新《反不正當競爭法》中有關混淆行為的規定及法律適用問題

田艷陽

2018年1月1日，新修訂的《反不正當競爭法》（以下簡稱新反法）正式生效，這是《反不正當競爭法》時隔24年的首次修改。這次修改涉及的內容非常豐富，體現出了法律在新的經濟和技術背景下對市場競爭秩序的調整。筆者僅選取新反法第六條的前兩款進行分析。

1993年的《反不正當競爭法》（以下簡稱舊反法）第五條：“（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；（三）擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品。”

新反法第六條修改為：“經營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系：（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識；（二）擅自使用他人有一定影響的企業名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）。”

對比原來的條款，可以看出，新修條款具有如下特征：第一，明確通過該法保護的商品名稱、包裝、裝潢、企業名稱、姓名等限于“有一定影響”；第二，明確保護并不限于“直接混淆”（“引人誤認為是他人商品”），還包括“間接混淆”（“與他人存在特定聯系”）。以下將分別論述這兩款的法律適用問題。

一、商品名稱與包裝裝潢

眾所周知，商標可以通過注冊獲得注冊商標專用權，但很多商品上的裝潢性標識、標貼、名稱、包裝等，在投入市場時即具有一定的獨特性，在市場中長期營銷之后，這些標識、標貼、名稱和包裝累積了商品的商譽，消費者會逐漸將這些標識、標貼、名稱、包裝作為識別商品來源的識別性標識。這些未注冊的識別性標識，本質上就是未注冊商標，發揮著引導消費者購物的功能，必須加以保護，這也是《反不正當競爭法》保護商品包裝、裝潢的法理依據。

（一）從“知名”到“一定影響”，認定標準未變

新反法將舊法第五條第（二）項“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”的表述，修改為“有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等”，以“一定影響”取代了“知名”，擴張了商業標識涵蓋的范圍。

從我國以往的司法判例如費列羅案等案件，以及《反不正當競爭法》及其相關司法解釋來看，對于知名商品包裝、裝潢的具體認定以及保護思路，均參照了商標的認定與保護模式。

有關“一定影響”的表述最初出現在《商標法》，隨后又在相關的司法解釋中得到了具體闡述。《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》（2010年4月20日）將當時的《商標法》第31條規定的“有一定影響的商標”界定為“為一定范圍的相關公眾所知曉的商標”，并規定有證據證明“有一定的持續使用時間、區域、銷售量或者廣告宣傳等的，可以認定其有一定影響”。《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》（2016年12月12日）第23條第2款也有類似規定。

如前所述，鑒于商品包裝、裝潢本質上屬于未注冊商標，與《商標法》第32條“有一定影響的商標”性質相同，有必要在稱謂上保持一致，故新反法以“有一定影響”表達對于商業標識的知名度要求，可認為其與《商標法》及具體法律實踐中的界定保持了一致，在解釋上也與此前“知名商品”的認定標準基本相同。

（二）刪除“特有”，認定標準未變

新反法條款中的另一個重要變化，是刪除了舊法第五條第二款中規定的“特有”要求。

以往的法律實踐中，對于商品包裝、裝潢的保護認定，一般需要同時考慮知名度和特有性。根據最高人民法院2007 年發布的《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《反不正當競爭解釋》），“特有性”指具有區別商品來源的顯著特征的商品的名稱、包裝、裝潢，該名稱、包裝、裝潢并非為行業所通用，而是通過某一主體的實際使用，在公眾心目中建立起與特定商品的穩定認知。舉例來說，在著名的加多寶與王老吉紅罐包裝案中，最高院認為“涉案包裝、裝潢通過對色彩、文字、圖案等設計要素的選擇和組合，呈現出了具有一定獨特性并與商品的功能效果無關的視覺效果與顯著特征，并通過經營者長時間及較大范圍的宣傳和實際使用行為，使涉案包裝裝潢所發揮的商品來源的指示作用得以不斷加強”，從而認定涉案包裝裝潢具有“特有性”。

正是由于名稱、包裝、裝潢是某種商品所特有，他人使用該特定的名稱、包裝、裝潢才構成了導致公眾產生混淆的結果。之所以對“有一定影響”（知名）的商品名稱進行保護，本質上是因為特有名稱、包裝、裝潢發揮了商標標示來源的作用，需要避免他人仿冒而造成消費者混淆。這就表明，知名商品特有名稱、包裝、裝潢的保護，是建立在特定名稱、包裝、裝潢獲得標示來源的顯著性的基礎上。只有具備較強顯著性和一定市場知名度的名稱、包裝、裝潢，才能夠切實在市場中發揮引導消費者購物的功能，才需要予以保護。

舊反法在保護對象上區分特有名稱、包裝、裝潢和知名商品，在司法實踐中要求原告證明商品系屬知名，無非也是為了說明其特有名稱、包裝、裝潢具備了一定的影響力，且該包裝、裝潢并非該類商品通用，而是與權利人的商品或商標相結合，從而在消費者心中產生了固定認知，起到了標識產品來源的作用，能夠作為未注冊商標受法律保護。

因此，雖然修改后的新反法去掉了“特有”的文字表述，但我們認為，司法實踐中，對于商品名稱、包裝、裝潢的保護要求仍然與之前一樣，只有具備一定的影響力的名稱、包裝、裝潢，才能達到受保護的標準。

綜上，盡管新反法在文字上進行了修改、刪減，與《商標法》的表述保持了一致，但我們認為，對于商品名稱、包裝、裝潢的認定標準并未發生變化，司法實踐仍然會沿襲之前的操作標準。

二、企業名稱

企業名稱作為一種商業標識，可以起到區別產品和服務來源的作用，是有價值的無形資產。與舊反法相比，新反法第六條第二項的修改增加了“有一定影響”的限定，同時明確了企業名稱包括簡稱、字號等。

（一）明確企業名稱包括字號與簡稱

根據《企業名稱登記管理規定》（下稱《登記規定》），字號是企業名稱刪除區劃名稱、行業或者經營特點、組織形式而剩余的部分。比如“利萊森瑪公司”的字號為“利萊森瑪”，“慶豐包子鋪”的字號為“慶豐”。

當企業名稱因知名度的提高而在相關公眾中產生識別功能時，單獨使用的字號同樣在該相關公眾中具有相同的識別功能。因此，有一定影響的企業名稱中的字號，通常會被認定為企業名稱而受到反法的保護。《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第六條規定：“……具有一定的市場知名度、為相關公眾所知悉的企業名稱中的字號，可以認定為反不正當競爭法第五條第（三）項規定的‘企業名稱。”

而對于企業簡稱，在新反法出臺之前，并未有法律或者司法解釋對該問題予以明確。我國對企業名稱的簡稱的反法保護，始于最高院2009年對“山東山起重工有限公司與山東起重機廠有限公司侵害企業名稱權糾紛案”的判決。最高院在判決書中指出：

“企業簡稱能否特指該企業，取決于該企業簡稱是否為相關社會公眾所認可，并在相關社會公眾中建立起與該企業的穩定的關聯關系。對于具有一定的市場知名度、為相關社會公眾所熟知并已經實際具有商號作用的企業或者企業名稱的簡稱，可以視為企業名稱。

如果經過使用和社會公眾認同，企業的特定簡稱已經在特定地域內為相關社會公眾所認可，具有相應的市場知名度，與該企業建立了穩定的關聯關系，具有識別經營主體的商業標識意義，他人在后擅自使用該知名企業簡稱，足以使特定地域內的相關社會公眾對在后使用者和在先企業之間發生市場主體的混淆、誤認，在后使用者就會不恰當地利用在先企業的商譽，侵害在先企業的合法權益。具有此種情形的，應當將在先企業的特定簡稱視為企業名稱，并根據《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第（三）項的規定加以保護。”

（二）新增“有一定影響”的表述是否提高了認定標準？

討論這一問題時首先應認識到，《反不正當競爭法》禁止的是不正當獲取競爭優勢的行為，而并不只是簡單地保護特定的商業標識。

最高院2013年在“利萊森瑪（福建）電機有限公司與利萊森瑪公司、利萊森瑪電機科技（福州）有限公司侵害商標權、擅自使用他人企業名稱權糾紛再審”案中指出：

“利萊森瑪公司在電機等領域具有較高的知名度，福建利萊森瑪2005年變更企業名稱時，利萊森瑪公司及利萊森瑪福州公司已經長期使用LEROY-SOMER、利萊森瑪作為字號，且相關公眾已將二者建立起固定的對應聯系。在此情形下，福建利萊森瑪作為同行業競爭者，且與利萊森瑪福州公司共處福建一省，其將‘利萊森瑪作為字號進行企業名稱登記，并在外文企業名稱中使用極為近似的‘LEROYSOMMER，其利用利萊森瑪公司在電機領域知名度的主觀意圖明顯，客觀上容易造成相關公眾的混淆誤認，侵犯了利萊森瑪公司、利萊森瑪福州公司的企業名稱權，構成不正當競爭。”

由此可見，認定商標與企業名稱中字號的使用沖突足以或者可能造成消費者的誤認誤購，即對不同經營者提供的商品或者服務的來源以及不同經營者之間具有關聯性的誤認，應該以侵權行為發生時的有關事實為依據，同時，還應當綜合考慮下列因素：

其一，雙方生產、銷售的商品或提供服務的渠道與方式是否相同或相近。

其二，雙方生產、經營的商品或提供的服務是否相類似以及消費者購買時的注意程度。值得注意的是，企業名稱一旦具有一定的知名度和影響力，就會自然延伸到該企業尚未經營的一些領域。但在證明力度上，與同行業或有直接競爭關系的情形相比較，權利人在訴爭涉及其尚未經營的領域時，應當證明其企業名稱或字號具有更大、更廣泛的知名度和影響力。

其三，一般消費者施以普通注意力是否會發生誤認誤購。

其四，是否有證據證明已經造成了實際混淆。

其五，侵權人是否具有利用或者損害他人知名商譽的主觀故意。

綜上所述，“有一定影響”的表述雖屬新增，但這也是舊反法的司法解釋中本有的內容。因此，此次修改與以往的司法實踐是一脈相承的。

（三）與企業名稱登記管理制度的有效銜接

此次修改的一大亮點，是在已經認定為侵權的企業名稱糾正措施上，與工商行政機關的企業名稱登記管理制度進行了有效銜接。

新反法對仿冒他人商業標識的已登記注冊企業名稱，除了予以行政處罰外，還規定了糾正措施。新反法第十八條第二款規定：“經營者登記的企業名稱違反本法第六條規定的，應當及時辦理名稱變更登記；名稱變更前，由原企業登記機關以統一社會信用代碼代替其名稱。”這也是國家工商總局在《關于提高登記效率推進企業名稱登記管理改革的意見》（工商企注字[2017]54號）中提出的不適宜名稱的強制糾正措施，國家工商總局在《意見》中也明確要求企業登記管理工作部門積極配合商標和競爭執法部門依法處理企業名稱爭議。2017年9月，國家工商總局公布的《企業名稱登記管理規定（征求意見稿）》第三十六條也對此類應當停止使用的不適宜企業名稱，在強制除名的程序和措施上作出了明確規定。

相比舊反法，新反法對因混淆行為引發的各類企業名稱糾紛爭議的規定更加明確，操作性更強，處罰力度也更大。可以預見，新反法實施后，登記機關將擁有更加充分的處理依據，處理企業名稱爭議的效率也將明顯提高。