習慣作為民法淵源的適用
——以《民法總則》第10條為中心

范沁寧

（華中師范大學，湖北武漢，430079）

法視野下的習慣是指某區域范圍內，基于長期的生活實踐而為社會公眾所知悉并普遍遵守的生活和交易習慣。它是在社會全體或某一社會領域內以約定俗稱的方式形成，而不是由國家立法機關制定。[1]《民法總則》第10條第一次承認了“習慣”的法源地位，不僅有利于豐富民法規制的內容，而且可以保持民法規制體系的開放性，保障民法的有效實施。

一、習慣作為民法淵源的基礎

（一）歷史視角：習慣是一種最古老的民法淵源

在成文法出現之前，習慣是人們相互交往所遵循的最重要的規范形式。人們在長期共同生活中所形成的習慣反過來又規范著人們的生產生活秩序。隨著成文法在大陸法系各國的逐漸興起，習慣法的地位逐漸衰微。但不論成文法的地位被立法者推得多高，它并不能完全涵蓋紛繁復雜的社會生活的方方面面。而在成文法所未觸及到的領域，習慣法無疑發揮著巨大的規范作用。從我國民事立法的歷史來看，我們也曾經注重對民事習慣的整理。《大清民律草案》中概括了思想宗旨，其中“求最適于中國民情之法則”中的“中國民情”就包括了習慣。清末民初曾經進行過兩次全國性的民事習慣調查活動，民國時期曾整理出版過民事習慣調查報告。我國臺灣民法第1條規定：“民事、法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。”這一規定在我國臺灣地區沿用至今。在現代，隨著立法者逐漸承認制定法的局限性這種大背景下，習慣法作為民法淵源的重要作用一直被強調。在制定法之外，民事習慣可以起到補充規范的作用。

（二）比較法視角：習慣是大陸法系多數國家肯定的民法淵源

習慣法是羅馬法的法律淵源之一，是羅馬法的重要組成部分。 根據羅馬法記載，“人們將古老的習慣一直沿用下去，習慣因人們的同意就獲得了效力，等同于法律”。[2]《法國民法典》完全將習慣排除在民法淵源之外，但隨后制定的一些民法典又對習慣作為法源這一問題有所松動。在歷史學派的影響下，德國民法典的淵源體系采取了較為開放的結構，在《德國民法典》第151條、第157條和第242條等條款已經直接肯定了習慣在契約的成立、解釋和履行方面的價值。 進入20世紀以后，許多國家和地區的民法典實行的是多元制的民法淵源制度。這些民法典均肯定習慣可以作為民法的淵源。最早是1907年的《瑞士民法典》，第1條就規定了習慣可以作為民法的淵源。 其后頒布的許多民法典，如《阿根廷民法典》（第17條）《泰國民法典》（第13條）《土耳其民法典》（第1、2條）以及《奧地利民法典》（第10條）均在民法淵源中列入習慣。[1]

（三）法理視角：對民法規范的再思考

民法是否僅僅指由國家制定并頒布的成文法律規范？民法的法律形式可以有哪些？不成文的規范是否可以成為法律？由于受到一些傳統觀念的影響，長期以來，我國理論界和司法實踐界認為只有國家制定出來的才是法律規范。這種看法過于片面，除了國家制定法以外，還有大量不成文的法律形式，比如習慣。“在最廣泛意義上講，法律僅僅是反復出現的、個人和群體之間相互作用的模式。這種法律由一些公認的慣例組成，而所有的交往和交換都在這些慣例的基礎上得以進行”。[3]以哈耶克為代表的新自由主義學者也批判了那種認為制定法是唯一法律淵源的觀點。他們從“外部規則”和“內部規則”二元觀的角度出發，批判了“立法即為法律”的謬誤，認為這種觀念“致使人們不可能正視他們在行動中普遍遵循但尚未闡明的規則在社會演化過程中的功用和意義，也不可能對立法行動本身所應遵循的社會秩序規則的性質以及這種行動所產生的實在法的性質進行追問”。[4]對習慣作為民法淵源的肯定，也就是對社會“內部規則”和“自生自發的秩序”的一種肯定，這是自由、正義的體現。

（四）體系視角：習慣作為法源在我國民法上已有依據

在《民法總則》出臺之前，習慣雖然沒有在我國法上獲得一般的法源地位，但其在我國現行法中已有所涉及。習慣在民法上的分布統計見表1：

表1 分布統計圖

我國現行法中有23個條文規定了習慣。其中1個條文規定了“習慣做法”“風俗習慣”、“當地習慣”“習慣”“國際慣例”，其余18個條文規定了“交易習慣”。由此看來，《民法總則》將習慣納入法律淵源是在原有的單行法及司法解釋的基礎上，肯定了習慣作為民法法源的合法性。這是整個民法體系化的必然要求，也是民法典編纂的必然要求。

二、習慣作為民法淵源在司法實踐中的難點

（一）認定和適用標準模糊

我國法官在適用民事習慣作為判決依據時，存在認定和適用標準模糊的問題。例如，在同樣是沒有合法收養手續或者法律沒有明文規定的情況下，有的判決認為：“這種收養盡管缺乏相關手續，但對于雙方當事人、周圍群眾都認可的這種符合民俗習慣的事實收養行為，不能因其未辦理收養登記而簡單地認定為無效。” 有的判決認為：“該民間習俗行為并未導致柏正查與柏某乙君之間產生收養關系。” 有的判決認為：“劉某在其母親和郭某甲登記結婚時已年滿18周歲，依據婚姻法、收養法、繼承法規定，劉某和郭某甲之間沒有形成撫養關系。”“劉某作為郭某甲的女兒這一事實，被本案索某、郭家人認可且刻在墓碑之上，而郭某則不被索某、郭家人所認可為郭某甲的女兒。從這一民俗習慣，足以確認劉某應作為郭某甲的繼承人。” 有學者的調研結果顯示，即使是同一個地區的法官和普通民眾，他們在民事習慣上的認知也是不同的；哪怕是法官之間，也會因為年齡及閱歷的差別而出現習慣認定上的差異。 21世紀以來，隨著開放程度的提高，人們從衣食住行到生活理念都發生了巨大的變化，人口流動越來越頻繁，導致原本的鄉村社會格局被打破，許多業已形成的風俗習慣已經逐漸走向空洞化，不再是人們普遍遵守的行為準則。這種變動性的特征增加了習慣的認定和適用難度。

據調研報告顯示，由于在司法實踐中認定和適用習慣的模糊性，在調解階段運用習慣的法官占57%，在各個階段適用過的法官占18%，而僅在判決階段適用過習慣的法官占11%，判決階段的適用率遠遠低于調解階段。 這種標準模糊同樣意味著法官在運用習慣來判決時會對“何為習慣？”“什么樣的習慣才可以判決依據？”“何種習慣是符合公序良俗的？”這些抽象化的、模糊的適用標準在實踐中具有較大的隨意性，不僅給同案同判造成了實際的困難，也在客觀上增加了習慣作為民法淵源的適用難度。[5]

（二）有效查明途徑缺失

當事人在訴訟中提出要將習慣作為其請求權依據后，應當對此負有舉證義務，法院應當依據職權進行審查。若是法院提出適用某種習慣，也應當向當事人交代該習慣的內容及查明途徑等信息。但在實踐中這種程序正義卻很難得以實施，造成這一問題的主要原因有二：

從當事人角度上看，會涉及到法律沒有明文規定而依習慣來裁判的案件往往是文化水平較低，處于相對封閉的鄉土地區的人，而其囿于自己的文化水平不知道該如何證明事實上的習慣。這類當事人能做的僅僅是告知法院有這樣的習慣存在而無法舉證。

從法院角度上看，由于需要依據習慣來作為審判依據的案件大多數在基層人民法院，而基層人民法院的案件較多，法官素質和研究水平相對較低，本來數量繁雜的法律法規已經研究不過來了，便無心再研究民事習慣及其查明途徑。這就導致的很多案件都被法院以缺乏法律依據為由被駁回訴訟請求。長期以來，我國法律人對民事習慣研究的關心和重視不夠，僅強調制定法的重要性，導致了法院在處理民事習慣查明途徑方面的不足和缺失。

（三）司法論證不清晰

雖然當前采用習慣作為判決依據的案例雖逐漸增多，但大多數判決書只是說明了因為該習慣存在就得出了裁判結論，并未就該習慣的司法論證過程在判決書中加以敘述。有些判決書甚至都沒有說明該民事習慣的相關內容，而僅僅簡單地使用“結合當前的民俗習慣” “依據當地民俗習慣” “根據中國傳統民俗習慣” 等表述。且由于《民法總則》關于習慣入法源只有“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗”的簡單表述，無法解決在實踐中怎樣適用民事習慣進行司法論證說明這一難題。在民事司法實踐中，一般采用三段論的論證方法，需要將小前提歸納到大前提之下。在判決書中適用習慣，此處的習慣應當屬于大前提，而在個案中不對習慣內容進行說明，不符合民法法律適用的規范。且在判決書中論證適用民事習慣的過程，能使判決書具有更強的說服力，也更能讓社會公眾所接受。

而這個問題的原因根源，不僅是法官在終身負責制壓力下不愿意對未成文的習慣做過多說理，怕多寫多錯外，還和習慣作為法源本身的特性有關。習慣本身的模糊性、地域性、自發性和非正式性等等特性，使得它們在指引、預測、規范和評價社會行為時的規律性不好把握，與成文法相比缺乏一定的可預見性和規范性，因此在司法論證上的確存在一定難度。[6]

三、習慣在司法實踐中的適用路徑

（一）厘清認定和適用標準

從對民法的理解、長期的司法實踐以及此次《民法總則》第10條的規定入手，可以大致分析出能作為民法淵源的習慣應當如何認定。

首先，法律無規定且不違背公序良俗和法律強制性規定。習慣僅在法律沒有規定的情況下可以適用，但應當與其他法律淵源保持一致，因此不能違背法律的強制性規定。博登海默認為：“法院不能以一種不合理的或荒謬的習慣去影響當事人的法律權利” 。[8]公序良俗的內涵是由公共秩序和善良風俗中抽象出來，是社會全體成員普遍認可和遵循的道德準則，它是中華民族傳統美德的體現，也是維護社會安定有序的基礎。[8]因此，習慣要上升為習慣法也不能違背公序良俗。其次，應具有長期性和反復適用性。長期性是指習慣在人們長期的生活實踐中產生的一些行為規則，應當有一定的歷史積淀。如果該規則只是一段時間內需要遵守的或者只是偶然性的適用，則不應當視為習慣。反復適用性指人們在長期的生活和交易過程中逐漸自發形成而不隨意改變的恒定的規則。再次，該習慣具有規范性。某一習慣要成為民法淵源，其應當具有具體行為規則的屬性，也就是規范性。能夠作為法律淵源的習慣不同于人們內心的道德規范，其并非寬泛的道德評價標準，而是能具有引導人們行為的規則。如果某一習慣并不具有規范性，則不應該將其納入民法淵源的范疇。最后，當事人主觀上確信，客觀上遵行。適用該習慣的當事人應當在主觀上確信該習慣對其行為的規范意義，客觀上遵行了該習慣的做法。只有這樣，才可以適用該習慣來作為民法淵源對當事人的糾紛進行裁判。

（二）采用多元有效的查明途徑

習慣的查明是當前司法實踐中一大難點，只有攻克這一問題，才能真正發揮出習慣作為民法淵源的作用。借鑒國外相關經驗，結合我國實際情況，可以采取如下方法查明習慣：

1.選擇具有相關背景的陪審員參與案件審理

在查明習慣這一難題上，可以參照其非洲國家的助理法官制度的運行模式：法官在遇到習慣查明問題時，可以申請審判助手，而這個審判助手由當地的首領或其他熟悉當地習慣的長者擔任，來解釋法官對于習慣的相關問題。[9]在遇到無法律規定的情況下，可以依據案件類型，選擇有相關知識背景的陪審員來參與這個案件。人民陪審員亦可發揮如上助理法官類似的作用。由于陪審員具有特殊的地方性知識，所以可以被特別授權對習慣加以說明和解釋，幫助法官了解該習慣以便做出正確的裁判。但由于習慣作為法源是司法裁判的大前提，因此，陪審員對該習慣做出的說明僅僅具有釋明意義，是一種參考性的建議，而不能作為證據使用。

2.參考地方賢達觀點和專家意見

為查明某些地方習慣可以傳喚對當地習慣較為熟悉的長者來法庭陳述對該習慣的看法，或者對該習慣有研究的專家上庭申述意見。這種做法在南太平洋等國家有過先例，[10]相類似的還有我國在民國時期的專家證據制度。需要注意的是，地方賢達的觀點及專家意見也不能被當做證據使用，而只能作為法官裁判的參考意見來使用。

3.查閱經典教科書及民事習慣匯編等

這里的書籍，指的是記載著當地習慣、不具有法律強制力，但卻被當地人民視為規則來遵守的書籍。這種習慣的查明方法也是有跡可循的，法學學者近幾年就習慣的調查付出了不少努力，有較多的成果。如高其才教授的《中國少數民族習慣法研究》《中國習慣法》；葉英萍教授的《黎族習慣法（從自治秩序到統一法律秩序）》；魏志勛教授的《民間法思維》；王林敏教授的《民間習慣的司法識別》；韓立收教授的《不落夫家：黎族傳統親屬習慣法》等，可供司法實踐中關于習慣的內容進行參考。

（三）規范司法論證

要清晰表述習慣司法適用的自由心證過程，需要規范司法論證，清楚說明習慣的內容及查明路徑，具體論證按照如下規范做出：

首先，法官需要在判決書中論證法律漏洞存在的事實，即“法律沒有規定”，以符合《民法總則》第10條適用習慣的前提。這要求法官在適用習慣之前，要窮盡所有的法律規則。其次，法官需要在判決書中說明在此情況下，適用何種習慣、該習慣的內容。習慣的術語可能會與法律術語存在不一致的情況，若是該習慣原本只是一種口頭規制，則法官需要在仔細求證的基礎上將其具體內容以文字的形式表述出來；若該習慣原本已經被記載查明，則法官要參照相關文獻，選擇最符合法的確信的術語將該習慣表達出來。在說明習慣后，需要將習慣的查明途徑也進行說明，以使判決書能夠更具權威性。再次，需要論證該習慣不違反法律的強制性規定及公序良俗。前文提到這是習慣作為民法淵源的消極要件，因此，在判決書中應當體現出該習慣符合這一適用要件。最后，在完成了以上三塊內容的論證后，可以得出該習慣能夠作為民法淵源，即該案的判決依據。這時再進入普通民事審判的論證路徑，將該習慣作為大前提，說明該案中當事人所遵循的習慣符合該習慣，即將小前提涵攝入大前提中，最終得出判決結果。

四、結語

習慣被納入民法淵源實是民法研究和實踐中的一大突破性的進展，它豐富了民法規則的內容，彌補了民法規范的漏洞，保持了民法體系的完善性。但成效與難點是并存的，在實踐中存在認定和適用標準模糊、有效查明途徑缺失和司法論證不清晰等難點。只有厘清習慣的認定和適用標準、采用多元有效的查明途徑及在判決文書中規范司法論證，才能保障習慣作為民法淵源的作用得以發揮。

參考文獻：

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