過公證員的公證詞打上了公證“標簽”，除非有充分確鑿的相反證據，否則，一般的小瑕疵尚不足以推翻已被公證書證明的事實。

第二、關于公證書所附光盤中的錄像所顯示的“時間”的不可靠性。一般的電腦文件的“時間”屬性主要有三個：創建時間、修改時間、訪問時間。這三個“時間”概念是針對電腦文件而言，僅僅限定在電腦操作環境的前提下討論。一般情況下，視頻文件在攝像設備中一經拍攝完成即可生成自己的拍攝時間，在導入電腦后，視頻文件屬性中的“創建時間”通常認為是文件最先是什么時候創建的，修改時間是最后一次是什么時間對它進行了修改并存了盤，訪問時間是最后一次打開這個文件時間，該創建時間有可能與其拍攝時間一致的，但此一致性并不是絕對的，如果該視頻文件經過多種存儲介質的多次復制，其創建時間都會發生變化，而且該“時間”隨著文件復制到的新電腦的操作系統的不同也會改變，經過試驗，視頻文件復制到Windows 7系統的電腦后創建時間未發生變化的，但是復制到Windows XP系統的電腦后創建時間發生了改變，自動更新為復制到新電腦的時間。而且，視頻文件生成的時間與攝像器材本身的設置以及攝像設備系統的穩定性等技術性因素也有關系，人為操作失誤也是不可避免的，因此，視頻文件的時間屬性是相對脆弱、易變的，其作為證據的證明力相對較弱。況且，公證處提供的用于取證的蘋果手機所拍攝的照片顯示的拍攝時間與公證書表述的取證時間相吻合，這一證據大大補足了視頻顯示時間不準確的瑕疵。

三、風險防范建議：

1、就辦理保全證據公證的風險和法律后果對當事人進行充分告知。《公證法》第二十七條第二款規定：公證機構受理公證申請后，應當告知當事人申請公證事項的法律意義和可能產生的法律后果，并將告知內容記錄存檔。既然法律規定了公證機構的告知義務，那么不履行告知義務就違反了法定程序，違反法定程序制作的公證書就不能產生法律效力，公證機構及其公證員必將承擔不利的法律后果，輕則公證書被認定無效，重則成為民事被告，承擔賠償責任。越來越多的觀點支持公證人承擔的民事責任屬于專家責任。而專家責任是基于高度的注意義務、忠實義務和提供正確信息的義務。作為“公證法律專家”的公證員的主要職責就是通過出具公證書來證明相關法律事實、預防糾紛。除了對不真實、不合法的事項拒絕公證外，最主要的預防糾紛的手段就是將當事人申辦公證以后所享有的權利、所承擔的義務、公證的法律意義和法律后果及注意事項告訴當事人。針對上述案例，可在詢問筆錄中告知：“公證處有權對你所要進行的保全證據的方式、方法、使用的設備以及操作程序提出建議，但最終的決定權屬于你自己。如果因為你決定采取的保全證據的方式、方法、使用的設備以及操作程序存在瑕疵、失誤，導致利益受損，或公證書無法達到你所要的證明效果，與公證處無關，責任由你自行承擔”，通過告知來分擔公證處的注意義務。

2、建立保全證據公證的風險評估制度，在程序源頭上降低法律風險。公證法規定了公證機構對于當事人的公證申請應當進行審查，由于此類保全證據公證形式多樣、取證環境復雜、取證手段限制等特點，公證機構可以因勢利導，對受理此類業務可能存在的風險進行預判：一種是待辦公證事項能夠成功完成或者是辦理公證后當事人既定目標能否實現的風險；還有一種就是公證機構自身都沒有把握完成或無法保證取證結果準確性的風險。對于上述風險，應當在受理公證時事先提醒當事人注意，并在接談過程中履行相應的公證告知，記錄在詢問筆錄中。同時，將風險因素的防控，落實到具體辦證程序中，力求通過對取證程序的設計、完善，將風險降低或排除。對于個別難度較大，風險較高的公證申請，可以不予受理，比如同樣是KTV歌廳，去“夜總會”式的歌廳取證的風險就比去“量販”式的歌廳取證大得多，而且取證環境與公證人員的硬朗作風格格不入，可以視情況拒絕公證申請。

3、建立保全證據公證的技術咨詢制度，借助技術外援提高公證可靠性。鑒于此類保全證據公證的高風險性、適用場合的高對抗性的特點，公證機構在著力培養擁有較強的證據意識和程序觀念的保全證據公證員的同時，還應當與有關證據學專家、計算機網絡專家等公證行業外的專家學者建立長期的互動協作機制，在對重大疑難案件采取保全證據公證措施之前充分聽取他們的咨詢建議，分析個案的技術特點，并融入保全證據預案中，在必要的情況下，吸取專業技術人員為技術顧問指導整個保全證據工作，參與制定保全證據預案、監督保全證據操作行為。

參考文獻

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[2]馬原著，《民事訴訟法條文精釋（上）》，北京，人民法院出版社，2003.年版，第434頁。

[3]尚劍玲：《構建網絡證據保全公證的效力保障制度》，載《工會博覽·理論研究》，2011年第6期，第245頁。

[4]王聯眾，《公證告知義務的意義》，《中國公證》，2006年第6期，第40頁。

（作者單位：江蘇省張家港市公證處）