特許經營中壟斷行為的雙向分析

羅瑋琦

特許經營是一種適應市場經濟規?；?、全球化、資源配置最優化的商業和貿易經營方式。在傳統觀念中，其中的壟斷行為是有百害而無一益的，它無視弱者，喪失平等機會，導致分配的不均。但無法否認的是壟斷是自由競爭的必然產物，它也可以促進規模經濟的發展，發揮資金與資源優勢開發創新。

1 特許經營的內涵

1.1 特許經營的概念

盡管商業特許經營（以下簡稱特許經營）在全球已經經歷了百余年的發展歷程，但是目前在不同的國家、國際組織之間尚沒有一個統一明確的定義。

美國的《韋伯斯特新大詞典》（1980年版）將其定義為在特定區域內賦予自然人或法人銷售產品或提供服務的權利。國際特許經營協會（IFA）作為美國特許者的組織則指出特許經營是一種持續的關系，由特許人向受許人提供特許權。

歐洲特許經營聯合會對特許經營的定義是一種營銷產品、服務或技術的體系。

我國的學術界的定義是：特許經營是指特許者以簽署特許經營合同的形式將自己所擁有的商標、商號、產品、專利和專有技術、經營模式等授予被特許者使用，被貪污許經營者按照合同規定，在特許者統一的業務模式下從事經營活動，并向特許者支付相應的費用2。我國在1997年11月14日頒布《商業特許經營管理辦法（試行）》，2004年商務部頒布《商業特許經營管理辦法》均對特許經營做出法律定義。

作為中國第一部真正意義上的特許經營專門法律——國務院2007年頒布的《商業特許經營管理條例》對商業特許經營給出定義：“是指擁有注冊商標、企業標志、專利、專有技術等經營資源的企業，以合同形式將其擁有的經營資源許可其他經營者使用，被特許人按照合同約定在統一的經營模式下開展經營，并向特許人支付特許經營費用的經營活動?！?/p>

我國一直以來把特許經營定義為一種合同關系，合同的雙方——特許者將自己擁有的商標、商號、產品、專利和專利技術、經營模式等授出；而另一方當事人被特許者按照合同在一定的業務模式下從事經營活動，并支付一定費用。

1.2 特許經營的特征

從上述概念中可以歸納出以下幾個重要的特征：

1.2.1 特許人與被特許人之間是一種契約關系，兩者間的權利義務通過合同的形式體現。以合同為基礎，特許人授予特許經營資格、監督、控制被特許人，而被特許人支付相關費用、履行約定義務。

1.2.2 特許經營的本質是特許權的轉讓。特許人轉讓的特許權一般包括商標、專利、著作、商號、商業秘密、等使用權，還特別包括了商業經營模式的使用權。

1.2.3 與知識產權相關的規定是特許經營的核心。

1.2.4 特許經營是建立在特定、統一的特許經營體系中的，被許可人與特許人對外具有共同的外部特征。

2 特許經營中壟斷行為的雙向分析

2.1 特許經營中壟斷行為的合理性認定

2.1.1 特許經營中壟斷行為的合理原因

特許經營的核心權利是知識產權，知識產權的創建需要一個長時間、創造且連續性的勞動才能獲得，因此保護知識產權是法律對其創造者投入的一種補償。而知識產權本身是具有壟斷性的，這種壟斷性是法律根據權利與義務相對稱的原則，權衡其利弊得出的結果，也是法律賦予知識產權擁有者的一種合法的專有權。特許經營在以知識產權為核心所讓渡的一系列權利的行為，特許人實質上仍是所有權人，被特許人則是被授權的使用權人，特許人所擁有的對知識產權等權利獨占性必然決定了其中的壟斷，這時法律為了平衡各方利益所作出的取舍，是對創造者的最有力的保護，所以特許經營中的壟斷行為從根本上是由它本身所包含的特殊權利決定的。

從另一角度來看，特許經營的體系是統一的，在特許經營中，特許人為了特許的產品質量以及商業信譽，通常在特許合同中會對受許人的一系列行為作出限制性的規定，以此規范和管理被特許人使用行為。因此，特許人對被特許人所采取的限制競爭行為也是維護特許經營體系統一性的必然結果。一方面它可以加強整個體系的競爭實力，另一方面也有利于消費者獲得優質商品及服務。

2.1.2 合理行為所要遵循的原則

對特許經營的分析能夠說明特許經營自身內在要求一定程度的壟斷行為，壟斷行為的存在確有合理性，但如何去判定合理與非法間的模糊界限是需要有某些原則作為判斷標準的。

（1）效果平衡原則。

判斷一個行為是否合理，不違反反壟斷的基本要求，最首要的原則即是其行為所造成的最終效果是否利大于弊，從結果的角度來判定合理性。此原則既給予了競爭行為在一定范圍內合法性的肯定，并且從結果入手更具客觀性和具體性。

（2）利益平衡原則

壟斷法在宏觀意義上屬于市場秩序規制法律制度，它的立法的目標之一是追求社會福利，而知識產權作為特許經營法律權利中的核心，又旨在保護當事人間所擁有的權利，這樣就會存在一個公權利與私權利的沖突問題。合理性的另一要求即是平衡兩者的利益。

（3）保護消費者利益原則

消費者在整個社會中無疑處于弱勢地位。效果平衡原則在于避免競爭對社會的影響，而利益平衡重在對特許經營雙方權利的保護，但消費者作為消費終端，才應是對社會、當事人保護的終極目標。

2.2 特許經營中壟斷行為的違法性判斷

當然對于特許經營壟斷行為并非只存在合理性，其違法性也不容忽視。對特許經營中壟斷行為的違法性判斷，落腳點即是對壟斷行為的判斷。在各國的立法和實踐中大多采取自身違法原則和合理分析原則。

2.2.1 自身違法原則

自身違法規則是指某種特定的限制競爭性行為只要發生，該行為就構成違法行為3。這一原則的特征在于從行為的性質上判斷限制競爭行為的違法性，無論其效果如何都不可能彌補其對競爭造成的危害。

2.2.2 合理分析原則

合理分析原則是指某一限制競爭性行為是否違法要考慮多種因素的合理標準，即被指控行為的目的和后果，據此決定其是否非法。這與自身違法原則不同，需更多的考察行為的后果和影響，在具體案件中則可歸屬于法官的自由裁量權，由法官進行個案判斷。

分析兩種原則的內涵，本身違法原則有過于武斷之嫌，但在一定層面上它有確定性，這就會起到預防的作用，而合理分析原則雖可從多角度判斷行為本身，同事也加大了司法工作量。兩個原則各有利弊，需要法官在審判中靈活適用。

（作者單位：重慶工業職業技術學院）