專利鏈接制度即將落地，醫(yī)藥企業(yè)應(yīng)如何迎接

程芳 章舒熳

隨著專利鏈接制度的落地，原研藥企業(yè)和仿制藥企業(yè)面臨怎樣的機(jī)遇和挑戰(zhàn)？如何應(yīng)對(duì)？可以預(yù)見的是，未來藥企之間的專利訴訟將更趨頻繁，但也不失為原研藥企業(yè)和仿制藥企業(yè)在仿制藥上市前提前解決糾紛的有效途徑。

專利鏈接制度是指將仿制藥的上市注冊(cè)與專利藥的專利保護(hù)進(jìn)行鏈接的一種制度。該制度源于美國(guó)1984年出臺(tái)的Hatch-Waxman法案，并歷經(jīng)多次修改調(diào)整，在推動(dòng)美國(guó)原研藥企業(yè)與仿制藥企業(yè)的均衡發(fā)展方面取得了良好效果。我國(guó)雖已通過《藥品注冊(cè)管理辦法》建立了專利鏈接制度的雛形，但基本停留于概念層面，無論是立法規(guī)定還是實(shí)施效果，都遠(yuǎn)未成熟。

2017年5月，國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局（以下簡(jiǎn)稱“食藥監(jiān)局”）發(fā)布了《關(guān)于鼓勵(lì)藥品醫(yī)療器械創(chuàng)新保護(hù)創(chuàng)新者權(quán)益的相關(guān)政策（征求意見稿）》（以下簡(jiǎn)稱《征求意見稿》）。2017年10月，中共中央辦公廳和國(guó)務(wù)院辦公廳聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于深化審評(píng)審批制度改革鼓勵(lì)藥品醫(yī)療器械創(chuàng)新的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》），食藥監(jiān)局隨后再次就《藥品注冊(cè)管理辦法（修訂稿）》向社會(huì)公開征求意見。以上文件旨在推進(jìn)藥品專利鏈接制度在中國(guó)落地實(shí)施。

近年來，中國(guó)醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展顯著，社會(huì)對(duì)藥品創(chuàng)新和藥物可及性的需求也不斷上升。隨著專利鏈接制度的落地，原研藥企業(yè)和仿制藥企業(yè)將面臨怎樣的機(jī)遇和挑戰(zhàn)，又該運(yùn)用怎樣的策略加以應(yīng)對(duì)？本文在解讀相關(guān)文件規(guī)定的基礎(chǔ)上，對(duì)上述問題加以探討。

一、專利鏈接制度落地，對(duì)醫(yī)藥企業(yè)的影響

1. 專利信息透明化，企業(yè)應(yīng)及時(shí)調(diào)整研發(fā)和注冊(cè)安排

在《意見》提出建立中國(guó)上市藥品目錄集后不久，食藥監(jiān)局于2017年12月28日發(fā)布公告，以網(wǎng)絡(luò)版形式發(fā)布《中國(guó)上市藥品目錄集》，已收錄131個(gè)品種、203個(gè)品種規(guī)格的藥品，并把新批準(zhǔn)上市的新注冊(cè)分類藥品以及通過仿制藥質(zhì)量和療效一致性評(píng)價(jià)的藥品直接納入《中國(guó)上市藥品目錄集》，進(jìn)行實(shí)時(shí)更新。食藥監(jiān)局官網(wǎng)的《中國(guó)上市藥品目錄集》還將連接專利信息數(shù)據(jù)庫(kù)、數(shù)據(jù)保護(hù)信息庫(kù)、市場(chǎng)獨(dú)占期數(shù)據(jù)庫(kù)和審評(píng)審批/核查/檢驗(yàn)報(bào)告數(shù)據(jù)庫(kù)。其中，專利信息包括專利號(hào)、專利到期日及專利類型。

隨著《上市藥品目錄集》收入的藥物品種逐漸豐富，企業(yè)可以在食藥監(jiān)局網(wǎng)站查詢相關(guān)藥品的專利號(hào)、專利期信息，并通過專利號(hào)在國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站查詢有關(guān)專利的具體信息。無論是仿制藥企業(yè)，還是其他原研藥企業(yè)，都可以在進(jìn)行藥物研發(fā)和申請(qǐng)注冊(cè)前基本了解相關(guān)藥品的審批情況和專利情況，從而提早規(guī)劃和調(diào)整研發(fā)、注冊(cè)安排，既能避免重復(fù)研究，也能降低專利侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

2. 專利訴訟將更趨頻繁，實(shí)為提前解決潛在侵權(quán)糾紛的有效途徑

《意見》要求藥品注冊(cè)申請(qǐng)人提交注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)，說明涉及的相關(guān)專利及其權(quán)屬狀態(tài)，并在規(guī)定期限內(nèi)告知相關(guān)藥品專利權(quán)人。如果專利權(quán)存在糾紛，當(dāng)事人可以向法院起訴。此外，《意見》還規(guī)定，挑戰(zhàn)專利成功的藥品注冊(cè)申請(qǐng)人所提交的自行取得且未披露的試驗(yàn)數(shù)據(jù)，將獲得一定的試驗(yàn)數(shù)據(jù)保護(hù)期。試驗(yàn)數(shù)據(jù)保護(hù)期將激勵(lì)仿制藥企業(yè)挑戰(zhàn)專利，而原研藥企業(yè)為維護(hù)專利權(quán)和保持市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力，也會(huì)積極考慮提起專利訴訟。可以預(yù)見，專利訴訟將更趨頻繁，但也不失為原研藥企業(yè)和仿制藥企業(yè)在仿制藥上市前提前解決糾紛的有效途徑。

對(duì)于仿制藥企業(yè)而言，如果在正式上市仿制藥后被認(rèn)定侵犯專利權(quán)，不但需要支付高額的侵權(quán)賠償金，還很可能面臨被迫停產(chǎn)而導(dǎo)致資源浪費(fèi)和損失。如果可以在仿制藥注冊(cè)審批階段提前預(yù)警和及時(shí)調(diào)整策略，利用專利鏈接制度解決糾紛，則在進(jìn)行研發(fā)活動(dòng)和上市規(guī)劃時(shí)，仿制藥企業(yè)也將更有信心。

對(duì)于原研藥企業(yè)而言，創(chuàng)新藥市場(chǎng)在仿制藥上市銷售后會(huì)遭受嚴(yán)重影響。即使原研藥企業(yè)在仿制藥上市后及時(shí)發(fā)現(xiàn)侵權(quán)活動(dòng)，并在專利侵權(quán)訴訟中勝訴，通過訴訟獲得的賠償金也不一定能完全彌補(bǔ)此前因仿制藥的制造和銷售而遭受的損失。在專利鏈接制度下，仿制藥注冊(cè)申請(qǐng)人需在規(guī)定時(shí)間內(nèi)向?qū)＠麢?quán)人告知注冊(cè)申請(qǐng)，原研藥企業(yè)能夠據(jù)此及時(shí)、方便地獲知相關(guān)仿制藥的注冊(cè)申請(qǐng)情況及所涉藥品的專利情況，通過向法院起訴來阻礙侵權(quán)仿制藥獲得上市批準(zhǔn)。

二、原研藥企業(yè)和仿制藥企業(yè)如何應(yīng)對(duì)專利鏈接

1. 深入了解自身專利資產(chǎn)，提前為專利挑戰(zhàn)做好準(zhǔn)備

在專利鏈接制度下，專利權(quán)人在收到仿制藥注冊(cè)申請(qǐng)人的通知后，如果認(rèn)為存在專利侵權(quán)糾紛的，可以向法院提起訴訟。雖然目前尚未規(guī)定具體的起訴時(shí)限，但從美國(guó)Hatch-Waxman法案規(guī)定的45日起訴期以及《征求意見稿》提議的20日起訴期可見，一旦仿制藥企業(yè)做出專利不侵權(quán)聲明并通知原研藥企業(yè)，原研藥企業(yè)需要迅速分析和決定是否向法院起訴，在決定起訴后，原研藥企業(yè)需要搜集和準(zhǔn)備所需的證據(jù)材料，從而及時(shí)立案。

相較于仿制藥企業(yè)可以在做出專利不侵權(quán)聲明前進(jìn)行全面分析和準(zhǔn)備，在收到仿制藥企業(yè)的通知后，原研藥企業(yè)考慮是否起訴并著手準(zhǔn)備起訴材料的時(shí)間相對(duì)有限。因此，原研藥企業(yè)應(yīng)該深入了解自己的專利資產(chǎn)，在必要時(shí)聘請(qǐng)專業(yè)人士協(xié)助評(píng)估相關(guān)藥品專利的有效性，提前對(duì)可能的專利挑戰(zhàn)做好準(zhǔn)備，從而在收到仿制藥企業(yè)的專利不侵權(quán)聲明后能迅速、高效地應(yīng)對(duì)。

此外，法院就專利侵權(quán)案件進(jìn)行立案時(shí)，一般需要原告提交起訴狀、證據(jù)等起訴文件，以及授權(quán)委托書等一系列程序性文件。對(duì)于涉外權(quán)利人，在中國(guó)法院起訴還需要提供經(jīng)過公證認(rèn)證的起訴文件。而在仿制藥的注冊(cè)申請(qǐng)階段，專利權(quán)人能搜集到的侵權(quán)證據(jù)也很有限。因此，專利權(quán)人在短時(shí)間內(nèi)準(zhǔn)備好完整和全面的起訴材料并不容易。這就要求原研藥企業(yè)應(yīng)密切關(guān)注仿制藥行業(yè)的動(dòng)態(tài)，聘請(qǐng)了解中國(guó)訴訟程序的內(nèi)部顧問和外部律師，也可以提前準(zhǔn)備好起訴所需的文件，以便可以在法律規(guī)定的異議期限內(nèi)起訴。

2. 提高專利質(zhì)量，重視專利資產(chǎn)的管理和布局

由于仿制藥的價(jià)格優(yōu)勢(shì)，一旦仿制藥企業(yè)挑戰(zhàn)專利成功，并在獲得食藥監(jiān)局的上市批準(zhǔn)后開始制造和銷售仿制藥，創(chuàng)新藥的市場(chǎng)份額將顯著降低。這就要求原研藥企業(yè)在訴訟中充分運(yùn)用其專利權(quán)，證明仿制藥落入專利權(quán)利要求的保護(hù)范圍，從而構(gòu)成侵權(quán)。

藥品專利挑戰(zhàn)的核心在于專利有效性，一旦仿制藥企業(yè)成功證明專利無效，則原研藥企業(yè)的侵權(quán)主張就失去了權(quán)利基礎(chǔ)。因此，原研藥企業(yè)應(yīng)著重增強(qiáng)創(chuàng)新能力，提高專利質(zhì)量，尤其是化合物專利等核心專利的質(zhì)量。此外，原研藥企業(yè)也可以通過運(yùn)用有效的專利布局，來增加仿制藥企業(yè)專利挑戰(zhàn)的難度。在化合物專利這一核心專利之外，原研藥企業(yè)也可以通過申請(qǐng)晶型專利、制劑專利、制備方法專利、使用方法專利等對(duì)藥品進(jìn)行保護(hù)，并形成高質(zhì)量的專利組合。雖然這些外圍專利的保護(hù)能力相比化合物專利的保護(hù)能力較低，但也可以增加仿制藥企業(yè)同時(shí)挑戰(zhàn)多項(xiàng)專利的難度和壓力。

在申請(qǐng)專利時(shí)，原研藥企業(yè)應(yīng)注重專利申請(qǐng)文件的質(zhì)量，撰寫符合中國(guó)專利審查要求的申請(qǐng)文件。權(quán)利要求書應(yīng)清楚、簡(jiǎn)要地限定專利的保護(hù)范圍，說明書應(yīng)對(duì)發(fā)明作出清楚、完整的說明，為權(quán)利要求提供充分支持，特別是在醫(yī)藥領(lǐng)域，說明書還應(yīng)注意符合數(shù)據(jù)充分公開的要求。

3. 充分評(píng)估專利挑戰(zhàn)的可行性，理性利用專利鏈接制度

在專利鏈接制度實(shí)施之前，仿制藥企業(yè)一般通過對(duì)原研藥企業(yè)的特定專利提起無效宣告程序或確認(rèn)不侵權(quán)之訴，從而為仿制藥上市進(jìn)行鋪墊。而根據(jù)《意見》目前對(duì)專利鏈接制度的規(guī)定，在專利權(quán)人收到仿制藥注冊(cè)申請(qǐng)人的通知而就專利糾紛提起訴訟后的一段時(shí)間內(nèi)，食藥監(jiān)局不停止技術(shù)審評(píng)，而且如果超過一定期限未取得生效判決、裁定或調(diào)解書的，食藥監(jiān)局可對(duì)通過技術(shù)審評(píng)的仿制藥批準(zhǔn)上市。

無論是無效宣告或確認(rèn)不侵權(quán)之訴，還是專利鏈接制度下的專利挑戰(zhàn)，都需要投入較大的財(cái)力和精力。而且根據(jù)上述規(guī)定，專利挑戰(zhàn)期間食藥監(jiān)局將繼續(xù)進(jìn)行技術(shù)審批，如果訴訟審理周期超過了規(guī)定期限，食藥監(jiān)局也可以批準(zhǔn)上市。由此可見，似乎利用專利鏈接制度進(jìn)行專利挑戰(zhàn)更優(yōu)于傳統(tǒng)方式。盡管如此，專利挑戰(zhàn)能否成功仍存在不確定性，是否在裁判或調(diào)解未生效前批準(zhǔn)上市，仍由食藥監(jiān)局自由裁量。因此，仿制藥企業(yè)在啟動(dòng)專利挑戰(zhàn)程序前，需要充分評(píng)估專利挑戰(zhàn)的可行性，并規(guī)劃最優(yōu)方案。

4. 通過和解或?qū)＠S可的形式解決糾紛

值得注意的是，無論是《意見》還是《征求意見稿》中，食藥監(jiān)局都可以根據(jù)當(dāng)事人雙方的和解結(jié)果做出批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)仿制藥上市的決定。在司法實(shí)踐中，專利訴訟從立案、一審、二審到判決生效，審理周期往往較長(zhǎng)，對(duì)雙方而言都是一場(chǎng)財(cái)力和精力的拉鋸戰(zhàn)。此外，在鼓勵(lì)醫(yī)藥創(chuàng)新的背景下，食藥監(jiān)局是否會(huì)在專利糾紛完全解決前批準(zhǔn)仿制藥上市，也具有極大的不確定性。尤其是對(duì)于社會(huì)影響力較大的案件，食藥監(jiān)局在做出決定前會(huì)更加謹(jǐn)慎。因此，通過私下和解或法院調(diào)解解決糾紛，不失為原研藥企業(yè)和仿制藥企業(yè)的一個(gè)共贏方案。

雙方在達(dá)成和解時(shí)，一般可以通過簽署和解協(xié)議或?qū)＠S可協(xié)議，約定仿制藥企業(yè)可以在通過技術(shù)審評(píng)后制造和銷售仿制藥，但需向?qū)＠麢?quán)人支付技術(shù)許可費(fèi)，并遵守協(xié)議中的其他條款。一方面，仿制藥企業(yè)可以加快仿制藥上市的進(jìn)度，而不必?fù)?dān)心后續(xù)專利侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。另一方面，原研藥企業(yè)也可以通過仿制藥企業(yè)交付的許可費(fèi)，降低因創(chuàng)新藥市場(chǎng)份額減少而產(chǎn)生的損失，并可以根據(jù)協(xié)議條款跟進(jìn)和約束仿制藥企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

5. 密切關(guān)注專利鏈接制度的后續(xù)發(fā)展

《意見》中目前對(duì)專利鏈接制度基本都是原則性約定，但對(duì)于申請(qǐng)人通知期、權(quán)利人起訴期、批準(zhǔn)等待期的具體時(shí)限、專利聲明的實(shí)質(zhì)和形式要求等程序性內(nèi)容，還有待后續(xù)立法加以明確。此外，《意見》和《征求意見稿》都向食藥監(jiān)局賦予了一定程度的自由裁量權(quán)。同時(shí)，我國(guó)的《專利法》和《藥品注冊(cè)管理辦法》都在修訂過程中，也可能對(duì)專利鏈接制度做出進(jìn)一步調(diào)整。因此，原研藥企業(yè)和仿制藥企業(yè)都應(yīng)該持續(xù)關(guān)注和跟進(jìn)專利鏈接制度的立法動(dòng)態(tài)和實(shí)踐。

例如，專利鏈接制度此前之所以仿若虛設(shè)，很大原因是《藥品注冊(cè)管理辦法》沒有規(guī)定仿制藥注冊(cè)申請(qǐng)人不提交不侵權(quán)聲明的后果，食藥監(jiān)局和專利局之間又沒有形成有效銜接，導(dǎo)致食藥監(jiān)局在審批過程中并不審查仿制藥是否侵犯第三人專利。根據(jù)《征求意見稿》，如果申請(qǐng)人未做出聲明，而專利權(quán)人提出侵權(quán)訴訟，則食藥監(jiān)局根據(jù)法院受理情況將該申請(qǐng)列入批準(zhǔn)等待期。這一規(guī)定并未對(duì)批準(zhǔn)等待期設(shè)置上限，似乎意指在事先未聲明、事后被起訴的情形下，食藥監(jiān)局設(shè)置批準(zhǔn)等待期可以不受限于24個(gè)月的限制。當(dāng)然，企業(yè)還需關(guān)注后續(xù)立法和司法實(shí)踐來判斷立法本意是否如此。

再如，《征求意見稿》中規(guī)定，如果仿制藥注冊(cè)申請(qǐng)人聲明不構(gòu)成專利侵權(quán)并通知專利權(quán)人，專利權(quán)人繼而以專利侵權(quán)為由起訴，食藥監(jiān)局根據(jù)法院立案情況設(shè)置的批準(zhǔn)等待期的上限為24個(gè)月，而批準(zhǔn)等待期的具體時(shí)長(zhǎng)可以由食藥監(jiān)局自由裁量。另外，《意見》中將專利侵權(quán)爭(zhēng)議未在一定期限內(nèi)解決時(shí)是否批準(zhǔn)仿制藥上市的決定，也交由食藥監(jiān)局自由裁量。如果后續(xù)立法仍為食藥監(jiān)局保留這些事項(xiàng)的自由裁量權(quán)，在專利鏈接制度正式推行后，企業(yè)需仔細(xì)研究食藥監(jiān)局在不同案件中的決定，總結(jié)歸納相應(yīng)規(guī)律，并應(yīng)用在自身案件中。