論律師調解制度本身存在的合理性與必要性

摘 要：現(xiàn)代社會對各行各業(yè)均要求肩負一定社會責任，律師亦不例外，調解制度的發(fā)展是律師調解的現(xiàn)實基礎，律師調解是律師承擔社會責任，協(xié)助司法部門處理事物、同時也是國家法治化進程中新生的解決糾紛方式。律師以當事人利益為中心不適宜居中調解，這種說法狹義化了律師的職業(yè)特征，律師應當是以事實為依據(jù)，以法律為準繩的前提下，兼顧當事人利益，在不同的情景亦有不同的身份，但最終均是為法律以及事實服務，而非單純的服務于當事人。另外律師調解的優(yōu)勢在于專業(yè)的權威性、職業(yè)倫理的信任度、社會效應的正義感，因此律師在現(xiàn)代法治社會中不可替代的法律職業(yè)者。

關鍵詞：律師；調解制度；社會責任；律師調解

中國人自古以來崇尚“無訟”，道家有“上善若水，水善利萬物而不爭”，寬宏、包容以及奉獻深入中國文化之髓，調解制度與我國文化相契合，將矛盾處理在包容、退讓與理解中。在傳統(tǒng)民事調解中，律師是作為一方的代理人而參與調解。在律師調解實踐中，律師作為調解活動的主體，通常律師作為調解的主持人，中立地進行調停，促使雙方當事人達成調解協(xié)議。律師主導調解的方式成為多元化糾紛解決機制中的亮點而受到關注、質疑。傳統(tǒng)的律師被認為是重經(jīng)濟利益輕社會利益，他們是否能夠承擔起主導調解的職能，筆者認為，不應該狹義的解釋某一行業(yè)的職業(yè)性，比如，律師既然可以站在某一方為其爭取權利，那完全可以作為中間人的身份調停糾紛，因為，律師是站在法律與事實的基礎上做出判斷，而非必然成為某一方的代言人，不同的場合有著不同的身份轉變是完全可行的。

一、調解制度概述

調解制度存在并具有法律意義在中國歷史上有大量考證，最早可追溯到魏晉南北朝，在古代與其說調解是一種法律制度，不如說其是一種大眾所認可的習慣法，通過國家層面對這種習慣法予以認可或默許或支持。在西方國家歷史中亦存在大量類似用調解方式解決糾紛的例子，如印度稱之為外部糾紛解決方式，如歐洲調解令（European Mediation Directive 2008）的出臺，在歐洲的某些司法管轄區(qū)的某些高級司法機構強烈贊成利用調解解決爭端的機制，美國部分州法院，再如加利福尼亞州對15000美元以下的案件進行強制調解。

隨著西方“ADR（Alternative dispute resolution）運動”的發(fā)展和“恢復性司法”的興起，人們普遍地認識到中國調解制度中蘊含著可供全人類資鑒和利用的糾紛解決智慧，調解制度開創(chuàng)了糾紛解決的多元途徑，有利地防止了矛盾的激化。中國的調解制度與西方開始于上一世紀 70、80年代的 ADR運動以及近年來“恢復性司法”仿佛有著殊途同歸的趨勢。

深化改革開放的中國經(jīng)濟在蓬勃發(fā)展，公民的權利意識也在提高，民商事領域案件數(shù)量呈幾何式增長，尤其在相對發(fā)達地區(qū)的基層法院，案多人少的情況屢見不鮮。最高法與司法部關于調解方面的立法目的在于提高訴訟效率，節(jié)約訴訟資源的同時提高案件處理時雙方當事人的和諧度，故而繼人民調解、行政調解、行業(yè)調解、商事調解、訴訟調解等調解制度之后，律師調解制度橫空出世。提高各種訴訟制度的有機銜接，充分發(fā)揮各自特點和優(yōu)勢，形成程序銜接、優(yōu)勢互補、協(xié)作配合的糾紛解決機制。就是要打破多種調解方式各自為政的格局，整合多種調解的資源，疏通彼此銜接渠道，監(jiān)理其聯(lián)動機制，實現(xiàn)優(yōu)勢互補，最大限度的發(fā)揮各類調解的功能，維護社會和諧及穩(wěn)定。

2017年9月30日最高人民法院、司法部日前聯(lián)合印發(fā)了《關于開展律師調解試點工作的意見》（以下簡稱《意見》），在北京、廣東、上海等11個省（直轄市）開展律師調解試點工作，試點省（直轄市）可以在全省（直轄市）或者選擇部分地區(qū)開展試點工作。

二、律師主導調解的優(yōu)勢

（一）律師的調解，是基于對特定法律關系的判斷來進行的。律師在對導致糾紛的事實、證據(jù)進行梳理、分析的基礎上，對其中涉及的種種法律關系進行細致的甄別，然后才思考調解的可能性、調解的方式和路徑。而我們生活中常見的其他調解方式，則大多可能是基于情感、風俗、對權威的遵從、公平感覺等來展開。

（二）律師的調解，是基于相應法律法規(guī)的明確規(guī)定，向當事人釋明法律法規(guī)的明確含義，從而引導當事人在法律規(guī)則的框架之內(nèi)實現(xiàn)對自身訴求的調整和變更。

（三）律師的調解，是以相應的事實和證據(jù)作為調解的重要基礎。有了對事實和證據(jù)的把握，律師對糾紛產(chǎn)生的原因、分歧的焦點、糾紛的強度都有相對比較客觀的認知。對其中的孰是孰非，也能從一般常識和經(jīng)驗的角度加以體認，這無疑有助于和當事人保持相對一致的心理預期與情感狀態(tài)。

三、律師調解的現(xiàn)實基礎

（一）《意見》要求建立健全律師調解工作資質管理制度。試點地區(qū)省級司法行政機關、律師協(xié)會會同人民法院研究制定管理辦法，明確承辦律師調解工作的律師事務所和律師資質條件。司法行政機關、律師協(xié)會會同人民法院建立承辦律師調解工作的律師事務所和律師調解員名冊。

（二）具體的職業(yè)規(guī)則應當由省級司法行政機關、律師協(xié)會、人民法院制定管理辦法，明確承辦律師調解工作的律師事務所和律師的資質條件，包括人員規(guī)模、執(zhí)業(yè)年限、辦案數(shù)量、誠信狀況等多方面因素，保障律師調解制度及調解工作的良性運行。

（三）律師調解依法析理并且更注重程序，適用于民商事、婚姻家事、非重大合同糾紛、醫(yī)患糾紛、道路交通等廣泛方面的調解。律師調解在整個過程中更能及時固定成果，同時也會給雙方指明法律依據(jù)和未來救濟方向。通過對該《意見》第11條、第12條的解讀，對調解成果執(zhí)行與效力方面做給出了確定的答案，即經(jīng)律師調解達成的和解協(xié)議、調解協(xié)議中，具有金錢或者有價證券給付內(nèi)容的，可向法院申請支付令，不履行的可強制執(zhí)行！經(jīng)調解具有合同性質的協(xié)議，人民法院應當確認其效力。

四、律師調解應當注意的問題

應當指出的是，律師的調解意識應當貫穿與民商事糾紛的全過程，糾紛不同階段是需要加以區(qū)別性把握的。在糾紛的初始階段，律師的調解，側重排除糾紛的可能；在進入到司法程序之后，一方面需要與當事人進行深入溝通，了解其“真實的意圖和想法”，一方面也需要與對方當事人及其代理人進行“友好商談”，從而促成其和談姿態(tài)；在庭審的過程中，律師的調解，則需要以法官作為主導，配合法官調整當事人的預期與心態(tài)，從而成功實現(xiàn)調解。

雖然律師調解《意見》的出臺的確是律師市場的機遇，但是律師們需要以更加審慎的態(tài)度對待此次機遇，并不是每一位律師和每一個律所都適合做這項業(yè)務。當事人與律師有著天然不同的立場，一樁案件不但要追求當時的案結事了，還必須做成一樁法理意義上的鐵案，法理兼?zhèn)洌汝P注各方當事人的利益平衡，更要不悖法律。好的訴訟律師未必可以做好調解工作，律師調解一蹴而就是不現(xiàn)實的，否則，即使建立起來了也很難持久和長效。

參考文獻

[1][美]邁克爾·努尼.《法律調之道）楊利華、于麗英法律出版社2006年版，第29-30頁.

[2][美]邁克爾·歐克肖特.《論歷史及其他論文》.張汝倫譯.上海譯文出版社2009年版.第147頁.

作者簡介

王田雨，男，漢族，山西岢嵐人，西北政法大學經(jīng)濟法學院2016級碩士研究生，經(jīng)濟法專業(yè)，研究方向：房地產(chǎn)法學.

（作者單位：西北政法大學）