中美貿易爭端中的焦點法律問題評析

管健

自特朗普政府上臺以來，美國的單邊主義傾向日趨嚴重，先后退出了《巴黎氣候變化協定》、教科文組織、伊朗核協議等國際組織和國際協定。在國際貿易領域，除了退出已經簽字的《跨太平洋伙伴關系協定》（Trans-Pacific Partnership Agreement，TPP協定）外，最典型的單邊主義表現就是不斷加大貿易執法的力度，并且已經或有可能即將采取一系列單邊措施，從而引發了中美之間的貿易爭端。

一、WTO禁止單邊措施的原則與例外

單邊措施在WTO協定中并沒有明確的定義。廣義的單邊措施可以定義為WTO成員依據其國內法或者依WTO協定所采取的對WTO涵蓋協定的實施產生影響的措施。禁止單邊措施是WTO的一項基本原則，但是單邊措施并不必然違反WTO義務，實際上，在WTO協定中有許多WTO成員采取單邊措施的例外情形。

（一）不得采取單邊措施的原則

不得采取單邊措施是WTO的一項基本原則。具體體現在《關于爭端解決規則與程序的諒解》（下稱DSU）第23條。它規定未經WTO爭端解決程序，成員不得對違反義務已經發生、利益已喪失或減損或適用協定任何目標的實現已受到妨礙作出決定。

在歐共體訴美國301條款案中，專家組對DSU第23條作出解釋，認為首先，根據條款通常含義，DSU第23.1條禁止WTO成員在DSU程序未用盡之前單方面確定不一致的行為。因此，在DSU程序尚未用盡的情況下，美國的單方面決定權將對其他WTO成員造成危險，而這種危險正是DSU第23條所要消除的。①Panel Report,United States-Sections 301-310 of the Trade Act of 1974,paras.7.59-61.其次，根據善意解釋規則，專家組認為一方保留自由裁量權以實施其承諾不做的行為（即單方面確定不一致的行為），不符合善意解釋的要求。②Ibid.,paras.7.67-68.再次，專家組認為與解釋第23條相關的條約目的是“在國內和全球市場上創設有助于個人經濟活動的市場條件，并提供一個安全、可預見的多邊貿易體制”。③Ibid.,para.7.71.如果某一法律允許政府實施與DSU相悖的單邊措施，這將對其他WTO成員和市場本身“造成持續的威脅并產生一種損害嚴重的‘寒蟬效應’”，個體經濟參與者也可能受其威脅而不敢繼續從事相關產品貿易。④Ibid.,para.7.88.最后，聯系上下文來看，WTO有效的爭端解決體制是烏拉圭回合協議中的重要成就，而DSU第23條規定的這項義務（禁止單方面作出決定），“用意在于向WTO成員、經濟市場和個體經濟參與者保證：不會在WTO權利和義務方面出現單方面的決定”。⑤Ibid.,paras.7.94-95.

實際上，《關稅與貿易總協定》1994（下稱GATT1994）第23條，《服務貿易總協定》（下稱GATS）第23條和《與貿易有關的知識產權協定》（下稱TRIPS）第64條都有關于WTO成員如何救濟其WTO協定下權益的規定。比如，GATT 1994第23條規定，針對成員的利益喪失或減損或適用協定任何目標的實現受到妨礙的情形，成員可以援引DSU提起違反之訴（violation complaint）、非違反之訴（non-violation complaint）和情勢之訴（situation complaint）。值得注意的是，與違反之訴不同，非違反之訴和情勢之訴并不要求一成員存在違反WTO義務的行為，只要構成了利益喪失或減損或適用協定任何目標的實現受到妨礙的情形即可。

換個角度來說，“非違反之訴”和“情勢之訴”實際上已經在很大程度上給WTO成員提供了一個解決WTO協定紀律約束不足的問題。即，針對一WTO成員實施的并不受WTO規則約束的行為，如果該行為給另一成員的利益造成喪失和減損，或妨礙了適用協定目標的實現，該受影響的WTO成員可以提起非違反之訴或情勢之訴，而不是采取單邊措施。

另外，GATT1994第23條中的“非違反之訴”和“情勢之訴”并不適用于TRIPS項下的爭端解決。①參見TRIPS協定第23條第2款，2017年部長級會議協商一致，再次延期適用該條款。也就是說，針對TRIPS協定，WTO在單邊措施上的紀律更加嚴格，即使一WTO成員實施的并不受TRIPS規則約束的行為給另一成員的利益造成喪失和減損，或妨礙了TRIPS目標的實現，該受影響的WTO成員甚至連提起非違反之訴或情勢之訴的權利都沒有，更不用說采取單邊措施。

（二）WTO協定中允許單邊措施的例外

在符合WTO協定相關條款規定的前提下，WTO成員也有權利采取單邊措施，以維護其在WTO協定下的正當權益。

比如貿易救濟措施。具體見于GATT1994第6條與《反傾銷協定》，GATT 1994第16條與《補貼與反補貼協定》，以及GATT1994第19條、《保障措施協定》和GATS第10條。在符合相關法律規定的前提下，WTO成員可以發起貿易救濟調查，并采取反傾銷、反補貼措施和保障措施。再比如，貿易壁壘措施。在WTO貨物貿易協定下有關于《技術貿易壁壘協定》和《實施衛生與植物衛生措施協定》。

另外，還有關于保障國際收支例外的規定，主要體現在GATT1994第12條和第18條B節，關于1994年關稅與貿易總協定國際收支條款的諒解和GATS第12條。以后者為例，當成員國際收支嚴重不平衡時，可依據GATS第12條暫停履行世界貿易組織協定的義務，或實施可能與之義務不符的措施。

WTO中的一般例外通常也是WTO成員采取單邊措施的理由，主要規定在GATT1994第20條、GATS第14條、TRIPS第8條。一般例外條款是WTO爭端解決程序中經常被援引并廣為討論的條款，一般例外分為兩個部分，援引一般例外必須符合兩步審查法（two-tier test）：第一，要符合其一般例外項下被援引條款的具體情形；第二，實施的措施不得構成序言的“武斷的或不正當的歧視，或者形成對國家貿易的變相限制”。②Appellate Body Report,US-Gasoline,WT/DS2/AB/R，29 April 1996,p.22.該規定一方面肯定了成員保護特定目的的權利，另一方面也避免了對多邊貿易規則的宗旨的破壞。

最后是安全例外，主要規定在GATT1994第21條、GATS第14條之二。與一般例外不同，安全例外的先例極少且從未被成功援引過，WTO爭端解決機構沒有對第21條進行過解釋和適用。由于沒有序言的條件限制，加上用語本身的模糊性和牽涉到政治利益問題，有關安全例外的適用條件問題仍處于爭議之中，特別是GATT1994第21條(b)款寫明不得“阻止任何締約方采取其認為對保護其基本國家安全利益所必需的任何行動”，而目前關于“其認為……所必需的”、“基本國家安全利益” GATT1994并沒有明確的標準或界定。

二、中美貿易爭端中的單邊措施和訴訟

（一）美國的單邊貿易執法行動

近年來，特別是特朗普2017年1月就任總統以來，美國對華貿易執法力度不斷加強。雖然特朗普總統并沒有按照其競選時的承諾將中國宣布為匯率操控國家，但是在其他方面，美國貿易執法動作頻繁，甚至不惜重拾單邊主義的貿易執法手段。

2017年以來，美國依據其關稅法第701條和第731條連續對華發起了21起反傾銷和反補貼調查，包括美國商務部在時隔超過25年后，于2017年11月28日宣布首次“主動”對輸美的普通合金鋁卷產品發起反傾銷與反補貼調查。①《美國26年來首次主動出擊：中美貿易戰即將打響？》，http://www.sohu.com/a/208064243_150971，2018年5月10日訪問。另外，在2017年3月立案調查的美國對華鋁箔產品的反傾銷案中，美國商務部于10月31日發布備忘錄認定中國是一個非市場經濟國家，因此將在對中國產品的反傾銷調查中繼續使用替代國方法。②United States Department of Commerce,China’s Status as a Non-Market Economy,26 October 2017,https://enforcement.trade.gov/download/prc-nme-status/prc-nme-review-final-103017.pdf,visited on 15 May 2018.

此外，2017年5月和6月，美國先后對洗衣機和光伏產品發起201調查，即保障措施調查。2018年1月，特朗普簽署命令對洗衣機和光產品采取保障措施，在洗衣機方面的舉措是，第一年將對前120萬臺進口洗衣機征收20%關稅，稅率在第二年和第三年遞減為18%和16%；對超過這一額度的進口洗衣機，第一年將征收50%關稅，稅率在第二年和第三年遞減為45%和40%。而在光伏電池及組件方面，美國將設定2.5吉瓦的免稅配額，對超過此配額的進口產品第一年將征收30%關稅，稅率在此后3年遞減為25%、20%、15%。雖然201調查是全球性保障措施，不區分國別，但美國是中國洗衣機和光伏產品的重要出口目的地，因此該措施對中國的影響也非常大。③Investigations under Section 201 of the Trade Act of 1974,https://www.usitc.gov/trade_remedy/publications/safeguard_pubs.htm,visited on 30 March 2018.

2017年美國發起的337調查中，涉及中國企業的案件多達22起，與2016年相比幾乎翻了一番。實際上，在2016年4月美國鋼鐵公司向美國國際貿易委員會提出的337調查申請中所涉及的事項已經完全超出了傳統的337調查所涉及的專利侵權行為。在該調查中，申請人提出的指控共有3項：第一，合謀定價，并操控產量和出口數量。第二，侵占和非法使用美國鋼鐵公司的商業秘密。第三，使用虛假原產地和生產商標識。①Carbon and Alloy Steel Products,https://pubapps2.usitc.gov/337external/3673,visited on 15 May 2018.

除了美國傳統使用最多的貿易救濟措施和337調查以外，特朗普總統就職后甚至搬出其他一些美國近年來甚至近二三十年來很少使用的調查手段。比如2017年4月20日和27日，特朗普向美國商務部發出“總統備忘錄”，要求商務部依據《1962年貿易擴大法》（Trade Expansion Act of 1962）第232節規定，調查進口鋼鐵產品和鋁產品對美國國家安全造成的影響。②Section 232 Investigation on the Effect of Imports of Steel on U.S.National Security,https://www.commerce.gov/page/section-232-investigation-effect-imports-steel-us-nationalsecurity#pressrelease,visited on 30 March 2018.2018年3月8日，美國總統特朗普簽署公告擬以損害國家安全為由對除來自加拿大和墨西哥以外的鋼鐵和鋁產品分別征收25%和10%的附加關稅。③PresidentialProclamationon AdjustingImportsof Aluminum intotheUnited States,https://www.whitehouse.gov/presidential-actions/presidential-proclamation-adjusting-impor ts-aluminum-united-states/?from=timeline,see also Presidential Proclamation on Adjusting Imports of Steel into the United States,https://www.whitehouse.gov/presidential-actions/presidential-proclamation-adjusting-imports-steel-united-states/,visited on 30 March 2018.

另外，2017年8月18日，美國貿易代表發布立案公告，決定根據《1974年貿易法》第302(b)(1)(A)節自主對中國發起301調查。本次調查將決定中國政府在技術轉讓、知識產權和創新方面的法律、政策和做法是否存在不合理或歧視性并對美國商業造成阻礙和限制，即是否屬于第301節(b)(1)項下可采取行動的行為。④Initiation of Section 301 Investigation;Hearing;and Request for Public Comments:China’s Acts,Policies,and Practices Related to Technology Transfer,Intellectual Property,and Innovation,https://ustr.gov/sites/default/files/enforcement/301Investigations/FRN%20China301.pdf,visited on 30 March 2018.2018年3月23日，美國發布301調查報告，認定中國在四個方面存在歧視或不合理行為；⑤Findings of the Investigation into China’s Acts,Policies,and Practices Related to Technology Transfer,Intellectual Property,and Innovation Under Section 301 of the Trade Actof1974,https://ustr.gov/sites/default/files/Section%20301%20FINAL.PDF,visited on 30 March 2018.2018年4月3日，美國發布擬對中國電子、電信、家具和玩具等近百種達500億美元的產品加征關稅的清單，并邀請利害關系方進行評議。①Notice of Determination and Request for Public Comment Concerning Proposed Determination of Action Pursuant to Section 301:China’s Acts,Policies,and Practices Related to Technology Transfer,Intellectual Property,and Innovation,https://ustr.gov/sites/default/files/files/Press/Releases/Section%20301%20Tariffs%20Public%20Hearing.pdf,visited on 30 March 2018.

最后，2018年4月16日晚，美國商務部發布公告稱，美國政府在未來7年內禁止中興通訊向美國企業購買敏感產品。②Order Activating Suspended Denial Order Relating to Zhongxing Telecommunications Equipment Corporation and ZTE Kangxun Telecommunications Ltd.,https://www.commerce.gov/sites/commerce.gov/files/zte_denial_order.pdf,visited on 15 May 2018.中興通訊發布消息稱，由于美國政府的貿易禁令，公司將可能停止“主要經營活動”。

（二）中國的單邊反制和疑似反制措施

針對美國連續不斷的單邊措施，中國政府也采取了一些相應的反制措施。2018年2月4日，中國政府對來自美國的高粱發起了反傾銷和反補貼調查。③商務部關于對原產于美國的進口高粱進行反傾銷立案調查的公告，http://cacs.mofcom.gov.cn/cacs/newcommon/details.aspx?navid=A05&articleId=152608，2018年 5月 10日訪問。商務部關于對原產于美國的進口高粱進行反補貼立案調查的公告，http://cacs.mofcom.gov.cn/cacs/newcommon/details.aspx?navid=A05&articleId=152607，2018年5月10日訪問。2018年4月17日，中國商務部發布反傾銷初裁公告，對來自美國的高粱征收178.6%的臨時反傾銷稅。④商務部關于對原產于美國的進口高粱反傾銷調查初步裁定的公告，http://cacs.mofcom.gov.cn/cacs/newcommon/details.aspx?articleid=153845，2018年5月10日訪問。隨著中美之間就貿易爭端展開談判，中國以“公共利益”為由中止了該調查。

針對美國進口鋼鐵和鋁的232措施，2018年3月23日，商務部發布了中止減讓產品清單，并征求公眾意見。國務院關稅稅則委員會決定自2018年4月2日起對自美進口的128項產品，主要是農產品，加征15%或25%的關稅。中方認為，美方對進口鋼鐵和鋁產品采取232措施，濫用世貿組織“安全例外”條款，實質上構成保障措施，而且其措施僅針對少數國家，嚴重違反了作為多邊貿易體制基石的非歧視原則，嚴重侵犯中方利益。2018年3月26日，中方根據《保障措施協定》在世貿組織向美方提出貿易補償磋商請求，美方拒絕答復。鑒于雙方沒有達成一致的可能，3月29日，中方向世貿組織通報了中止減讓清單，決定對自美進口部分產品加征關稅，以平衡美方232措施對中方造成的利益損失。①商務部回應中國決定對部分自美進口產品加征關稅，https://mp.weixin.qq.com/s/Jpv_7rqQRMAslH4yAV3PRQ，2018年5月10日訪問。

針對美國可能采取的301關稅措施，商務部于2018年4月4日發布公告，依據《中華人民共和國對外貿易法》等法律法規和國際法基本原則，擬對原產于美國的大豆等農產品、汽車、化工品、飛機等進口商品對等采取加征關稅措施，稅率為25%，涉及2017年中國自美國進口金額約500億美元。最終措施及生效時間將另行公告。②中國商務部公布對美國加征關稅商品清單，https://mp.weixin.qq.com/s/shkCAGtRxJJ-lxxLwXVkluQ，2018年5月10日訪問。

此外，據相關網站報道，在中美貿易爭端的大背景下，中國政府也放緩了高通收購恩智浦的反壟斷審查。從而將暫停審核作為中美貿易爭端的一個重要籌碼。③高通收購NXP再次延期創商務部審批時長之最，http://m.elecfans.com/article/663869.html，2018年5月10日訪問。

（三）中國對美國單邊措施提起的訴訟

2018年4月4日，中國依據DSU第4條和GATT1994第22條，就美國建議對機械、電子等多行業的產品征收關稅的措施，請求在WTO爭端解決機制下與美國進行磋商（DS543）。④United States-Tariff Measures on Certain Goods from China,WT/DS543/3.中國認為美國的301措施違反了下列義務：

1.GATT1994第1.1條，因為美國未能將給予來自或運往所有其他成員的相同產品的與進口產品的關稅和費用相關的利益、優待、特權或豁免，立即和無條件地給予中國。

2.GATT1994第2.1（a）和（b）條，因為美國未能給予中國產品不低于GATT1994所附美國有關減讓表和承諾中所列的待遇。

3.DSU第23條，因為美國未能在尋求糾正違反義務情形、糾正其他利益喪失或減損，或尋求糾正妨礙使用協定任何目標實現的情形時，援用并遵守DSU的規則和程序。

2018年4月5日，中國根據DSU第4條，GATT1994第22條及《保障措施協定》第14條，就美國針對進口（選擇性免除了部分成員的）鋼鐵和鋁產品的、包括但不限于額外從價稅的措施，請求在WTO爭端解決機制下與美國政府進行磋商（DS544）。⑤United States-Certain Measures on Steel and Aluminium Products,WT/DS/544/6.中國認為美國的232措施與美國在以下方面的義務不一致：

1.GATT1994第19:1(a)條、第19:2條和《保障措施協定》第2.1、2.2、4.1、4.2、5.1、7、11.1（a）、12.1、12.2、12.3條，因為在實質上構成保障措施的本案措施中，美國未能作出適當的認定，未能對“不可預見的情形”，進口“激增”和“在這種情況下”，并“引起或威脅引起對國內產業的嚴重損害”提供合理和充分的解釋，而且美國也未遵守適當的程序要求，例如通知和磋商程序，美國未能以適當的方式施行措施，例如措施的施行與貨物來源無關，僅施行必要一段時間。

2.GATT1994第2:(a)和(b)條，因為美國對某些鋼鐵和鋁產品征收的進口關稅，超過了作為GATT1994附件的美國承諾減讓的稅率，并且沒有對超過承諾減讓表所承諾關稅部分和所有超過美國在GATT1994當日或當日生效法規在其后實施的稅費部分給予免除。

3.GATT1994第1:1條，因為美國有選擇地對某些源自不同成員的鋼鐵和鋁產品征收額外進口關稅，包括提供豁免或采用替代手段，但未能立即無條件對中國授予任何“利益、優待、特權或豁免”。

4.GATT1994第10:3(a)條，因為美國未能以統一、公正和合理的方式實施措施相關的法令、條例、判決和決定。

三、中美貿易爭端的焦點法律問題

本次中美貿易爭端中，中美雙方爭議的焦點法律問題是美國已經采取的232措施和可能采取的301措施的WTO合規性問題。

（一）美國232措施的定性

就中國訴美國的232措施而言，爭議的核心法律問題是對美國實施的232措施的定性。美國認為其對鋼鐵和鋁產品征收附加關稅是符合GATT1994第21條安全例外的措施，而中國認為該措施本質上構成保障措施，不符合《保障措施協定》的相關規定，并構成一種歧視。

針對中國的磋商請求，美國認為；中國基于《保障措施協定》第14條請求磋商沒有法律依據。因為基于美國法律第232節所征收的關稅并不是保障措施，而是對進口鋼鐵和鋁產品對美國國家安全造成的損害所征收的關稅。美國并沒有基于其1974年貿易法第201節關于保障措施的規定采取行動。另外，美國認為，中國政府依據《保障措施協定》第8.2條針對美國232措施所實施的對等中止減讓行為，并不具備WTO協定項下的法律依據，因為美國232措施并不是保障措施。最后，美國指出，國家安全問題是政治問題，不應受WTO爭端解決機制的審查，而且根據GATT1994第21條的規定，每一WTO成員擁有對其認為保護其基本安全利益所必要的事項作出自主決定的權利。①United States-Certain Measures on Steel and Aluminium Products-Communication from the United States,WT/DS544/2.對于美國的主張，中國認為：美國商務部發布的報告和國防部的數據表明：美國的措施并不是為了國家安全，而是為了保護國內產業的商業利益。因為美國國內產能足以滿足國防需求；232措施僅限制了少量進口；232措施限制的進口鋼鐵并非用于國防用途；美國在談判過程中使用了WTO禁止的自愿出口限制（voluntary export restraint）和配額。中國還指出，中國按照GATT第19條第3款和《保障措施協定》第8條第2款規定進行通報，并中止了實質相等的減讓，是符合WTO規定的行為。

中國在訴美國232措施中的基本法律立場，實際上也得到了印度和歐盟的支持。2018年5月18日和6月1日，印度和歐盟分別通過WTO爭端解決機構就美國實施的232措施提請與美國進行磋商。印度和和歐盟均認為，美國232措施實質上構成了保障措施，違反了美國在GATT1994和《保障措施協定》項下的相關義務。②United States-Certain Measures on Steel and Aluminium Products,.WT/DS547/2.

實際上，中國將美國23 2措施定性為保障措施的主張也可以得到WTO爭端解決機構相關案例的支持。上訴機構在相關案例中曾反復強調，認定某一措施是否服務于其所欲達到的目的時，不能僅看其所宣稱的目的，而應通過客觀審查該措施的“設計與結構”來判斷其真實目的。③Appellate Body Reports,China-Rare Earths,para.5.96.就美國232措施而言，雖然美國宣稱其目的是為保護國家安全，但是從該措施的設計與結構來看，其目的并不是為了達到保護國家安全的目的。并且，該措施本質上是一種變相的保障措施。因為該措施實施的基本邏輯是“進口增加對國內產業造成的嚴重損害”，與實施保障措施的一般法律原則一致。

（二）美國301措施的WTO非合規性

在中國訴美國301措施案中，美國認為：第一，中國的磋商請求并未包含一個正在實施的措施。中國磋商請求中所提出的問題，并不是DSU第4條所規定的“影響任何涵蓋協定在一成員領土內實施的措施”。④United States-Tariff Measures on Certain Goods from China-Communication from the United States,WT/DS543/2.第二，除了美國已經在DS542中起訴的內容外，本次301調查的其他內容并不涉及中國是否違反了WTO協定義務，美國有權對中國這種“破壞WTO體制的、有害的、對貿易構成扭曲的政策采取自保措施”。①Statements by the United States at the Meeting of the WTO Dispute Settlement Body,Geneva,27 March 2018.美國認為，WTO應當允許成員采取措施應對WTO規則之外的不公平和扭曲貿易政策的措施，否則WTO就會失去其可信度。②《中美WTO大使激辯多雙邊關系》，https://mp.weixin.qq.com/s/nvc2u9ZW-mYTqF4sAW4ug4g，2018年5月30日訪問。

對于美國提出的兩個爭議問題，中國沒有回應第一個。針對第二個問題，中國指出：301條款在以往案例中已經被判定為與WTO規則不符，美國總統通過《行政行動聲明》“明確、官方、反復而無條件地”確認301調查的結果建立在爭端解決機構判決的基礎上，才能免于被DSB宣布301條款違反WTO規則。對于單邊措施的合規性，中國認為WTO成員合法的政策自由和單邊主義之間的區別就在于多邊貿易規則；符合多邊貿易規則就是成員方政策自由，而違反多邊貿易規則就是單邊行為。美國若要實現自由的市場準入，應當通過雙邊投資談判，而不是公然脅迫。③《中美WTO大使激辯多雙邊關系》，https://mp.weixin.qq.com/s/nvc2u9ZW-mYTqF4sAW4ug4g，2018年5月30日訪問。

針對美國認為中國磋商請求不符合DSU第4.2條的問題，中國指出：首先，從DSU第4.2條規定的條約用語可以看出，提請磋商的爭議措施應該符合兩個條件：一是已采取措施（measures…taken），二是影響（affecting）任何涵蓋協定適用的措施。其次，關于影響（affecting）一詞的解釋，上訴機構在美國-陸地棉案中同意專家組意見，即“影響”主要是指措施與涵蓋協定相關聯的方式，它通常蘊含著一個措施對某事物的“效果”，并且“影響”一詞用的是現在時，也表示措施的效果必須與這些措施對涵蓋協定適用的當前影響相關聯。④Appellate Body Report,US-Upland Cotton,para.261.最后，WTO成員在基于DSU第4.2條提請磋商的措施方面享有一定的自由裁量權，因為磋商的目的是給予澄清事實和法律問題的機會，縮小爭議范圍，解決WTO成員之間的分歧，因此DSU第4.2條并不先驗地排除特定的措施。⑤Appellate Body Report,US-Upland Cotton,para.263.

基于以上法律解釋，中國訴美國301措施案的磋商請求完全符合DSU第4.2條的規定。首先，雖然美國基于301調查所建議的關稅措施還沒有正式實施，但是中國在磋商請求中所列舉的與301調查相關的所有內容，包括調查報告和征稅建議等已經公告。其次，這種可能發生的加征關稅行為，正在對市場本身造成威脅并產生一種損害嚴重的“寒蟬效應”，個體經濟參與者也可能受其威脅而不敢繼續從事相關產品貿易。最后，對于將哪些措施提請磋商，中國享有自由裁量權，這也是化解中美分歧的重要途徑，雖然與301調查相關的關稅措施還沒有正式實施，但是這并不排除中國可將與301調查相關的其他措施提請磋商。

截至目前，美國沒有援引任何WTO規則來論證301措施的正當性，而是反復強調除已經起訴的措施外，本次對華301調查并不涉及中國是否違反WTO義務的問題，因此本次調查（非關稅措施）并不違反其曾經“明確、官方、反復而無條件地”作出的承諾。《行政行動聲明》承諾的將以遵守WTO協定義務的方式進行301調查，其實僅限于“與違反WTO協定或損害美國在WTO協定下利益所進行的調查”。①Statement of Administrative Action,paras.365-366.因此美國本次對華301調查程序本身，如果不涉及中國在WTO協定下的義務，那么存在不受《行政行動聲明》中相關承諾約束的可能。

雖然美國本次301調查的程序或行為本身可能不受其《行政行動聲明》中相關承諾約束，但這并不意味著美國可以基于非WTO項下的所謂“權利”或“利益”，要求中國履行WTO之外的義務，并有權采取單邊措施損害中國在WTO項下的利益。如果美國建議的關稅措施最終生效，將毫無疑問違反GATT1994第1.1條非歧視待遇、第2.1條關稅減讓的承諾，以及DSU第23條禁止采取單邊報復措施的規定。

當然，美國是否會如此完全置WTO規則于不顧，采取與301調查相關的征稅措施，仍有待觀察。據稱，特朗普政府在考慮援引《國際緊急狀態經濟權力法》(International Emergency Economic Powers Act)實施與301調查相關的關稅措施。②《美對華貿易行動因法律問題陷入僵局》， www.ftchinese.com/story/001076379?from=timeline，2018年5月30日訪問。如果美國真的援引了該法律，那么至少會讓美國政府看起來仍然是在WTO法律框架內行事。因為援引該法律，會讓這一措施回到國家安全例外的法律框架下，特別是GATT1994第21條(b)款(iii)規定的安全例外，從而讓美國301措施在形式上看起來符合WTO規則的要求。不過，無論美國政府如何從法律上去包裝其301措施，都無法掩蓋其貿易保護主義的本質。

（三）中國反制美國301措施的WTO合規性

針對美國可能采取的301措施，中國商務部于2018年4月4日發布公告，依據《中華人民共和國對外貿易法》等法律法規和國際法基本原則，擬對原產于美國的大豆等農產品、汽車、化工品、飛機等進口商品對等采取加征關稅措施，稅率為25%，涉及2017年中國自美國進口金額約500億美元。

在中國報復措施公布后，加拿大《環球郵報》4月5日刊登題為“WTO Rules Are the First Casualty in the China-U.S.Shoving Match”的文章。該文在評論中美貿易糾紛時，不批評美國首先挑起貿易爭端，卻指責中國捍衛自身權益的方式，稱“中國選擇報復的方式完全繞開了WTO爭端解決機制。作為全球最大出口國，中國的行為忽視了WTO這一全球貿易體系的關鍵支柱。”針對這一指責，中國駐加拿大大使館網站于2018年4月7日刊發使館發言人表態。使館發言人指出，公然違反WTO規則的是美國，文章作者不指責違反規則的作惡者，卻指責遵守規則的受害者，這種顛倒是非的做法是不公正的，也是不道德的。美國僅依其國內法對華發起301調查，并提出對中國實施加征關稅、限制投資等措施，本身就不是在WTO框架內采取行動。①《加拿大媒體指責中國繞開WTO報復美國 中使館回應》，www.chinanews.com/gn/2018/04-08/8485174.shtml，2018年5月30日訪問。

如果仔細分析中國商務部2018年4月4日發布公告的用語，特別是“美方這一措施明顯違反了世界貿易組織相關規則，嚴重侵犯中方根據世界貿易組織規則享有的合法權益，威脅中方經濟利益和安全”以及“對于美國違反國際義務對中國造成的緊急情況，為捍衛中方自身合法權益，中國政府依據《中華人民共和國對外貿易法》等法律法規和國際法基本原則……對等采取加征關稅措施”，中國政府在發布這一公告時似乎已經預設了“安全例外”的伏筆。因此，中國針對美國301措施的反制或報復措施是具有WTO法律依據的行為。

（四）國家安全例外的可訴性

GATT1994第21條規定：

“本協定的任何規定不得解釋為:

(a)要求任何締約方提供其認為如披露則會違背其基本安全利益的任何信息；或

(b)阻止任何締約方采取其認為對保護其基本國家安全利益所必需的任何行動；

(i)與裂變和聚變物質或衍生這些物質的物質有關的行動；

(ii)與武器、彈藥和作戰物資的貿易有關的行動,及與此類貿易所運輸的直接或間接供應軍事機關的其他貨物或物資有關的行動；

(iii)在戰時或國際關系中的其他緊急情況下采取的行動；或

(c)阻止任何締約方為履行其在《聯合國憲章》項下的維護國際和平與安全的義務而采取的任何行動。”

從上述條文的字面意思可以看出，(a)款涉及信息披露，(c)款明確指向《聯合國憲章》項下的義務，(b)(i)目明確指向核材料，美國232措施和可能采取的301措施并不屬于以上例外允許的情形。似乎美國可以援引的與232措施相關的安全例外是(b)款(ii)目的后半句，而與301措施相關的安全例外是(b)款的(iii)目。

目前為止，WTO爭端解決機構并沒有對GATT1994第21條進行過解釋與適用。在GATT時期的尼加拉瓜訴美國貿易措施案中，由于設立專家組的職權范圍明確規定“專家組不能審查或裁決美國援引第21條（b）款（iii）目的有效性和動機”①Report of the GATT Panel,United States-Trade Measures Affecting Nicaragua(L/6053),13 October 1986,https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/gatt_e/85embarg.pdf,para.1.4,visited on 30 May 2018.，因此專家組認為其未被授權審查美國援引第21條的正當性。②Ibid.paras.5.1-5.3.在該案中，專家組拒絕對美國援引第21條進行審查，不是因為第21條條約用語本身排除了專家組的審查，或第21條安全例外不受第23條爭端解決的管轄，而是在設立專家組的職權范圍描述中提前排除專家組對安全例外進行審查的權力。因此，如果未來其他WTO成員將美國本次232措施或301措施起訴到WTO爭端解決機構，只要設立專家組的請求中寫明或不明確排除其職權范圍包括第21條，那么專家組就有權對援引第21條安全例外的情形進行審查。

根據《維也納條約法公約》第31條關于條約解釋的基本原則，專家組通常會先從條約用語來解析某一法律問題的法律標準和相關法律要素。要證明一項措施具有第21條(b)款的(ii)或(iii)目的正當性，從條約用語來看，至少要符合以下三個法律要素：

（1）涉案產品直接或間接供應軍事機關[(ii)目后半句]，或國際關系中的其他緊急情況(iii)；

（2）為了保護基本國家安全利益；

（3）其認為……所必需的行動。

就第一個法律要素而言，(ii)目后半句涉及的范圍似乎比較廣泛，鋼鐵和鋁產品可能構成間接供應軍事機關的貨物，應該不會有爭議。(iii)目中關于“國際關系中的其他緊急情況”實際上也是除“戰時”以外的其他概括情況，從條約用語來看，將其解釋成與戰爭相關的情況有一定難度，但是否可以擴大解釋到經濟領域，尚無判例。

關于第二個法律要素，對于什么是“基本國家安全利益”，美國商務部在針對鋼鐵和鋁產品的232調查報告中將其擴大解釋為“對經濟和政府的最低限度運作具有至關重要作用的特定行業的一般安全和福祉”或“美國維持國內生產能力以提供必要物資來維護國家安全的能力”。這種解釋看起與通常所理解的“國家安全”關系不大，但是GATT1994并沒有明確的“基本國家安全利益”標準或界定，因此這種擴大解釋是否符合條約目的和宗旨可能是爭議的焦點。如前文所述，從232措施本身的設計和結構等綜合分析可以發現，該措施的政策目標其實并不是為了保護基本國家安全利益，而是一種變相的貿易保護措施。

關于第三個法律要素中“所必需”（necessary）一詞，WTO專家組和上訴機構在若干爭端中對這一用語進行過解釋，并設立了相應的法律標準，首先，關于necessary的解釋，上訴機構認為，necessary有兩種含義：一種是“indispensable”，另一種是"making a contribution to"，但是GATT 第20（d）中的“necessary”顯然更接近于“indispensable”。①Appellate Body Report,Korea-Various Measures on Beef,para.161.另外，還要審查“措施對于實現其欲達到的目的的貢獻程度”②Appellate Body Report,Korea-Various Measures on Beef,para.163.，“當欲達到的目的和爭議措施之間存在真實的手段與目的關系時，這種貢獻是存在的。”③Appellate Body Report,Brazil—Retreaded Tyres,para.145.最后，還要審查合規性措施對國際商業產生的限制性效果。④Appellate Body Report,Korea—Various Measures on Beef,para.163.為此，上訴機構在韓國牛肉案中設立了關于審查可以被合理期待并使用的、符合WTO規則或最少程度與WTO規則不符的替代措施的法律標準。⑤Appellate Body Report,Korea—Beef,supra,footnote 49,para.166.結合美國232調查的相關事實和豁免做法以及特朗普總統先后發表的一系列貿易保護主義言論來看，要在WTO爭端解決過程中論證美國232措施不符合“necessary”的法律要素還是有比較充分的事實依據的。比如，美國國內產能足以滿足國防需求等。

但是，真正可能會給其他WTO成員帶來挑戰的是第三個法律要素中的“其認為”（it considers）一詞。如果將GATT1994第21條(b)款與第20條一般例外的(a)(b)(d)款進行比較，可以發現這些條款并沒有關于“其認為”這樣的限定語。由此，美國主張，一項措施是否第21條(b)款項下的“必需措施”是由WTO成員自行決定的，只要美國認為必需那就是必需的。也就是說“其認為”這一用語可以解釋為，在國家安全問題上WTO義務要讓位于國家主權權利的行使。中國在公布針對美國301措施的報復征稅清單時所預設的“國家安全例外”的法律基礎，可能在一定程度上也考慮了“其認為”一詞可能給WTO成員帶來的政策空間。

當然，以國家安全為由行使主權權利是否可以完全不受WTO協定約束，可能還要回到條約目的和宗旨上。WTO協定的目的是“在國內和全球市場上創設有助于個人經濟活動的市場條件，并提供一個安全、可預見的多邊貿易體制”①Panel Report,United States—Sections 301-310 of the Trade Act of 1974,para.7.71.，如果WTO成員以貿易爭端為由，動輒訴諸“國家安全例外”采取單邊措施，并且不受WTO規則約束，那么WTO協定所要提供的一個安全、可預見的多邊貿易體制的目的可能無法實現，WTO規則的體系將遭到破壞。

結語

雖然不可能單純依賴法律手段來解決中美之間的貿易爭端，但是國際法和多邊貿易規則仍然是調整國際經貿關系的最重要手段之一。受其他成員單邊措施影響的WTO成員，有權利用WTO規則尋求救濟。這種救濟不僅包括訴諸WTO爭端解決機制，也包括利用現有規則的授權中止相關減讓義務，甚至還包括利用符合WTO規則的其他單邊貿易執法手段等。總體來說，中國政府在本次貿易爭端法律方面的應對得當、有理有據，不僅充分利用了符合WTO規則的單邊貿易執法手段，比如反傾銷等，對美國的貿易沖突升級的行為進行威懾；也成功將美國232措施定性為保障措施，從而很好地援用了保障措施協定中關于直接中止減讓義務的授權；特別是成功地在法律上將美國的單邊措施和行為拉入多邊規則和框架下進行審查和批判。