高考作弊行為的法律處置：法律性質、制度安排與立法完善*

廖偉偉，伏金玉

(1.安徽大學 高等教育研究所， 合肥 230039； 2.安徽大學 法學院， 合肥 230601； 3.安徽省合肥市蜀山區人民檢察院， 合肥 230031)

高考作弊是指在普通和成人高等學校招生考試中，考生違背考試公平、公正原則，以不正當手段獲得或者試圖獲得試題答案、考試成績的行為[注]詳見《國家教育考試違規處理辦法》(2012年)第六條規定。。“防止和處罰考試作弊，是以高考為首的現代考試所面臨的重要問題。”[1]高考作弊行為嚴重破壞了正常高考秩序維系的公平公正的價值追求，給國家教育考試管理帶來巨大壓力。2015年《教育法》修訂增加了涉及國家教育考試犯罪的相關條款，并與《刑法修正案(九)》呼應，基本解決了自恢復高考以來作弊行為法律處罰無直接法律依據、打擊替考等作弊行為存在立法盲區的問題。2018年，《憲法修正案》確立了國家監察權力的憲法地位，《監察法》建立的監察制度對國家教育考試行政執法與司法實務產生了重大影響。因此，有必要對新時期我國高考作弊行為的法律處置在現代法治的邏輯框架下進行制度解構，厘清高考作弊行為的法律性質、法益保護的范圍與層次、行政法與刑罰規制的基本方式、法律責任分配等，從而完善考試立法，規范考試執法、監察與司法。

一、高考作弊行為的法律性質及不良后果

明確高考作弊行為的法律性質，是正確配置國家執法權力、認定考試舞弊者的范圍以及確定法律責任的邏輯前提。高考作弊行為可以區分為違反行政法的行政違法行為和違反刑法的犯罪行為。在《刑法修正案(九)》頒布之前，由于刑法對國家考試缺乏界定，未將國家考試的秩序直接納入刑法保護的法益，加之缺少考試作弊類型的凝練，與《教育法》也缺少有效的銜接，從而導致高考作弊行為的行政違法與刑事違法之間的法律邊界不清晰。《刑法修正案(九)》頒布以及《教育法》修正之后，《國家教育考試違規處理辦法》還未進行配套細化修改，因此現行《教育法》第七十九條和第八十條所列五類作弊行為和五類擾亂考試秩序的行為未具體化，對“情節嚴重”構成行政違法與犯罪未明確相關標準。本文認為，兩種不同法律性質的作弊處罰方式的判斷應基于對高考法律屬性，以及各類違法性指標在量的方面的不同，最終通過行為對法的價值的破壞程度和對國家考試安全秩序法益的侵害大小進行整體判斷。

(一)認定高考作弊法律性質的基礎：厘清高考本身的法律屬性

在法學視角下，高考不僅是人才遴選的基本方式，也是具有官方性與權威性的國家行為，是公民在受教育權的支配與保護下以考生身份參與高等教育資源分配的關鍵環節。抑制并依法處置高考作弊行為，是保障高考安全與秩序的重要舉措，具有保護考試公平、國家權威與公民權利的法治價值。

從散見于教育法律、行政法規、規章以及教育規范性文件之中有關高考的規定來看，高考的法律性質應當屬于行政行為。首先，高考是由立法設置的教育類國家考試，具有國家性與權威性，其效力源于高考設定的法定性。高考的設置是通過立法予以實現的，《教育法》和《高等教育法》設定了高考制度并將其確認為國家教育考試制度[注]《中華人民共和國教育法(2015修正)》第二十一條第一款規定：“國家實行國家教育考試制度。”《中華人民共和國高等教育法(2015修正)》第十九條第一款規定：“高級中等教育畢業或者具有同等學力的，經考試合格，由實施相應學歷教育的高等學校錄取，取得專科生或者本科生入學資格。”。其次，組織與實施高考是一項重要的行政權力。高考依法由國家教育行政機關管理與監督，其“以法律的執行為主要內容，涉及行政權行使”[2]，是教育行政部門一項重要的工作職責，因此高考的管理與監督屬于政府行政性業務，具有國家行政的法律屬性。高考的具體實施一般是由國家教育考試機構實施的公共行政行為，在這一模式下的考試具有典型的公共行政的屬性。再次，高考是公民實現教育權利的一種重要方式。“高考是中等教育和高等教育的銜接點和關節點，參加高考是中國學生從高中晉升到大學的一個關鍵步驟。”[3]21在我國，高等教育資源是具有國家屬性的稀缺性教育資源，而高考則是教育領域中被采用頻率較高的公共行政活動方式，是教育行政主體分配高等教育資源的主要手段。雖然在傳統的行政法理論中并未將高考納入行政行為的范疇，但其本質上是關系高等教育資源分配與公民受教育權實現的國家行為。

綜上，從法律屬性上看，高考屬于“法律規定的國家考試”，具體而言是由法律設定并由國家公權力機關組織實施的國家考試，其功能是通過競爭性考試對高等教育這類具有國家屬性的資源進行分配。

(二)高考作弊的違法性:系列要素綜合作用的結果

高考具有國家性、法定性與權威性。在高考中的作弊行為已經觸及道德的底線，用柔性的道德評價已無法約束，有必要將其納入法律調整的范圍，這意味著嚴重的作弊行為已經從違紀范疇進入違法范疇。但高考作弊行為是較為復雜的行為，對其違法性的定性需要綜合考慮作弊的時間、地點、主體、手段以及社會危害性等要素。

1.作弊時間

時間要素主要區分為3種：考前作弊、考場作弊和考后作弊。考前作弊的主要形式是“通過泄露考題、評分標準或通過偽造證件、證明、檔案及其他材料獲得考試資格和考試成績等”[3]24；考場作弊是指在高考實施過程中考生單獨或者與其他幫助/協助者共同作弊的行為；考后作弊主要是在高考閱卷及謄分階段，“通過售賣或者串通閱卷人員或評卷管理人員以涂改考分、篡改考試得分數據等方式提高高考成績”[4]。在構成犯罪的情況下，時間要素還需要與犯罪的預備、中止與完成形態進行區分。在不同的作弊時間段內，均可以構成完整的作弊犯罪流程，都可能包含預備、中止與完成等不同犯罪停止形態。需要注意的是，整個高考實施的過程，如命題、監印、運送、保管、考試、閱卷等各個環節均存在安全隱患。

2.作弊地點

作弊地點之所以成為一個重要的構成要素，是因為在高考的命題，試卷印制、運送、保管，考場實施考試，以及閱卷及謄分等環節均設置有保密制度與實施規程，對任何一個環節中規程的破壞或者保密地點中高考信息的侵入、泄露或者違規改變均是構成作弊的基本形態。

3.作弊主體

作弊主體是相關法律責任的承擔者。從目前的情況看，高考作弊已經由傳統的“單兵作戰”向“傭兵作戰”和“團體作戰”演變。從范圍上看，作弊主體包括實施者、組織者、幫助者、協助者，不同作弊主體在不同的法定條件下承擔的法律責任也有區別，如作弊主體的年齡、身份以及在共同作弊行為中的分工等，往往決定了違法性的強弱、罪與非罪、罪名的區分以及處罰的輕重。此外，當高考作弊涉及貪污犯罪、瀆職犯罪等情形時，啟動監察程序對國家監察覆蓋到的相關人員進行監督追責是新時期高考作弊執法時的基本要求。

4.作弊手段

盜竊試卷、夾帶、小抄、偷窺、考場內傳遞試題答案、“槍手”替考、篡改考試成績等均是常見的作弊手段。近數十年來，高考作弊已經發展為利用網絡、無線電信號等高科技作弊。法治需要同時應對傳統以及現代作弊手段帶來的危害，當前更需要及時打擊科技化、隱蔽化、集團化的作弊行為，遏制作弊專業化、組織化與商業化的趨勢。

5.社會危害性

社會危害性是高考作弊違法性的必要條件之一。在不同的要素條件下，高考作弊行為的危害性從范圍和深度上會有不同的體現，如早期的高考試卷失竊案就引起高考分省命題體制的大變動[5]，產生了巨大的社會危害。因此，根據危害性的強弱，可以將作弊行為區分為違紀行為與違法行為。違紀行為社會危害性較小，僅僅適用紀律處分；違法行為則具有行政違法性與刑事違法性。

(三)高考作弊的法律本質：對法律價值的破壞和對國家考試安全秩序法益的侵害

按照立法技術的要求，對高考作弊行為進行法律規制，需要立法對高考本身的價值以及高考運行中法益保護的類別予以確認。高考是“典型的高競爭、高利害、高風險的大規模選拔性考試”[6]，高考作弊扭曲了考試的倫理價值，破壞了考試的基本秩序。根據法律調整的技術，立法需要針對高考中的法益設置基本的法律原則與規范，使高考的公平公正價值得以回歸以及對破壞考試安全與秩序的異化行為進行糾偏。

1.作弊行為的違法性本質破壞了高考的公平與公正

“公平公正是高考制度的核心價值。”[7]公平公正的價值“在于追求社會平等和社會正義，維護招生考試的公平與秩序，要求每個參與者在平等競爭的招考規則下，實現個人的受教育權與社會選才的目的”[8]。高考所追求的公平公正本身是一個多維度概念。以往學者多從宏觀層面認為高考作弊侵犯了考生平等獲得高等教育入學機會；從價值與考試技術維度，強調制度設計更加側重區域、性別、身份、考試內容等方面的平衡；在預防考試作弊的中微觀層面，公平公正則更多體現為考試資格的真實性、考試過程的規范性和考試結果的準確性3個具體要求。概言之，考生應當以其真實的能力通過規范的高考程序，并借由準確的考試結果獲得平等的高等教育入學機會。

2.高考過程中的考試安全與秩序是法治保障的主要法益

一般認為，“考試安全是指國家大規模教育統一考試在保密、平穩情況下舉行”[9]。考試秩序是高考實施的具體要求，與考試安全互為表里，事關高考這一國家行為的權威性與可信度，社會的敏感度與關注度極高。在《刑法修正案(九)》頒布前，針對組織高考作弊、違法獲得高考試題與答案、替考等類型的高考作弊行為，刑事司法實務上按照“非法獲取國家秘密罪”“非法泄露國家秘密罪”“非法生產、銷售間諜專用器材罪”“非法使用竊聽、竊照專用器材罪”“偽造公民身份證罪”“招收公務員、學生徇私舞弊罪”等罪名進行定罪處罰。對雇傭“槍手”實施的替考作弊行為，刑法沒有明文規定，一般不按照犯罪處理，僅依據《治安管理處罰法》或者《國家教育考試違規處理辦法》進行行政處罰或者處分。為回應國家考試安全的嚴峻形勢，根據“犯罪化”的需要，《刑法修正案(九)》第二十五條第一款、第二款設置了組織考試作弊罪，第三款設置了非法出售、提供試題、答案罪，第四款設置了代替考試罪。從法益保護的類型看，之前是將高考作弊所侵犯的法益納入社會管理秩序類，而新增設的相關條款則首次將國家考試秩序納入刑法保護的范圍，具有開創性意義。從性質上看，新增罪名與“非法獲取國家秘密罪”等罪名同屬于擾亂公共秩序罪的范疇，本質上均屬于妨害社會管理秩序的犯罪。“對于犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必定性。”[10]將國家考試中的舞弊行為單獨定罪是通過立法表明國家堅定懲罰作弊行為并剝奪通過考試作弊獲得不正當利益的態度，這對預防高考作弊犯罪具有重要的法律意義。

二、高考作弊行為的法律規制及其制度安排

德國法學家耶林認為，沒有國家強制力的法律規則是“一把不燃燒的火，一縷不發亮的光”[11]。《教育法》中有關考試公平公正的價值設定和考試安全與秩序的立法目標均需要依賴國家強制力的保障才能實現。行政法規制與刑法規制是高考作弊行為法律規制的主要方式，立法上主要從確定執法機關、規定執法程序與設置不同性質的法律責任等制度安排進行處置。2018年，我國《憲法》進行了修正，其中與國家教育考試法律制度直接相關的是設立了國家監察委員會，之后頒布的《監察法》則對監察權的行使進行了規范，這對高考作弊可能涉嫌的腐敗問題具有重要的適用價值。當前高考作弊行為的法律處置相關法律制度的完善一方面要考慮2015年《教育法》修訂與《刑法修正案(九)》在落實過程中對執法和司法的影響，另一方面還要考慮2018年起監察權介入高考作弊行為處置的方式。在行政規制與刑法規制過程中，對執法主體職權的合理配置、執法程序的規范、行政執法與監察及司法的銜接、法律責任的合理安排等都需要進一步明晰與完善。具體而言，需要從組織法、實體法和程序法3個方面分別就執法機關的法律地位與權限、執法程序與具有法定依據的法律責任將高考作弊行為的認定與處罰這一核心內容納入行政執法、監察或者司法程序。

(一)實體法安排：法律責任的設置需要進一步類型化

高考作弊行為的法律責任是指高考作弊行為具有的違法性需要以制裁與懲罰作為代價，作弊者應當承擔的否定性法律后果。立法通過行政法設定了剝奪考試資格、取消考試成績、限考、沒收違法所得、罰款、行政拘留、處分等形式的行政法律責任；而刑法則設置了考試作弊罪及其相應的處罰措施作為刑事法律責任。高考作弊行為應當承擔行政法律責任還是刑事法律責任，取決于該行為對立法所保護的考試安全與秩序類法益的侵犯與破壞的具體類型與程度。

高考作弊行為的行政法律責任主要包括行政處分與行政處罰兩類。(1)《教育法》(2015年修訂)將“行政處分”擴展為“處分”[注]第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議將《教育法》第七十一條、第七十四條、第七十五條、第七十七條、第七十八條中的“行政處分”修改為“處分”。。從處罰對象看，主要是針對國家機關工作人員這一特定身份主體參與組織作弊、替考、泄題等擾亂考試秩序的行為進行處分。其特點有二：一是應當疊加使用，即使當事人接受了相關的行政處罰或者刑事處罰，依然需要依法處分；二是處分的類型不局限于行政處分，應當是廣義的處分，包括黨紀與政紀處分。(2)根據處罰機關以及處罰對象的不同，高考作弊的行政處罰分為兩類：一類是針對組織或者個人實施《教育法》(2015年修訂)第八十條規定的五類違法行為所適用的行政處罰，包括沒收違法所得、罰款以及行政拘留3種處罰措施，其處罰機關為公安機關；一類是針對作弊考生的處罰措施，包括剝奪考試資格、取消考試成績和限考3種，在法律性質上是否屬于行政處罰尚存一定的爭議。剝奪考試資格與取消考試成績是對作弊行為造成的不正當的考試結果所采取的正本清源的措施。限考則是對參加高考考試資格的剝奪，這是一種世界范圍內較為常見的對考試作弊行為的處罰措施。例如，德國的司法考試中對“試圖作弊、占有或者使用非法輔助資料的”，《漢堡法律人培訓法》《黑森州法律人培訓法》《柏林州法律人培訓法》等德國聯邦州的立法中都設定了剝奪考試資格或者限考的處罰措施[12]。戢浩飛認為，“將限考行為定性為行政處罰比較合理”[13]。本文認為，對于考生的限考行為是對考生考試權利的剝奪，而考試權利又是受教育權的重要組成部分，因此，對于考試權利這類屬于公民基本權利的剝奪應當使用《立法法》的規定，由法律進行設定與實施。

高考作弊行為的刑事法律責任重點是對嚴重的作弊行為以及作弊行為的關聯行為進行定罪與處罰。《刑法》未修改之前，是否將替考行為入刑一直是爭議較大的問題，一般認為“對替考者、讓他人替考者進行行政處罰已經足夠，將其犯罪化可能處罰過嚴”[14]。從實務層面的反饋情況看，由于高考作弊違法成本低、收益大，僅僅依靠行政處罰無法有效遏制大規模的考試作弊。因此，2015年之后，犯罪圈覆蓋的范圍較刑法修正之前進行了調整與擴大，將原先無法追究刑事責任的組織替考行為、找人替考的行為進行了犯罪化，直接侵犯刑法所保障的考試秩序類法益，就會構成“組織考試作弊罪”“非法出售、提供試題、答案罪”“代替考試罪”等罪名[注]參見《刑法》(2015年修正)第二百八十四之一條。截至2018年9月3日，中國司法裁判文書網共收錄組織考試作弊罪一審案件8起，二審案件3起。如“趙某組織考試作弊案”〔2016〕遼1382刑初227號；“肖某某、張某某組織考試作弊案”〔2017〕贛1128刑初102號；“李某、張某某、高某、竇某組織考試作弊案”〔2016〕吉0581刑初448號等。。除此之外，與實施考試作弊相關聯的行為也在刑事處罰的范圍內，比如在替考過程中對偽造、變造國家機關、公文、證件和印章等行為進行處罰。從2015年刑事立法犯罪化的范圍及有關罪名的設置來看，我們可以發現立法并未試圖將所有的考試違規行為都納入刑法調整的范圍，其立法思路是通過刑事立法規制具有組織性與具體化特征的作弊行為以及像替考這樣僅僅通過行政處罰無法有效威懾的作弊行為。為了整體上減少作弊，刑事處罰需要放棄邊緣案例,懲治最為惡劣的嚴重影響與侵犯考試秩序的行為，但不是用刑法處罰每一個作弊的人。

(二)組織法安排：執法機關及其職權需要進一步確定

國家教育考試機構應當依法獲得相應的執法主體地位。高考作弊行為的認定與處罰涉及行政處分與司法判斷。根據組織法的原理，應由相應的執法機關履行此類職責，在立法上應當就這些執法機關的組織機構、權限和運作方式進行規定。在實務上，執法機關主要分為3類：構成犯罪的作弊行為由司法機關處理；對不構成犯罪的作弊行為但又違反《治安管理處罰法》的由公安機關處罰；其他考試違紀行為則由國家教育考試機構處理。《監察法》頒布后，參與高考作弊的組織、實施或者為其提供便利，甚或由于個人瀆職導致發生高考作弊的情形，都需要監察機關的介入。例如，2015年6月8日，在南昌外國語學校初中部考點發生高考替考事件，這起案件中組織實施作弊以及替考人員均承擔了法律責任，而安義縣高中等學校招生考試委員會辦公室中招辦副主任、高招專干——負責落實高招具體工作的劉某某因玩忽職守被施以刑罰。按照《監察法》的規定，負責高考管理與監督的行政機關以及《公務員法》所規定的公職人員、承辦高考的教育考試組織屬于法律法規授權的組織，其中的管理人員、依法接受委托承擔高考實施工作的人員等都是監察覆蓋的范圍。上述案例中對劉某某則需要由監察機關依據監察程序進行處理。因此，新時期對高考作弊行為的認定與處理，在復雜的情況下，實際上會涉及教育行政部門、考試承辦機構、公安機關以及監察機關，而且在進入司法程序之后，還會涉及檢察機關與法院。

國家教育考試機構的執法地位通過組織法規范進行明確與安排，對于高考作弊的認定與處罰具有重要的法律意義。《國家教育考試違規處理辦法》(2012年修訂)規定教育行政部門負責高考的組織與監督，而國家教育考試機構承擔高考的具體實施任務，以及對高考違規行為的認定與處理。《教育法》是《國家教育考試違規處理辦法》的法源依據，上述規定在《教育法》第七十九條修訂前后卻有不同的法律意義。《教育法》(2009年修訂)規定對教育考試違法行為追究責任的主體為教育行政部門，責任形式為“宣布考試無效”以及對有關責任人員“依法給予行政處分”。《國家教育考試違規處理辦法》(2012年修訂)第四條賦予了國家教育考試機構執法權，即賦予了對國家教育考試違規行為的認定與處理權力。“政府行政性業務委外在性質上屬于行政委托，由行政委托制度規范。”[2]從法律性質上看，這是通過部門規章的方式將考試違法行為的認定為不屬于《治安管理處罰法》和《刑法》處置的高考作弊行為的處罰權以行政委托的方式賦予了國家教育考試機構。王天華認為，“公權力行使原則上不能委托給非行政機關組織”[15]。高考作弊的認定與處罰依據《教育法》(2009年修訂)應當屬于教育行政部門的公權力，通過教育部規章的形式賦予國家教育考試機構對考試作弊行為的行政處罰權，解決了職權法律形式的合法性問題，但從行政處罰的實質性要求來看，《國家教育考試違規處理辦法》作為高考作弊行為的處罰依據其法源層次較低。2015年《教育法》將原第七十九條修改為七十九條、八十條和八十一條，內容根據實踐中運行的狀況作了較為合理的調整。首先，《教育法》(2015年修訂)第七十九條直接賦予了國家考試機構必要的考場執法權，以及取消考試資格或者考試成績的處罰權，同時將限考的處罰權賦予了教育行政部門。從法律性質上看，國家教育考試機構以法律授權的方式獲得了高考作弊行為的執法權和一定的處罰權，極大提高了該組織的法律地位，這與執法實務中反饋回來的立法需求也較為匹配。其次，從法律層面設置了“限考”這一處罰方式，解決了限考由教育部部門規章設置的合法性危機，并將屬于行政處罰范疇的“限考”權力配置給教育行政部門。再次，與《治安管理處罰法》進行了有效銜接，明確了公安機關對國家教育考試中違反治安管理的行為具有處罰權。最后，從附屬刑法角度增加了與《刑法》的銜接條款，使構成犯罪的主要違法行為從形式上與《刑法修正案(九)》形成了統一。

國家教育考試機構執法性質從行政委托轉換為法律授權后具有不同的法律效果。就法律效力而言，行政委托制度下國家教育考試機構對高考作弊者的處理，其法律后果歸于教育行政機關，其法律意義有二：其一，被處罰或處分者對處理結果不服的，應當依法向教育行政機關申訴、復議，或者以教育行政機關為被告向法院提起行政訴訟；其二，高考作弊涉嫌妨害社會管理秩序罪以及其他罪的，教育行政執法部門負有加強與公安機關的執法銜接和協作，并按照《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》向公安機關移送案件的職責。作為高考的具體實施機關，國家教育考試機構依法批準設立可以執行相關的行政任務，由于涉及高考作弊的認定與處罰，需要具備組織法上的行政處分地位與職權才可以進行相應的行政執法工作。國家教育考試機構的法律地位經由《教育法》的修訂得到了提高，依法得到了部分行政處分的權力，包括維持高考正常舉行所需要的必要的強制性權力、對國家教育考試中的作弊行為進行認定的權力、具有行政處罰性質的“取消考試資格或者考試成績”等權限。從實際運行情況來看，國家教育考試機構的組織機構建設與高考作弊的認定處罰職能之間在組織法上存在一定的裂隙。國家教育考試機構一般分國家級、省級、地市級和縣區級四級，“各省各級教育考試機構的組織性質和經費來源各不相同，有的是獨立的事業單位，有的是國務院單位，有的是全額撥款，有的則自收自支”[16]。當前的國家教育考試機構尤其是市縣層級的考試機構，從其經費來源與執法力量配備等必要的物質與人力條件上看，當前的行政執法條件與高考作弊認定和處罰這一行政任務的實現之間尚有一定距離。

(三)程序法安排：執法程序需要進一步規范

按照行政的分類，高考的組織和實施兼具服務行政與秩序行政的特點。常態下高考的組織與考務管理屬于公共行政范疇的服務行政，而高考作弊行為的認定與處罰則屬于國家行政范疇的秩序行政，相較于前者，后者具有“通過限制公民的權利、自由或對其施加義務、負擔達到維護公共秩序和安全目的”[17]的行為特征。因此，其行為的組織實施需要受到較為嚴苛的程序要求、證據規則的約束以及與處罰類型相配套的法源要求。

從當前教育行政執法與刑事司法制度的實務運行狀況來看，有關高考作弊的處置在制度上還存在一些問題。教育行政機關與國家教育考試機構需要對高考作弊行為的認定及處罰程序進一步完善，重點包括依法確定執法主體的資格條件、確定高考作弊行為處罰的證據標準，以及建立國家教育考試機構與教育行政機關之間的執法協作程序。首先，高考作弊行為的認定是由監考員或者考場巡視員、督考員通過確認考生違規記錄予以實現的，但在實踐中，具體實施的人員往往是學校教師或者國家教育考試機構的工作人員，絕大部分人員是沒有行政執法資格證的。高考作弊的行政執法具有其特殊性，可以根據實際情況逐漸推行與實施高考行政執法資格制度，逐步建立與高考規模和執法要求相適應的執法主體制度。其次，高考作弊的處罰屬于損益性行為，在違法證據的收集、審查與證明等方面有著較為嚴苛的標準。“行政主體在當場行政處罰程序中，利用證據對案件事實或爭議事實加以證明要達到怎樣的程度，從而使得當行政主體的當場行政處罰決定被訴至法院時，可以使法官的認識達到證明狀態。”[18]因此，需要依據《行政處罰法》與《刑事訴訟法》的要求建立全國統一的執法證據標準，對證據的發現、固定以及證據效力的問題進行規范，使執法主體對違法案件的查處受到行政處罰或者刑事證據規則的有效約束。再次，教育行政執法與刑事司法之間的銜接機制有待完善。完善與健全行政執法和刑事司法銜接機制是落實《關于全面深化改革若干重大問題的決定》《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》《法治政府建設實施綱要(2015—2020年)》等系列文件的重要改革舉措。在教育行政執法領域，高考作弊處罰環節的規范對行政執法與刑事司法銜接機制的建立有著較為迫切的制度需求。對于涉嫌犯罪的高考作弊行為，教育行政機關可以依據《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》向公安機關移送涉嫌犯罪案件。對于涉及刑事犯罪的案件，還需要規范移送程序，完善案件移送機制。對于因為腐敗問題引發的高考作弊案件，則需要監察機關的介入，依據《憲法修正案》“監察機關辦理職務違法和職務犯罪案件，應當與審判機關、檢察機關、執法部門互相配合，互相制約”。但目前對引發高考作弊的腐敗案件如何進行監察，在程序上如何與考試承辦機構、教育行政部門、公安機關、檢察機關進行協調均需要進一步細化與規范。

三、現行高考作弊相關立法的完善空間

憲法修正與監察法實施之后，高考作弊行為的法律處置深層次涉及行政權、監察權與司法權等不同性質的權力在高考秩序領域的配置、教育行政機關與國家教育考試機構之間的分工、考試行政執法的保障等復雜問題。立足于法律適用與高考作弊執法實務，構建在刑事部門法與行政部門法之間的橫向立法協調，與教育法規范之間的縱向立法協調，建立行政執法、監察與刑事司法協作制度，以及在《刑法》中考試作弊主體認定及共同犯罪行為的定罪量刑等制度與規則方面依然存在商榷與完善的空間。

(一)橫向立法協調：注重刑事部門法與教育法之間的立法協調

立法協調是“立法機關在立法過程中針對不同的立法方案選擇、職權與職責的配置、權利與義務的配置過程中出現的矛盾或不同意見所作的調適”[19]。我國高考公平與考試秩序的法益保護主要是通過行政法與刑法兩個部門法確定的。部門法之間的立法協調對提升有關制度安排與規則的質量尤為關鍵,我國現行有關考試的法律尚未形成一套完備的體系，在立法的過程中立法協調機制還有待進一步加強。行政法與刑法的協調屬于同位階法律的橫向協調，按照《立法法》的規定，橫向法規之間應當盡量避免不一致，基本要求是立法內容相互印證并存在一致性。刑法保障法的角色決定了其必須與隸屬于行政法部門的教育法做好充分的立法協調。

從規制手段與法律責任的梯度設置上看，在高考作弊處罰領域，刑法需要體現出保障法的功能。“刑法與其說是一種特別的法律，還不如說是對其他各種法律的認可。”[20]在教育領域中，刑法保障法的功能應當體現為對教育法律的認可，需要從國家教育考試安全的整體觀出發，考慮刑法與教育類法律的銜接配套，其關鍵是對教育領域中附屬刑法的立法方式進行改進。附屬刑法是一種“‘散在型刑事立法方式’，這種立法方式又可分為依附性與獨立性兩種”[21]。教育法律中有關考試作弊的刑事法律責任條款在立法技術上采用的是“構成犯罪的，依法追究刑事責任”這一較為保守的立法方式，性質上屬于依附性附屬刑法，因此立法條款所作的規定相對粗疏。可以考慮在未來教育立法的過程中，涉及考試作弊的刑事法律責任的部分采用“獨立的散在型立法方式”，即采取在“行政法規中設置具有獨立罪名和法定型的刑法規范”[22-27]的方法。首先，從實體法安排的角度看，需要做好行政法中刑法附屬條款與刑法條文的有效銜接，在教育法中對國家教育考試的作弊應當承擔的行政法律責任進行確定，即對剝奪考試資格、取消考試成績、限考、沒收違法所得、罰款、行政拘留、處分等形式的行政法律責任進一步具體化與類型化，明確行政法律責任的適用規則，以及在特定情況下同時適用國家教育考試作弊條款的基本要求。其次，注意《教育法》與《行政處罰法》在適用時的銜接，如從類型上看，剝奪考試資格、取消考試成績和限考應當屬于《行政處罰法》(2009修訂)第八條第七款所列舉的“法律、行政法規規定的其他行政處罰”。按照處罰法定原則的要求，需要“設定處罰的權力是法定的，決定處罰的依據是法定的，實施處罰的主體是法定的，實施處罰的程序是法定的”[28]。做出限考決定的有權主體是教育行政部門，其在履行《教育法》賦予的處罰職責的同時，還需要遵循《行政處罰法》的要求對作弊者做出限考決定。再次，注意與黨規、黨紀的銜接。如依據2018年中共中央印發的修訂后的《中國共產黨紀律處分條例》第二十七條的規定，如果在高考實施過程中有黨員存在“貪污賄賂、濫用職權、玩忽職守、權力尋租、利益輸送、徇私舞弊、浪費國家資財等違反法律涉嫌犯罪行為的，應當給予撤銷黨內職務、留黨察看或者開除黨籍處分”。

(二)縱向立法協調：根據《教育法》的修改加強配套立法與修法

縱向立法協調是同一領域內不同效力層級之間的法源在內容與立法技術上的協調一致。立法是一項復雜而精密的系統性工作，《教育法》對國家教育考試中的作弊法律處置內容進行修正之后，與之配套的行政法規如《國家教育考試條例》則需要盡快出臺，正在適用的部門規章層級的《國家教育考試違規處理辦法》也需要盡快進行配套修改。根據縱向立法協調的特點，需要在立法或者修法中貫徹“不抵觸”以及“避免規則抄襲”兩大基本原則。

《國家教育考試條例》是未來兩年國家教育考試立法的重點[注]根據教育部的規劃，將推進專門的國家教育考試方面的立法工作，在2～3年的時間內完成《國家教育考試條例》的立法工作。。作為《教育法》的下位法，“不抵觸”原則是《國家教育考試條例》在與上位法銜接時的基本要求。“抵觸是縱向法規之間的不一致，并且是導致無效的不一致。”[29]除此之外，下位法的制定還應當盡量避免規則重復，其主要內容應當以行政法規的形式確定國家教育考試的基本類型。國家教育考試概念采用的是以立法的方式授權國務院教育行政部門確定種類，但這種立法授權在現在較高標準的法治要求下是否能夠符合對高考作弊行為定罪量刑的立法要求，也是值得推敲的。從立法的嚴謹性角度考量，用《國家教育考試違規處理辦法》規定國家教育考試的內涵與種類，其法源層級還是低了，與《刑法修正案(九)》中所規定的“法律規定的國家考試”的內涵尚不配套。此外，應當盡快修訂《國家教育考試違規處理辦法》，在修訂的過程中，早期的違規行為被區分為“違紀”9種和“作弊”14種，2012年增加了種類。新時期《國家教育考試違規處理辦法》修訂的主要任務是根據《教育法》與《刑法修正案(九)》的規定對作弊的種類進行統一，上位法在法律責任中作出過規定的，沒有必要再作重復規定。

建立行政裁量基準制度是配套立法的重點工作，其主要解決法律適用過程中對不確定法律概念的理解與細化具體的執法程序，以期較好地規范行政自由裁量權的行使。“法律概念之功能，在于規范其所存在之社會行為。”[30]“組織作弊”“擾亂考試秩序”“考場秩序混亂”這類立法中采用的不確定法律概念如果沒有配套立法的細化與解釋，會影響執法的標準，降低執法的質量。高考作弊的認定與處罰具有行政性，從行政委托制度轉向法律授權制度使國家教育考試機構的執法身份與執法要求都發生了改變。為了規范涉及高考作弊行政處罰的自由裁量權，有必要在《國家教育考試違規處理辦法》或者《國家教育考試條例》中建立全國統一的考試行政執法裁量基準制度。可以依據《行政處罰法》和《教育行政處罰暫行實施辦法》的規定，結合國家教育考試行政執法的特殊要求和工作實際，盡快制定《國家教育考試行政處罰裁量基準》。

(三)行政執法、監察與司法協調：建立教育行政執法、監察與刑事司法相互協調機制

第一，進一步明確行政法律責任與刑事法律責任的界限。目前，對高考作弊行為是需要承擔行政責任還是刑事責任，主要依據幾類作弊行為所造成的危害結果進行判定。雖然危害結果并不是高考作弊構成犯罪的必要條件，但卻是由行政法律責任向刑事法律責任轉變必須考慮的指標。從本質上看，“社會危害性是犯罪的本質屬性，但社會危害性是由多種因素反映出來的，危害結果只是反映社會危害性的一個因素”[31]。五類要素是判斷高考作弊違法性的基本要素，五類要素中不同的內容交叉作用讓高考作弊行為的認定呈現較為復雜的狀況，高考作弊行為本身的構成要素基于量的不同而產生質的變化，從而決定了其行為本身是否納入法律調整的范圍、是具有行政違法還是刑事違法的屬性。明晰高考作弊行為在不同階段、不同狀態、不同影響因素的共同作用下的處罰規則是非常重要和緊迫的任務。

第二，分階段確定不同的執法協作原則。行政執法與刑事司法的協調，學界一些學者認為應當適用刑事優先原則。刑事優先原則是指“針對同一不法行為，需要同時予以行政處罰與刑事處罰時，應當優先追究其刑事責任”[32]。對高考作弊行為進行處罰是否適用刑事優先原則還需要商榷。本文認為，高考實施的根基在于秩序和公正，可以根據高考秩序優先的要求，在不同的階段采用不同的追究原則。在高考實施過程中采用“考試秩序優先，行政與刑事同步協調”原則，即在高考過程中，如果發現作弊行為，首先需要維護考試秩序，國家教育考試機構、教育行政機關與刑事偵查機關在盡量不影響高考正常進行的情況下，先由最適格機關或者機構調查與固定證據，然后由國家教育考試機構或者行政執法機關針對涉嫌犯罪行為決定是否移送司法程序，但不停止行政調查及處罰。對于高考開考前或者開考后發現的涉嫌犯罪的作弊行為，采用“有限的刑事優先原則”，即能夠由公安機關直接偵查處理的高考作弊行為先認定刑事責任，再由國家教育考試機構和教育行政機關對犯罪人員實施行政處罰；對于國家教育考試機構發現的作弊行為，如通過“雷同試卷”線索發現的作弊行為，可以由國家教育考試機構和教育行政機關進行認定與處罰，必要時請公安機關協助偵查，待行政處罰的法律效力固化之后，再將涉嫌犯罪的部分交由公安司法機關處置。對于行政處罰階段認定的事實與證據，在刑事訴訟階段可以作為證據使用。馬懷德認為，“盡管監察委員會辦理案件不適用《刑事訴訟法》，但處理好監察委員會與公安機關、檢察機關之間的關系尤為重要，國家監察立法也必須從制度設計上保證各個機關之間有協調配合、相互制約的機制”[33]。因此，可以考慮在起草的《國家教育考試條例》中增設相關程序性內容，對復雜的高考作弊案件，同時涉及多個執法機構、公安部門以及監察部門的，需要明確案件查辦過程中的職能管轄權限,對高考作弊案件的管轄應符合高考實施的規律；對涉及高考腐敗的作弊案件，可以在監察立案的基礎上，以監察部門為主、公安部門為輔進行查辦，以便于與司法程序對接。

第三，在制度構建層面，為在國家教育考試違法犯罪處理過程中建立起教育行政執法與刑事司法相互協調的機制。具體需要建立下列制度：(1)建立聯動執法聯席會議制度。教育行政部門、國家教育考試機構、公安機關、監察部門應當建立和完善考試違法犯罪案件銜接工作機制，建立聯動執法聯席會議制度，必要時邀請人民檢察院等相關部門共同參加。(2)建立聯動執法聯絡員制度。(3)建立重大案件會商、督辦機制。(4)建立緊急案件聯合調查機制等。從法源層面上看，部門規章即可以承載上述相關內容，因而需要盡快出臺《加強國家教育考試違法犯罪案件行政執法、監察與刑事司法銜接工作》的規定，該規定應當以程序性與工作機制內容為主，可以通過國務院教育行政部門與公安行政部門聯合發文的形式發布。

(四)部門法的完善：完善刑事法律相關條款

《刑法修正案(九)》解決了之前考試作弊刑法處置方面的司法爭議，但過度嚴苛的犯罪構成要件以及輕刑化，對考試安全保障和考試公平本身可能會帶來一定的負面影響。根據《治安處罰法》給予罰款或拘留，作弊團伙違法成本很低。考慮到刑事法網的密度及法律責任的內在協調性，可以從考試作弊的主體、共同犯罪的行為處置兩個方面進行完善。

一方面，可以將幫助考生聯系“能夠提供作弊幫助”的組織或者個人依法納入法律規制的范圍。從既有的案例統計來看，由于參加高考的考生絕大部分并不具備考試作弊犯罪的基本條件，高考中大量存在嚴重作弊行為的考生父母或者其他親屬，甚至是有些教師和學校聯系并參與了“為作弊提供幫助或者便利，或者有其他嚴重擾亂考試秩序行為”。《刑法修正案(九)》對參與考試作弊的考生以及監護人未設置較為明確的刑事責任，尤其是幫助考生聯絡作弊組織的監護人或者相關人員，是否納入“幫助犯”的范疇從現有法規中難以確定。沒有買賣就沒有組織作弊，不從根本上鏟除考試作弊的“需求”，僅僅打擊考試作弊的幫助犯，難以從根本上遏制高考作弊行為。“幫助組織考試作弊應是一個獨立罪名，幫助組織作弊的行為不屬于組織考試作弊罪的共同犯罪。”[34]本文認為，對考生的監護人或其他相關人員，通過金錢或其他手段尋求高考作弊幫助的，性質上也屬于“為作弊提供幫助或者便利”的違法行為，只是屬于不同的違法環節而已。因此，在司法適用的過程中，建議將聯絡參與考試作弊的行為人也納入刑法規制的范圍。

另一方面，需要進一步明確高考作弊涉嫌共同犯罪的處理規則。在構成犯罪的情形下，高考作弊犯罪多存在共同犯罪形態，高考作弊過程中的組織者、為作弊提供幫助或者便利者以及在考場中具體實施作弊行為的考生實際上是一個共同犯罪集體。考生利用作弊器材或者在他人提供便利的情況下實施高考作弊是不適用前兩款罪名的，但究竟是按照犯罪處理，還是運用共同犯罪的原理處理，抑或按照侵害其他類法益的方式如非法獲取國家秘密罪，非法使用竊聽竊照器材罪進行處置，從《刑法》中其實無法推斷出。若只是對第二款中“為作弊提供幫助或者便利”的行為者進行刑事處罰，而不處罰有共同犯罪行為的作弊考生，從刑法理論上看，是否與共同犯罪規定的有沖突，還需要進一步論證并通過法律解釋的方式進行明確，否則容易給進入刑事司法程序的案件處理帶來困擾。從年齡上看，一些有高考作弊行為的考生還屬于未成年人，對參與或者實施高考作弊的未成年人進行定罪與處罰是較為棘手的現實問題。將具有學生身份的未成年人納入可能的犯罪群體之中，刑法是非常謹慎的。依據《未成年人保護法》第五十四條第一款的規定，“對違法犯罪的未成年人，實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則”。因此，“對違法犯罪的未成年人，應當依法從輕、減輕或者免除處罰”。但是，《未成年人保護法》并不是保護未成年人犯罪的法，在高考中實施作弊并涉嫌犯罪的未成年人考生，并不能因為《未成年人保護法》的規定而免于刑事處分，只是要求司法機關非常謹慎地對待未成年人犯罪的量刑問題。

四、結 語

高考史與科舉史類似，“是力求公平取士的精巧用心與力圖投機取巧的作弊行為斗智斗勇所寫就的歷史”[35]。將高考作弊納入法律調整的范圍，需要經過法律性質的立法確認、確定法益保護的范圍并對保護的法價值進行排序、明確執法主體與職責和規定違法的法律責任這4個密不可分的基本環節。高考安全本質上體現為一種綜合的秩序要求，核心是考試秩序。《刑法修正案(九)》對國家考試中的作弊行為犯罪化的態度是“適度犯罪化”，《教育法》的相關條款修改與其是基本對應的，這將大大增強對高考公平與秩序的法治保障。2018年《憲法修正案》以及《監察法》頒布實施之后，高考作弊行為的法律處置進入新的時期，監察立法對執法主體的職權的合理配置，執法程序的規范，行政、監察及司法的銜接，以及法律責任等均有重要影響。整體而言，我國需要從立法層面在國家教育考試領域構建刑事部門法與行政部門法之間的橫向立法協調，與教育法規范之間的縱向立法協調，建立行政執法、監察與刑事司法協作制度，細化刑法中有關高考作弊主體的認定及共同犯罪行為的定罪量刑規則，從而完善考試立法，規范考試執法、監察與司法的相關制度。