兩岸民事調(diào)查取證互助問題
——以“取得證言及陳述”為例

于 飛

一、兩岸民事調(diào)查取證互助的基礎(chǔ)

民事調(diào)查取證是民事訴訟賴以進(jìn)行的必要程序，也是區(qū)際司法協(xié)助必不可少的內(nèi)容。長期以來，兩岸司法協(xié)助主要以“單邊立法”為基礎(chǔ)，大陸海協(xié)會與臺灣海基會簽署《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》（以下簡稱《司法互助協(xié)議》），開啟了“雙向協(xié)議”模式。《司法互助協(xié)議》第8條“調(diào)查取證”規(guī)定：“雙方同意依己方規(guī)定相互協(xié)助調(diào)查取證，包括取得證言及陳述；提供書證、物證及視聽資料；確定關(guān)系人所在或確認(rèn)其身份；勘驗、鑒定、檢查、訪視、調(diào)查；搜索及扣押等。受請求方在不違反己方規(guī)定前提下，應(yīng)盡量依請求方要求之形式提供協(xié)助。受請求方協(xié)助取得相關(guān)證據(jù)資料，應(yīng)及時移交請求方。但受請求方已進(jìn)行偵查、起訴或?qū)徟谐绦蛘撸辉诖讼蕖！卑凑沾箨憽睹袷略V訟法》第64條規(guī)定，證據(jù)包括當(dāng)事人的陳述、書證、物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、證人證言、鑒定意見、勘驗筆錄。證據(jù)必須查證屬實，才能作為認(rèn)定事實的根據(jù)。臺灣地區(qū)“民事訴訟法”規(guī)定的證據(jù)方法包括人證、鑒定、書證、勘驗、當(dāng)事人訊問。法院經(jīng)這些方法調(diào)查取證后所得之資料或結(jié)果，謂之證據(jù)資料，如證人之證言、鑒定人之意見、書證之內(nèi)容、勘驗之結(jié)果等。①楊建華：《民事訴訟法要論》，三民書局有限公司2009年版，第283頁。法律沒有規(guī)定具體的采用和評定證據(jù)的規(guī)范，對這些證據(jù)資料，完全由法官“自由心證”。②黃進(jìn)主編：《中國的區(qū)際法律問題研究》，法律出版社2001年版，第158頁。《司法互助協(xié)議》規(guī)定的民商事取證互助范圍包括：取得證言及陳述；提供書證、物證及視聽資料；確定關(guān)系人所在或確認(rèn)其身份；勘驗、鑒定等。

《司法互助協(xié)議》中規(guī)定的調(diào)查取證包括刑事、民事兩個方面。在司法實務(wù)運作上，該協(xié)議的最大功效在于司法文書送達(dá)與調(diào)查取證，人民法院辦理的涉臺調(diào)查取證司法互助案件已涉及所有證據(jù)形式和取證方式。在民事訴訟中，對于調(diào)查取證的證據(jù)適格性之爭較為和緩，不如刑事訴訟那般尖銳與敏感。③廖正豪：《〈海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議〉之實踐》，載馬新嵐主編：《海峽兩岸司法實務(wù)熱點問題研究》（上），人民法院出版社2015年版，第37頁。但從大陸基層法院的實踐來看，“通過司法互助請求臺灣方面調(diào)查取證的事項主要是臺灣當(dāng)事人的身份情況和住址，以確保訴訟主體真實存在和司法文書送達(dá)程序合法。至于其他涉及雙方當(dāng)事人之間商事行為的證據(jù)，極少通過司法互助進(jìn)行調(diào)查取證”。④彭建華、莊曉梅：《從嘗試到創(chuàng)新：推進(jìn)涉臺商事審判之探討》，載馬新嵐主編：《海峽兩岸司法實務(wù)熱點問題研究》（下），人民法院出版社2015年版，第703頁。因此，就兩岸民事調(diào)查取證而言，依照《司法互助協(xié)議》規(guī)定的互助仍處于較低水平狀態(tài)，需進(jìn)一步拓展實施空間，提升互助層次。而且，《司法互助協(xié)議》把民事與刑事司法協(xié)助混同規(guī)定，有關(guān)民事調(diào)查取證的規(guī)定較為原則和模糊，其在實踐中的運用仍需進(jìn)一步分析和解讀。

兩岸民事證據(jù)制度的差異增加了兩岸取證互助的復(fù)雜性。在證據(jù)法中，證人證言和當(dāng)事人陳述是重要的證據(jù)形式，《司法互助協(xié)議》也把“取得證言及陳述”列置于取證互助的首位，足見其被兩岸司法互助所重視。但兩岸民事取證互助脫離不了兩岸民事證據(jù)制度，兩岸有關(guān)物證、書證、勘驗、鑒定等證據(jù)方式的制度共性相對較多，差異主要表現(xiàn)在證人證言及當(dāng)事人陳述方面。⑤基于此，本文的探討主要以取得證言及陳述為例而展開。

二、兩岸民事證據(jù)制度中的證言

證言即證人證言。依法院之命，于他人間之訴訟，陳述自己觀察具體事實之結(jié)果之第三人，謂之證人。①楊建華：《民事訴訟法要論》，三民書局有限公司2009年版，第300頁。證人就自己了解的案件事實向法院所作的陳述即為證言。證人證言的首要特征在于其為一種言詞證據(jù)，是由證人將其所感知的案件事實向法院進(jìn)行陳述而形成的，具有直觀性與明確性，成為現(xiàn)代民事訴訟使用最廣泛的一種證據(jù)。

（一）證人的作證義務(wù)

大陸《民事訴訟法》第72條第1款規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務(wù)出庭作證。”臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第302條規(guī)定：“除法律別有規(guī)定外，不問何人，于他人之訴訟，有為證人之義務(wù)。”可見，兩岸均規(guī)定證人作證乃訴訟法上之義務(wù)，為公法上之義務(wù)。

按照臺灣地區(qū)相關(guān)規(guī)定，證人義務(wù)包括到場義務(wù)、陳述義務(wù)及具結(jié)義務(wù)。②楊建華：《民事訴訟法要論》，三民書局有限公司2009年版，第300-306頁。到場義務(wù)即證人依法院通知書上指定的日期及處所到場的義務(wù)。臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第316條第2款規(guī)定：“證人在期日終竣前，非經(jīng)審判長許可，不得離去法院或其他訊問之處所。”此處“到場”之場所不僅指法庭，還包括其他訊問場所。如遇證人不能到場（如證人患病不能行動），或有其他必要情形時（或涉及不動產(chǎn)之訴訟，必須由證人在現(xiàn)場指明等），得就其所在詢問之。證人不能到場時，在一定條件下可以書狀為陳述，也可以聲音及影像相互傳送之科技設(shè)備而直接詢問。陳述義務(wù)，即證人陳述事實的義務(wù)。這是證人的主要義務(wù)，證人到場后，對于法官之訊問，無論其知悉與否，均應(yīng)作答，不得默不作答或拒絕陳述，否則，即違反證言義務(wù)。但是基于人情或事實上的理由，證人也享有證言拒絕權(quán)。

具結(jié)義務(wù)，“證人應(yīng)確切保證其陳述均屬真實，具結(jié)即系為此保證；同時亦為刑法上偽證罪成立要件之一”。③楊建華：《民事訴訟法要論》，三民書局有限公司2009年版，第306頁。審判長于詢問前，應(yīng)命證人個別具結(jié)。在證人不能到場而以書狀陳述或以音像設(shè)備詢問前或后亦得具結(jié)。臺灣地區(qū)還規(guī)定了具結(jié)義務(wù)的絕對免除與相對免除，前者如未滿十六歲或因精神障礙不了解具結(jié)意義及其效果之人；后者如應(yīng)拒絕證言卻不拒絕者、當(dāng)事人的受雇人或同居人、與訴訟結(jié)果有直接利害關(guān)系者等。

大陸《民事訴訟法》原則上也要求證人應(yīng)出庭以口頭形式向法院陳述案件，從《民事訴訟法》第72條的規(guī)定來看，證人的義務(wù)為“出庭”，該措辭與“到場”不完全等同。根據(jù)《民事訴訟法》第73條的規(guī)定，經(jīng)人民法院通知，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。但因證人健康原因、路途遙遠(yuǎn)、交通不便、自然災(zāi)害等不可抗力及其他正當(dāng)理由不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以通過書面證言、視聽傳輸技術(shù)或者視聽資料等方式作證。《民事訴訟法》并沒有具結(jié)的規(guī)定，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第119條第1款規(guī)定：“人民法院在證人出庭作證前應(yīng)當(dāng)告知其如實作證的義務(wù)以及作偽證的法律后果，并責(zé)令其簽署保證書，但無民事行為能力人和限制民事行為能力人除外。”此乃具結(jié)及其例外的規(guī)定。

《民事訴訟法》規(guī)定證人有義務(wù)出庭作證，但法律并無強(qiáng)制證人出庭作證的措施。臺灣地區(qū)則規(guī)定，如證人受合法通知，卻無正當(dāng)理由拒不到場者，法院得以裁定處以一定金額的罰款。

（二）證人的證言拒絕權(quán)

證人的證言拒絕權(quán)，是現(xiàn)代法治國家對證人作證義務(wù)的一種法定免除。大陸法系認(rèn)為證言拒絕權(quán)的內(nèi)涵是負(fù)有作證義務(wù)的證人被法院要求提供證言時，基于法律規(guī)定對此加以拒絕的公法上的抗辯權(quán)。英美法系類似于大陸法系的證言拒絕權(quán)的是證人的保密特權(quán),在用于拒絕作證時又被稱為拒絕特權(quán)。①陳春華主編：《民事證據(jù)法專論》，廈門大學(xué)出版社2002年版，第427頁。《德國民事訴訟法》、《法國民事訴訟法》、《日本民事訴訟法》、《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》等都規(guī)定了證人的證言拒絕權(quán),目的在于確保發(fā)現(xiàn)真實與保障證人及其證言所涉國家、社會與個人權(quán)益間的平衡，使證人在不違反國家、社會利益的前提下行使權(quán)利,增加證人的作證安全感和作證積極性。而且,“證言拒絕權(quán)的享有主體基本上界定在證人或相關(guān)當(dāng)事人的親屬、姻親,或者持有特定職務(wù)獲取有關(guān)情報的人”。②劉軍：《論證人的證言拒絕特權(quán)》，《法學(xué)》1999年第5期，第27頁。證人得援引證言拒絕權(quán)進(jìn)行杭辯的事項主要包括：有可能引發(fā)刑事追訴或者遭受處罰的事項；可能招致名譽(yù)損毀的事項；可能招致財產(chǎn)、利益損失的基于職務(wù)獲知的秘密事項等。③參見郭靂：《試論民事訴訟中證人的證言拒絕權(quán)》，《政府法制》2001年第6期，第54頁。正如美國學(xué)者喬恩·R.華爾茲針對證人拒絕作證權(quán)所言：“社會期望通過保守秘密來促進(jìn)某種關(guān)系。社會極其重視某些社會關(guān)系，為捍衛(wèi)保守秘密的本性，甚至不惜失去與案件結(jié)局關(guān)系重大的信息。”④[美]喬恩·R.華爾茲：《刑事證據(jù)大全》，何家弘等譯，中國人民公安大學(xué)出版社1993年版，第283頁。這樣的“不惜失去與案件結(jié)局關(guān)系重大的信息”的價值轉(zhuǎn)換，體現(xiàn)在民事證據(jù)制度上，就是對證人證言拒絕權(quán)的保障。

《民事訴訟法》第75條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人拒絕陳述的，不影響人民法院根據(jù)證據(jù)認(rèn)定案件事實。”學(xué)者研究后認(rèn)為，該條款只能得出法律賦予當(dāng)事人拒絕陳述權(quán)的結(jié)論，民事訴訟法并不存在關(guān)于證言拒絕權(quán)的規(guī)定，①參見劉軍：《論證人的證言拒絕特權(quán)》，《法學(xué)》1999年第5期，第25頁。或者至少沒有明確規(guī)定證人的證言拒絕權(quán)。臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第307條規(guī)定：“證人有下列各款情形之一者，得拒絕證言：一、證人為當(dāng)事人之配偶、前配偶、未婚配偶或四親等內(nèi)之血親、三親等內(nèi)之姻親或曾有此親屬關(guān)系者。二、證人所為證言，于證人或與證人有前款關(guān)系之人，足生財產(chǎn)上之直接損害者。三、證人所為證言，足致證人或與證人有第一款關(guān)系或有監(jiān)護(hù)關(guān)系之人受刑事訴追或蒙恥辱者。四、證人就其職務(wù)上或業(yè)務(wù)上有秘密義務(wù)之事項受訊問者。五、證人非泄露其技術(shù)上或職業(yè)上之秘密不能為證言者。得拒絕證言者，審判長應(yīng)于訊問前或知有前項情形時告知之。”這就確定了證人得因身份關(guān)系、因避免自證其罪、因業(yè)務(wù)及職務(wù)秘密等原因而拒絕證言，反映法律在發(fā)現(xiàn)真相、解決糾紛與實現(xiàn)其他社會利益間的價值選擇，以達(dá)到法律追求的訴訟內(nèi)利益和穩(wěn)定社會關(guān)系利益間的平衡。

三、兩岸民事證據(jù)制度中的陳述

“陳述”即當(dāng)事人陳述。當(dāng)事人陳述意義廣泛且復(fù)雜，理論及立法對其有不同的認(rèn)識及規(guī)定。

（一）陳述的理論界定

從功能看，當(dāng)事人陳述可以分為三個層次：一是當(dāng)事人為了支持其訴訟請求而向法院陳述的事實根據(jù),即關(guān)于主要事實的主張。二是當(dāng)事人對于不利于自己的事實的真實性的認(rèn)可,即自認(rèn)。自認(rèn)具有排除事實爭議、限縮證明對象的功能。三是當(dāng)事人作為證據(jù)方法而就其親歷所知向法院陳述有關(guān)案件事實,以作為證據(jù)資料供法院參考。這個意義上的當(dāng)事人陳述的功能是作為證明的手段,亦即證據(jù)功能。②翁曉斌、宋小海：《論民事訴訟當(dāng)事人陳述的功能》，《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第6期，第108-109頁。從性質(zhì)看，當(dāng)事人陳述具有雙重屬性。一方面，當(dāng)事人作為訴訟主體，在向法院提出訴訟請求時，須從事實與法律兩方面提供支持其請求的理由，并以當(dāng)事人向法院作出陳述的形式來表現(xiàn)；另一方面，當(dāng)事人陳述作為一類民事訴訟證據(jù)，可以與其他證據(jù)相互印證配合，證明案件事實。當(dāng)事人必須接受法官的訊問并如實陳述事實，以使法院掌握爭點，發(fā)現(xiàn)案件事實之真?zhèn)巍＞痛艘饬x而言，當(dāng)事人視如證人，法官以其所為之陳述作為證據(jù)，當(dāng)事人也負(fù)有與證人一樣的到場、陳述與具結(jié)義務(wù)。學(xué)界把當(dāng)事人作為訴訟主體而為陳述稱為當(dāng)事人本人聽取制度，為證據(jù)方法之地位而為陳述稱為當(dāng)事人詢問（臺灣地區(qū)稱為訊問）制度。①參見陳春華主編：《民事證據(jù)法專論》，廈門大學(xué)出版社2002年版，第369頁。這兩種陳述性質(zhì)不完全相同，前者主要解明事實，提供訴訟資料；后者則為提供證據(jù)資料。臺灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為：“當(dāng)事人訊問中即使對主要事實已為陳述（證據(jù)），若無當(dāng)事人聽取之陳述（主張），即無可審判之事實，基于辯論主義，仍不得將該當(dāng)事人訊問所陳述之事實作為判決之基礎(chǔ)。同理，如僅有當(dāng)事人聽取之陳述（主張），而無當(dāng)事人訊問之陳述（證據(jù)），能否作為事實認(rèn)定之依據(jù)，學(xué)說仍有爭議。”②楊建華主編：《海峽兩岸民事程序法論》，月旦出版社股份有限公司1997年版，第320頁。當(dāng)事人訊問中為陳述者，并不須有訴訟能力，“縱當(dāng)事人欠缺訴訟能力，法院亦得對其為當(dāng)事人訊問”。③姜世明：《民事訴訟法》（下冊），新學(xué)林出版社股份有限公司2013年版，第203頁。當(dāng)事人訊問中所為不利于己的陳述，也不發(fā)生自認(rèn)效果。

（二）陳述的法律效果

英美法系一般不把當(dāng)事人陳述作為一種獨立的證據(jù)而規(guī)定在其程序法律的證據(jù)章節(jié)中，它們把當(dāng)事人陳述與訴訟中的自由處分原則和辯論原則相結(jié)合，規(guī)定在言辭辯論中。④陳春華主編：《民事證據(jù)法專論》，廈門大學(xué)出版社2002年版，第369頁。大陸法系把當(dāng)事人陳述作為證據(jù)資料而利用且主要采取兩種做法：一種是將當(dāng)事人陳述作為補(bǔ)充性證據(jù)，只有在法官無法依據(jù)其他證據(jù)確定案件事實真?zhèn)螘r，才就待定事實詢問當(dāng)事人，如德國；另一種是對當(dāng)事人陳述的適用不加限制，是否及何時詢問當(dāng)事人由法官根據(jù)案情自由確定，如日本。俄羅斯民事訴訟法繼承蘇聯(lián)做法，將當(dāng)事人陳述作為獨立的證據(jù)形式，但立法并非簡單地把陳述作為證據(jù)使用，而是要求法院將陳述與其他證據(jù)對照，用其他證據(jù)來審查當(dāng)事人陳述，且被其他證據(jù)證明為真實后才以其為證據(jù)。⑤沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》（上），人民法院出版社2015年版，第363頁。

大陸2012年修改后的《民事訴訟法》第63條把原來列舉為證據(jù)第五項的“當(dāng)事人陳述”提前至第一項，顯示出對陳述的重視。該法第75條規(guī)定：“人民法院對當(dāng)事人的陳述，應(yīng)當(dāng)結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定事實的根據(jù)。”當(dāng)事人拒絕陳述的，不影響人民法院根據(jù)證據(jù)認(rèn)定案件事實。”這就是說，《民事訴訟法》規(guī)定的是單一證據(jù)意義下的陳述，并不包括類似上述當(dāng)事人聽取制度下的陳述。該規(guī)定與蘇聯(lián)做法一致，雖規(guī)定當(dāng)事人陳述為單獨的證據(jù)形式，但其地位仍為輔助性，需要與其他證據(jù)結(jié)合進(jìn)行綜合判斷，以確定能否作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。如前所述，同一事實陳述具有雙重屬性，它們既是事實主張，又是證明這一主張的證據(jù)，當(dāng)事人既是訴訟主體又是證據(jù)來源。兩者之間存在明顯的沖突和矛盾。《民事訴訟法》未區(qū)分一般意義上的陳述還是證據(jù)意義上的陳述，沒有規(guī)定拒絕陳述的后果、虛假陳述的防范，“證明對象與證據(jù)之間的界限變得模糊不清”①李浩：《民事證據(jù)立法前沿問題研究》，法律出版社2007年版，第294頁。。臺灣地區(qū)學(xué)者也因此提出疑問：按照《民事訴訟法》第63條的規(guī)定，以當(dāng)事人的陳述為一種主要證據(jù)，與上述當(dāng)事人訊問制度近似，但依第75條第2款規(guī)定，當(dāng)事人并不像證人一樣有陳述義務(wù)，又與當(dāng)事人訊問制度有異。②楊建華主編：《海峽兩岸民事程序法論》，月旦出版社股份有限公司1997年版，第321頁。

2015年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》參考大陸法系經(jīng)驗，將法院詢問時的當(dāng)事人陳述作為一種特殊情形，賦予其獨立的證據(jù)效力。其第110條規(guī)定：“人民法院認(rèn)為有必要的，可以要求當(dāng)事人本人到庭，就案件有關(guān)事實接受詢問。在詢問當(dāng)事人之前，可以要求其簽署保證書。保證書應(yīng)當(dāng)載明據(jù)實陳述、如有虛假陳述愿意接受處罰等內(nèi)容。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在保證書上簽名或者捺印。負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人拒絕到庭、拒絕接受詢問或者拒絕簽署保證書，待證事實又欠缺其他證據(jù)證明的，人民法院對其主張的事實不予認(rèn)定。”這一規(guī)定確定法院詢問當(dāng)事人的條件，即“法院認(rèn)為有必要的”；詢問當(dāng)事人時的具結(jié)，用以保證當(dāng)事人對自己的陳述行為負(fù)責(zé)；當(dāng)事人拒絕接受詢問的后果，即對其主張的事實不予認(rèn)定，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。

臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第四章（訴訟程序）第五節(jié)（言詞辯論）第193條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)就訴訟關(guān)系為事實上及法律上之陳述。”第195條規(guī)定：“當(dāng)事人就其提出之事實，應(yīng)為真實及完全之陳述。當(dāng)事人對于他造提出之事實及證據(jù)，應(yīng)為陳述。”此為當(dāng)事人聽取制度下之陳述。臺灣地區(qū)2000年2月修訂的“民事訴訟法”在第二編第一章第三節(jié)第五目之一增加了“當(dāng)事人訊問”。法院為闡明案情及整理爭點，固得依第203條第1款及第269條第1款之規(guī)定，命當(dāng)事人本人到場，而以其陳述作為第222條第1項全辯論意旨之一部分加以斟酌，但尚不得逕以當(dāng)事人之陳述作為證據(jù)資料，實有礙法院發(fā)現(xiàn)真實及促進(jìn)訴訟迅速進(jìn)行，故為發(fā)揮當(dāng)事人本人陳述之功能，增訂第五目之一當(dāng)事人訊問。”③姜世明：《民事訴訟法》（下冊），新學(xué)林出版社股份有限公司2013年版，第202頁。臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第367條之一規(guī)定：“法院認(rèn)為必要時，得依職權(quán)訊問當(dāng)事人。”此系以當(dāng)事人陳述為證據(jù)，乃屬法院調(diào)查取證之方法，并非當(dāng)事人就訴訟關(guān)系提出事實。①姜世民：《新民事證據(jù)法論》，新學(xué)林出版社股份有限公司2009年版，第100頁。具結(jié)是一種保證，為陳述的真實性提供保障，臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第367條之二、之三規(guī)定，審判長得于訊問前或訊問后命當(dāng)事人具結(jié)，并準(zhǔn)用有關(guān)證人具結(jié)的規(guī)定，當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒絕陳述或具結(jié)者，法院得審酌情形，判斷應(yīng)證事實之真?zhèn)巍．?dāng)事人經(jīng)法院命其本人到場，無正當(dāng)理由而不到場者，視為拒絕陳述。當(dāng)事人故意為虛偽陳述足以影響裁判結(jié)果時，法律還規(guī)定了罰款措施。增訂的“當(dāng)事人訊問”為一般性證據(jù)方法，而非僅具補(bǔ)充性。②李浩：《民事證據(jù)立法前沿問題研究》，法律出版社2007年版，第291頁。

兩岸作為證據(jù)的陳述都經(jīng)歷了發(fā)展完善的過程，只不過大陸是通過司法解釋來彌補(bǔ)立法的不足，臺灣地區(qū)則是增補(bǔ)缺漏的內(nèi)容。兩岸的陳述規(guī)定在一定程度上表現(xiàn)出內(nèi)容的趨同。如兩岸詢（訊）問當(dāng)事人均在“法院認(rèn)為必要時”；都把要求當(dāng)事人陳述作為法院的職權(quán)而行使之。然而，“必要”是彈性表達(dá)，大陸法院“可以要求”、臺灣地區(qū)“得命”當(dāng)事人陳述的強(qiáng)制性也是不確定的，對它們的評估及把握，取決于兩岸法院在實踐中的自由裁量。

四、兩岸民事調(diào)查取證的互助

概言之，臺灣地區(qū)關(guān)于證言與陳述的民事證據(jù)規(guī)則具體且嚴(yán)格，程序性要求相對較高。《司法互助協(xié)議》規(guī)定兩岸相互協(xié)助“取得證言及陳述”，那么，究竟如何取得證言及陳述？這涉及調(diào)查取證的法律適用。

（一）兩岸互助調(diào)查取證的法律適用機(jī)制

域外取證具有嚴(yán)格的屬地性。③喬雄兵：《域外取證的國際合作研究》，武漢大學(xué)出版社2010年版，第15頁。臺灣地區(qū)“外國法院委托事件協(xié)助法”第5條第1款規(guī)定：“法院受托送達(dá)民事或刑事訴訟上之檔，依民事或刑事訴訟法關(guān)于送達(dá)之規(guī)定辦理。”第6條第1款規(guī)定：“法院受托調(diào)查民事或刑事訴訟上之證據(jù)，依委托本旨，按照民事或刑事訴訟法關(guān)于調(diào)查證據(jù)之規(guī)定辦理之。”可見，臺灣地區(qū)司法互助同樣依受請求地規(guī)定。

但是，司法協(xié)助適用受請求方規(guī)定并不是絕對的。為了保證受請求方提供的司法協(xié)助達(dá)到應(yīng)有的效果，在一定條件下，受請求方也可以根據(jù)請求方的要求，適用請求一方的訴訟程序規(guī)則。法律允許在不與受請求方的立法或強(qiáng)制性規(guī)范相沖突、不違反受請求方的公共秩序時，司法協(xié)助適用請求方的法律。這樣的規(guī)定體現(xiàn)在條約和國內(nèi)法中。《民事訴訟法》第279條規(guī)定：“……外國法院請求采用特殊方式的，也可以按照其請求的特殊方式進(jìn)行，但請求采用的特殊方式不得違反中華人民共和國法律。”

司法協(xié)助的法律適用原則與例外反映在《司法互助協(xié)議》中。該協(xié)議規(guī)定，“雙方同意依己方規(guī)定相互協(xié)助調(diào)查取證”。然而在委托“取得證言及陳述”時，或者請求方是臺灣地區(qū)，受請求方是大陸，或反之，則根據(jù)各自的訴訟程序規(guī)定，受請求方雖合法取得證言，但卻不符合請求方的相關(guān)規(guī)定，所獲得的證據(jù)不能被法院采信，這樣的司法互助顯然毫無意義。所以受請求方協(xié)助請求方取證時，盡量按照請求方的要求提供協(xié)助就顯得十分必要。如果對方的請求在我方執(zhí)行并不是很困難，也不違背自己內(nèi)部的相關(guān)規(guī)定，則盡量依照對方可用的方式來進(jìn)行互助。①陳文琪：《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議的成效與展望》，載馬新嵐主編：《海峽兩岸司法實務(wù)熱點問題研究》（上），人民法院出版社2015年版，第61頁。在調(diào)查取證方面，兩岸都有證據(jù)法則，彼此均希望對方提交的證據(jù)符合自己證據(jù)法的要求，以利法庭采用。因此，《司法互助協(xié)議》還規(guī)定“受請求方在不違反己方規(guī)定前提下，應(yīng)盡量依請求方要求之形式提供協(xié)助。”“己方規(guī)定”即受請求方的規(guī)定，由此也就確定了受請求方規(guī)定為協(xié)助調(diào)查取證的主要依據(jù)，同時在一定條件下，也可例外適用請求方規(guī)定。

（二）兩岸民事調(diào)查取證互助的具體問題解析

需要強(qiáng)調(diào)的是，基于證言在民事訴訟中的重要作用，兩岸司法互助代為取得證言自不待言。《司法互助協(xié)議》規(guī)定的取得證言“及”陳述的表述，意味著兩岸互助取證，除協(xié)助對方取得證人證言外，還須協(xié)助取得當(dāng)事人陳述，此陳述系指作為證據(jù)資料的陳述。

適用受請求方規(guī)定取證是《司法互助協(xié)定》的原則性要求。兩岸關(guān)于證言及陳述的規(guī)定有相似或接近之處，但也有不同。兩岸證據(jù)法則規(guī)定相近時，可以有效克服依“己方規(guī)定”取證帶來的證據(jù)適格性之爭，根據(jù)該原則取證應(yīng)無太大困難，如兩岸規(guī)定不一致，將帶來規(guī)則適用的沖突，會給互助取證帶來新問題。

1.依“己方規(guī)定”協(xié)助調(diào)查取證的問題

從前述內(nèi)容來看，在證言及陳述方面，兩岸規(guī)定最明顯的差異是臺灣地區(qū)“民事訴訟法”規(guī)定五種情形下的證人拒絕作證權(quán)利，《民事訴訟法》則沒有規(guī)定證言拒絕權(quán)。根據(jù)雙方同意“依己方規(guī)定相互協(xié)助調(diào)查取證”的規(guī)定，如果臺灣地區(qū)請求大陸法院協(xié)助詢問證人，按照大陸法律規(guī)定，證人似乎不能夠以其依照臺灣地區(qū)規(guī)定享有的拒證權(quán)而拒絕舉證。①姚莉：《兩岸刑事案件調(diào)查取證協(xié)助中的沖突及其解決》，《比較法研究》2014年第3期，第31頁。

然而，證人免證特權(quán)是證人的核心權(quán)益。②王克玉：《域外取證法律沖突下證人權(quán)益保障問題的審視》，《政法論壇》2015年第4期，第88頁。《海牙取證公約》第11條規(guī)定：“在下列情況下，享有特權(quán)或負(fù)有義務(wù)的證人可以拒絕作證：（1）根據(jù)受請求國法律；（2）根據(jù)請求國法律，并在請求書中經(jīng)詳細(xì)列明，或者其特權(quán)或義務(wù)根據(jù)受請求機(jī)關(guān)的要求，而經(jīng)請求機(jī)關(guān)確認(rèn)。”根據(jù)該規(guī)定，在受請求國國內(nèi)舉證的人，既可以依照受請求國法律規(guī)定，也可以在一定條件下依照請求國法律規(guī)定拒絕舉證。在受請求國適用請求國有關(guān)證人拒絕作證的法律，有與受請求國司法主權(quán)原則相抵觸之虞，但這樣的規(guī)定不僅有利于保障證人的拒證權(quán)，也可避免通過司法互助途徑取得的證據(jù)被認(rèn)定為違反證據(jù)使用地法律而無效的風(fēng)險。確定應(yīng)適用的證人拒證規(guī)則既是保障證人權(quán)利的需要，也是實施司法合作的重要內(nèi)容。③王克玉：《域外取證法律沖突下證人權(quán)益保障問題的審視》，《政法論壇》2015年第4期，第89頁。既然國際調(diào)查取證協(xié)助允許證人在一定條件下，依照請求國的法律規(guī)定主張拒證權(quán)，區(qū)際調(diào)查取證協(xié)助是否更應(yīng)該如此，值得進(jìn)一步探討。

證據(jù)為民事訴訟中的問題，但卻屬于民事訴訟法的實體內(nèi)容。④沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》（上），人民法院出版社2015年版，第328頁。程序問題適用法院地法是一項基本法律適用原則，但實體問題和程序問題的區(qū)分是復(fù)雜的。有學(xué)者認(rèn)為：“在確定證據(jù)方面應(yīng)適用的法律時，應(yīng)像國際民事訴訟中所有其他問題一樣，使用演繹法得出以法院地法原則作為出發(fā)點是不正確的。”⑤李雙元等主編：《國際民事訴訟程序?qū)д摗罚嗣穹ㄔ撼霭嫔?004年版，第459頁。不同的證據(jù)法律規(guī)則和性質(zhì)各異的證據(jù)問題，一概適用法院地法并非妥當(dāng)。例如作證的證人須具備作為證人的條件和能力，證人的作證資格一般適用法院地法，但也不能忽視決定自然人權(quán)利能力和行為能力的屬人法。如果簡單適用法院地法，將使本可得到證明的問題因法院地法排斥而得不到證明，或者依法院地法認(rèn)可的證人資格，基于取證地的否認(rèn)，亦難實現(xiàn)取證目的。因此，域外取證的證人資格應(yīng)選擇適用證人的屬人法或法院地法。⑥王克玉：《國際民商事案件域外取證法律適用問題研究》，人民法院出版社2008年版，第283-284頁。同樣，證人特權(quán)具有人身性，應(yīng)適用其屬人法。但證人免證特權(quán)不僅是一項普通民事權(quán)利，更是社會公共利益層面的問題，需在維護(hù)本地公共利益的基礎(chǔ)上，尋求適用證人和證據(jù)的利害關(guān)系地的規(guī)定。美國《沖突法重述（第二次）》規(guī)定適用證據(jù)最密切聯(lián)系地法律。①王克玉：《域外取證法律沖突下證人權(quán)益保障問題的審視》，《政法論壇》2015年第4期，第89頁。

盡管兩岸的民事證據(jù)制度有所不同，但兩岸民商事法律關(guān)系屬不同法域之間的區(qū)際法律關(guān)系，兩岸互助調(diào)查取證屬區(qū)際司法互助，為國內(nèi)跨法域所為，相較于國際調(diào)查取證，它應(yīng)更具有靈活性。針對兩岸刑事案件取證互助，有學(xué)者提出應(yīng)區(qū)分調(diào)查取證的具體執(zhí)行程序和批準(zhǔn)、執(zhí)行機(jī)構(gòu)兩個層面，分別適用不同的準(zhǔn)據(jù)法。②參見姚莉：《兩岸刑事案件調(diào)查取證協(xié)助中的沖突及其解決》，《比較法研究》2014年第3期，第31、35頁。這種分別適用準(zhǔn)據(jù)法的觀點可為兩岸民事取證互助提供借鑒思路。在證人拒證問題上，如果臺灣地區(qū)請求大陸協(xié)助調(diào)取在陸臺灣人員證人證言，可以按照臺灣地區(qū)規(guī)定說明享有拒證權(quán)的范圍，同時要求證人踐行具結(jié)程序——只要這樣做不損害大陸的社會公共利益。《司法互助協(xié)議》第15條規(guī)定：“雙方同意因請求內(nèi)容不符合己方規(guī)定或執(zhí)行請求將損害己方公共秩序或善良風(fēng)俗等情形，得不予協(xié)助，并向?qū)Ψ秸f明。”

此外，如前所述，兩岸都規(guī)定作為證據(jù)的當(dāng)事人陳述發(fā)生在“法院認(rèn)為必要”時，兩岸委托對方協(xié)助取得當(dāng)事人陳述時，依己方規(guī)定。對此，首先，法院須評估是否“必要”，評估的標(biāo)準(zhǔn)會有差異；其次，如果法院認(rèn)為“必要”，因兩岸的規(guī)定均顯靈活性，具體地把握在于法官，兩岸法院對陳述及其具結(jié)的強(qiáng)制性要求程度也會存在差異。從理論上說，兩岸通過司法互助委托取得當(dāng)事人陳述，存在程度標(biāo)準(zhǔn)上的不同導(dǎo)致的落差，不利于這種取證互助。

2.依“請求方要求”協(xié)助調(diào)查取證的問題

《司法互助協(xié)議》第8條第2款規(guī)定：“受請求方在不違反己方規(guī)定前提下，應(yīng)盡量依請求方要求之形式提供協(xié)助。”證人可否根據(jù)該款規(guī)定主張拒證權(quán)？由此，又引發(fā)兩個問題：其一，依請求方要求取證的前提條件是“不違反己方規(guī)定”，這里的不違反己方規(guī)定僅指關(guān)于形式的規(guī)定，還是也包括己方規(guī)定的內(nèi)容？其二，如何理解請求方要求之“形式”？

最高人民法院《關(guān)于人民法院辦理海峽兩岸送達(dá)文書和調(diào)查取證司法互助案件的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第16條第1款、第2款規(guī)定：“人民法院協(xié)助臺灣地區(qū)法院調(diào)查取證，應(yīng)當(dāng)采用民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法等法律和相關(guān)司法解釋規(guī)定的方式。在不違反法律和相關(guān)規(guī)定、不損害社會公共利益、不妨礙正在進(jìn)行的訴訟程序的前提下，人民法院應(yīng)當(dāng)盡力協(xié)助調(diào)查取證，并盡可能依照臺灣地區(qū)請求的內(nèi)容和形式予以協(xié)助。”這兩款規(guī)定采用“方式”與“形式”兩種表述，說明二者有所不同，如果前者指的是證據(jù)方法，如當(dāng)事人的陳述、書證、物證、證人證言等；后者為與“內(nèi)容”并列的“形式”。2011年臺灣地區(qū)“海峽兩岸調(diào)查取證及罪贓移交作業(yè)要點”第7條規(guī)定了不予協(xié)助的情形。該作業(yè)要點主要針對的是刑事調(diào)查取證，但其中包括的“請求內(nèi)容不符合臺灣地區(qū)規(guī)定”“執(zhí)行請求將有背于公共秩序或善良風(fēng)俗”等，也應(yīng)該可以適用于民事調(diào)查取證,而且其強(qiáng)調(diào)的是請求“內(nèi)容”。

結(jié)合兩岸上述規(guī)定，《司法互助協(xié)議》第8條第2款“不違反”的“己方規(guī)定”，其實不單純指形式方面的規(guī)定，也包括了己方規(guī)定的內(nèi)容。而其規(guī)定的“形式”似乎僅指形式要件的要求，似乎意味著依請求方要求提供協(xié)助的只局限于形式要件。如果這樣的理解是正確的，那么對于己方?jīng)]有規(guī)定的內(nèi)容，如上述證言拒證權(quán)的適用，并不能以此推斷其違反己方規(guī)定，而且證人也不得依此主張拒證權(quán)。

3.關(guān)于“盡力”的問題

《司法互助協(xié)議》及上述《規(guī)定》采用“盡量”、“盡力”、“盡可能”等措辭，如何理解“盡力”？大陸法官概括其為“盡力原則”，認(rèn)為規(guī)定第16條所謂“盡力”，既要嚴(yán)格遵循采用大陸法律所規(guī)定的方式調(diào)查取證，也要兼顧盡可能依臺灣地區(qū)請求予以協(xié)助。①梁華等：《兩岸司法互助中的證據(jù)采信問題探討》，載馬新嵐主編：《海峽兩岸司法實務(wù)熱點問題研究》（下），人民法院出版社2014年版，第726頁。本文同意協(xié)助調(diào)查取證在上述兩方面的努力，但是否應(yīng)提升其為一個原則還需再商榷。所謂“原則”是言行所依據(jù)的法則和標(biāo)準(zhǔn)，“盡力”只表明一種態(tài)度和努力的程度，該措辭本身帶有很大的含糊性，《司法互助協(xié)議》與《規(guī)定》并沒有“盡力原則”的表述，如果司法實踐把這一抽象措辭提升到原則高度，似有曲解“盡力”的本意和有意無意地拔高其“地位”之嫌。

當(dāng)然，“盡量”或“盡力”等畢竟凸顯兩岸雙方在協(xié)助調(diào)查取證等方面的期許，《司法互助協(xié)議》的落實確實需要兩岸雙方的共同努力。在民事取證互助中，倘若涉及諸如取得當(dāng)事人陳述方面的請求時，不論對方規(guī)定強(qiáng)制性要求的高低，均須從“互助”的立場出發(fā)，從維護(hù)兩岸民商事關(guān)系當(dāng)事人的利益出發(fā)，盡力提供協(xié)助。

五、結(jié)論

《司法互助協(xié)議》奠定了兩岸民事調(diào)查取證互助的基礎(chǔ)，但依照協(xié)議規(guī)定的互助仍然需要進(jìn)一步拓展實施空間，提升合作層次。該協(xié)議把民事與法互助司刑事司法互助混同規(guī)定，有關(guān)民事調(diào)查取證的規(guī)定較為原則和模糊，其在實踐中的運用仍須進(jìn)一步分析和解讀。在證據(jù)法中，證人證言和當(dāng)事人陳述是重要的證據(jù)方式，《司法互助協(xié)議》也把“取得證言及陳述”列置于取證互助的首位，足見其被兩岸司法互助所重視。大陸與臺灣地區(qū)對證人證言和當(dāng)事人陳述的規(guī)定及其適用存在差異。兩岸都規(guī)定證人的作證義務(wù)，臺灣地區(qū)還規(guī)定證人的拒絕證言權(quán)；兩岸作為證據(jù)的陳述規(guī)則都經(jīng)歷了不同形式的發(fā)展完善過程，且內(nèi)容具有一定的趨同性，但它們在適用時的評估標(biāo)準(zhǔn)或掌握程度可能不盡相同。兩岸相互協(xié)助取得證言及陳述，應(yīng)主要適用受請求方的規(guī)定，同時在一定條件下，也可例外適用請求方規(guī)定。因而，盡管《司法互助協(xié)議》規(guī)定“依己方規(guī)定”相互協(xié)助調(diào)查取證，但在證人拒證問題上，考慮證人特權(quán)的人身屬性，如果臺灣地區(qū)請求大陸協(xié)助調(diào)取在大陸的臺灣人員證人證言，可以按照臺灣地區(qū)規(guī)定說明證人享有拒證權(quán)的范圍，同時要求證人踐行具結(jié)程序——只要這樣做不損害大陸的社會公共利益。“依請求方要求之形式”意味著依請求方要求提供協(xié)助的只局限為形式要件方面。“盡力”表述不宜理解為“盡力原則”。“盡力”等措辭表明兩岸在協(xié)助調(diào)查取證等方面的期許，《司法互助協(xié)議》的具體落實需要兩岸的共同努力。