中美貿易戰中的國際法

楊國華

一、引言

2018年3月至4月，中國和美國之間爆發了貿易戰。①2018年5月20日,中美就經貿磋商發表聯合聲明,全文如下:“根據習近平主席和特朗普總統的指示,2018年5月17日至18日,由習近平主席特使、國務院副總理劉鶴率領的中方代表團和包括財政部長姆努飲、商務部長羅斯和貿易代表菜特希澤等成員的美方代表團就貿易問題進行了建設性磋商。雙方同意,將采取有效措施實質性減少美對華貨物貿易逆差。為滿足中國人民不斷增長的消費需求和促進高質量經濟發展,中方將大量增加自美購買商品和服務。這也有助于美國經濟增長和就業,雙方同意有意義地增加美國農產品和能源出口,美方將派團赴華討論具體事項,雙方就擴大制造業產品和服務貿易進行了討論,就創造有利條件增加上述領域的貿易達成共識。雙方高度重視知識產權保護，同意加強合作，中方將推進包括《專利法》在內的相關法律法規修訂工作。雙方同意鼓勵雙向投資，將努力創造公平競爭營商環境,雙方同意繼續就此保持高層溝通,積極尋求解決各自關注的經貿問題?！眳⒁娦氯A網，http://www.xinhuanet.com/world/2018-05/02/c_1122857981.htm。劉鶴在接受采訪時表示:“此次中美經貿磋商的最大成果是雙方達成共識，不打貿易戰,并停止互相加征關稅?！皡⒁娦氯A網,http://www.xinhuanet.com/politics/2018-05/20/c_1122857996.htm，2018年5月23日訪問。這是中美第一次貿易戰，①中美之間一直存在貿易摩擦，但是對巨額進出口產品加征關稅的情況此前從未出現。早在1983年1月19日，由于美國對中國紡織品實行單方面進口限制，中國決定停止批準自美國進口棉花、大豆、化纖的新合同，并削減從美國進口其他農產品的計劃。該措施涉及進口數額不大。1990—1991年和1994—1996年，中美雙方因為知識產權和市場準入等問題進行談判，曾經公布過報復清單，但是沒有實施。以上參見商務大事記（http://history.mofcom.gov.cn/?page_id=33）和商務年鑒（http://history.mofcom.gov.cn/book/）相應年份以及楊國華：《美國貿易法301條款研究》，法律出版社1998年版，第135-164頁。共進行3場“戰斗”。

第一場可以稱為“232之戰”，由美國貿易法第232節引起。美國依據該法對鋼鐵和鋁加征關稅（3月23日生效），影響了源自中國價值約30億美元的出口。中國認為美國所采取的措施，實質上是“保障措施”，因此根據WTO《保障措施協定》的規定，宣布對來自美國價值約30億美元的水果和肉類等產品加征關稅（4月2日生效）。隨后，中國將美國的措施訴諸WTO爭端解決機制（4月5日，案件編號DS544）。美國則向WTO提交文件（4月13日，文件編號WT/DS544/2），聲稱其措施并非保障措施，而是基于“國家安全”，符合WTO中的“安全例外”條款（《關稅與貿易總協定》第21條）。

第二場可以稱為“301之戰”，由美國貿易法第301節引起。美國依據該法對中國的知識產權和技術轉讓等措施發起調查（2017年8月18日），并且認定中國的相關法律、政策和做法損害了美國利益（3月22日）。美國宣布，準備對來自中國的工業機械、航空航天和信息通信等價值500億美元的產品加征關稅（4月3日），同時將中國技術許可方面的法律法規訴諸WTO爭端解決機制（DS542）。同日，中國宣布準備對來自美國的大豆、汽車和化工等價值500億美元的產品加征關稅，認為這是“捍衛自身合法利益、維護多邊貿易體制的正義行為，是符合國際法基本原則的正當舉措”。同時，中國又將美國的措施訴諸WTO爭端解決機制（DS543）。在此期間，中國聲明，美國所采取的措施是單邊主義行為，違反了WTO規則[WTO《關于爭端解決的規則和程序的諒解》（DSU）第23條]，但是美國則辯稱，該調查事項并非WTO管理事項（3月27日，美國在爭端解決機構會議上的發言），并且措施尚未實施，不屬于WTO受案范圍（4月13日，文件編號WT/DS543/2）。

第三場可以稱為“301+之戰”，因為中國宣布反擊后，特朗普放話，考慮再對中國價值1000億美元的產品加征關稅（4月5日）。同日，中國發表聲明：“不惜付出任何代價，必定予以堅決回擊，必定采取新的綜合應對措施，堅決捍衛國家和人民的利益?！?/p>

我們看到，中美雙方都在援引WTO條款，并且在WTO互相起訴。從《保障措施協定》、GATT（第1條、第2條和第21條）、DSU（第23條）到《與貿易有關的知識產權協定》，這些規則在“戰爭”的“硝煙”中時隱時現。WTO規則是國際法的組成部分，因此在中美貿易戰中，國際法一直存在。

不僅如此，除了WTO明確條款，中國還提到了“捍衛自身合法利益”和“符合國際法基本原則的正當舉措”等內容。在美國發出500億美元、1000億美元威脅的情況下，中國除了到WTO起訴，是否有權反擊？換句話說，在WTO規則沒有明確條文規定的情況下，中國應當如何應對這種緊急情況？

二、中美貿易戰

（一）“232之戰”

1.“232調查”及其措施

2017年4月19日，美國商務部長宣布，根據1962年《貿易擴展法》（Trade Expansion Act）第232節，就進口鋼鐵對國家安全的影響發起調查，而美國總統則要求調查盡快進行。商務部隨即發布公告征求意見，舉行聽證會，與國防部、國務院、財政部、內務部、國土安全部、國際貿易委員會和貿易代表辦公室等部門舉行了協商。2018年1月11日，商務部向總統提交報告，主要結論為：鋼鐵對美國國家安全至關重要；目前存在的進口數量對美國鋼鐵業造成不利影響；鋼鐵大量進口替代國內鋼材嚴重削弱美國經濟；全球鋼鐵產能過剩是導致國內經濟疲軟的一個原因。為此，該報告建議總統立即采取行動，通過配額或關稅限制進口，以消除對國家安全造成的威脅。①參見《鋼鐵進口對國家安全的影響報告》（下稱《鋼鐵報告》）第1-10頁和第18-20頁。該報告正文共61頁。報告原文參見美國商務部網站，https://www.commerce.gov/sites/commerce.gov/files/the_effect_of_imports_of_steel_on_the_national_security_-_with_redactions_-_20180111.pdf，2018年5月6日訪問。聽證會實錄文稿參見美國商務部產業與安全局網站，https://www.bis.doc.gov/232steel，2018年5月6日訪問。中國政府代表在聽證會上發表了觀點。

與此同時，在發起鋼鐵調查幾天之后，2017年4月26日，美國商務部長宣布對進口鋁發起相同調查，并于2018年1月17日向總統提交報告，主要結論為：鋁對美國國家安全至關重要；美國政府沒有儲備任何戰略性鋁礬土、氧化鋁、鋁錠、鋁坯或任何半成品鋁材（例如鋁板）；鋁進口數量對美國鋁業的經濟產生了不利影響；全球鋁產能過剩是導致美國鋁產業和美國經濟疲軟的原因。為此，該報告提出了類似建議。①參見《鋁進口對國家安全的影響報告》（下稱《鋁報告》）第1-9頁、第18-19頁。該報告正文共109頁。報告原文參見美國商務部網站，https://www.commerce.gov/sites/commerce.gov/files/the_effect_of_imports_of_aluminum_on_the_national_security_-_with_redactions_-_20180117.pdf，2018年5月6日訪問。聽證會實錄文稿參見美國商務部產業與安全局網站，https://www.bis.doc.gov/232aluminum，2018年5月6日訪問。中國政府代表在聽證會上發表了觀點。

2018年3月8日，美國總統宣布對進口鋼鐵和鋁分別加征25%和10%的關稅，并于3月23日開始實施。②參見美國白宮網站，https://www.whitehouse.gov/presidential-actions/presidential-proclamation-adjusting-imports-steel-united-states/；https://www.whitehouse.gov/presidential-actions/pr esidential-proclamation-adjusting-imports-aluminum-united-states/，2018年5月6日訪問。

2.法律之爭

第232節標題為“保障國家安全”（safeguarding national security），篇幅只有5頁，主要是規定美國商務部可以就進口對國家安全的影響進行調查并且向總統提出建議。其中，在衡量國家安全時，應該考慮國內生產狀況以及進口對國內產業的影響，具體包括國防所需的國內生產，生產能力，現有及預期的人力、產品、原材料和服務等，產業增長的需求及投資和研發等供給和服務，進口數量和限制及其影響（例如失業、政府收入減少、技能或投資下降、國內產品替代）等因素。③第232節參見19 U.S.C.A.§1862，https://www.gpo.gov/fdsys/pkg/USCODE-2011-title19/pdf/USCODE-2011-title19-chap7-subchapII-partIV-sec1862.pdf，2018年5月6日訪問。美國商務部實施條例參見15 C.F.R.705，https://www.gpo.gov/fdsys/pkg/CFR-2001-title15-vol2/pdf/CFR-2001-title15-vol2-part705.pdf，2018年5月6日訪問。實踐中，美國商務部根據實施條例及個案情況，又增加了其他因素，例如鋼鐵和鋁調查中的產能過剩問題。④參見《鋼鐵報告》第11-17頁，《鋁報告》第12-17頁。關于第232節內容和本次調查基本情況，可參見美國國會研究機構（Congressional Research Service,CRS）研究報告：Rachel F.Fefer&Vivian C.Jones,Section 232 of the Trade Expansion Act of 1962,https://fas.org/sgp/crs/misc/IF10667.pdf;James K.Jackson&Brock R.Williams,Section 232 Steel&Aluminum Tariffs:Potential Economic Implications,https://fas.org/sgp/crs/misc/IN10874.pdf,2018年5月8日訪問。

美國啟動“232調查”及其采取措施，舉世嘩然，因為在美國貿易法中，第232節鮮為人知，很少依此采取過行動。①歷史上總共發起過26次“232調查”，其中5次采取了行動。1995年WTO成立后共發起了2次調查，但都沒有采取措施。1962—1973年是緊急事務籌備局（Office of Emergency Planning/Preparedness）負責調查，1973—1980年則是財政部（Department of Treasury）負責。案件情況參見https://www.bis.doc.gov/index.php/documents/section-232-investigations/86-se ction-232-booklet/file;https://www.bis.doc.gov/index.php/other-areas/office-of-technology-e valuation-ote/section-232-investigations,2018年5月8日訪問。因此，調查之初，很多國家就紛紛表示關注，認為這是貿易保護主義行為。②歐盟表態參見https://www.newshunters.club/brussels-vows-to-retaliate-over-us-steel-tariffs-threat/,2018年5月7日訪問。中國表態參見商務部官網,http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/slfw/201704/20170402565972.shtml,2018年5月6日訪問。待美國總統宣布采取措施后，歐盟和中國等則明確表示反對，并且宣布采取反制措施。③歐盟貿易委員表示，希望得到美國的豁免，擬采取三方面的反制措施，包括向WTO起訴、根據《保障措施協定》加征關稅以及發起新的保障措施調查。參見歐盟網站,http://europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-18-1961_en.htm,2018年5月6日訪問。中國商務部認為報告與事實完全不符，美國不應以“國家安全”之名，行貿易保護之實，單方面采取貿易限制措施，中方必將采取必要措施維護自身正當權利。參見商務部網站，http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ag/201803/20180302718481.shtml，2018年5月6日訪問。此外，3月23日，中國商務部就美國進口鋼鐵和鋁產品232措施及中方應對措施公開征求意見，認為美方征收關稅的行為實際上構成保障措施，中方將根據世貿組織《保障措施協定》有關規定，制定中止減讓清單。該清單暫定包含7類、128個稅項產品。按2017年統計，涉及美對華約30億美元出口。第一部分共計120個稅項，涉及美對華9.77億美元出口，包括鮮水果、干果及堅果制品、葡萄酒、改性乙醇、花旗參、無縫鋼管等產品，擬加征15%的關稅。第二部分共計8個稅項，涉及美對華19.92億美元出口，包括豬肉及制品、回收鋁等產品，擬加征25%的關稅。參見商務部網站，http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ag/201803/20180302722664.shtml，2018年 5月 6日訪問。3月29日，中國向WTO通報了該措施。參見G/L/1218；G/SG/N/12/CHN/1。值得注意的是，歐盟認為，美國措施并非基于所謂“國家安全”考慮，而是“偽裝的”保障措施（safeguard measure in disguise），因此歐盟有權依據WTO《保障措施協定》采取措施，而中國隨后也表示，美國征收關稅的行為“實際上”構成保障措施，中國有權依《保障措施協定》制定“中止減讓清單”。不僅如此，中國等還在WTO貨物貿易理事會發言，表示美國措施不符合WTO規則。④參見https://www.wto.org/english/news_e/news18_e/good_23mar18_e.htm，2018年5月1日訪問。3月26日，中國根據《保障措施協定》第12條第3款正式要求與美國磋商，并且表示根據該協定第8條第1款，中國有權要求美國提供貿易補償并且中國有權采取其他措施。①參見WTO文件：鋁（G/SG/161）；鋼鐵（G/SG/162）。此前，歐盟（4月16日，G/SG/173）、印度（4月17日，G/SG/177）、俄羅斯（4月19日，G/SG/181）和土耳其（4月20日，G/SG/184）等成員已經要求與美國磋商。然而，美國認為，該措施并非保障措施，因此不能與中國依據該協定舉行磋商。②參見G/SG/161/Suppl.1;G/SG/162/Suppl.1;G/SG/167。在這種情況下，4月5日，中國在WTO正式起訴美國，認為美國的措施不符合GATT第19條，《保障措施協定》，GATT第2條、第1條和第10條，③磋商請求參見WT/DS544/1。而美國則再次表示該措施不屬于保障措施，并且每個WTO成員都有權維護GATT第21條所規定的基本安全利益。④參見WT/DS544/2。

由此可見，中美之間不僅互相采取了限制進口的措施，而且在法律依據方面產生了很大爭議。美國措施是否保障措施？如果是，那么是否符合《保障措施協定》？如果否，那么是否符合GATT第21條例外？“是”或“否”，對中國措施的定性有何影響？對這四個問題的回答，是對雙方措施進行是非判斷的基本前提。

中國（和歐盟）認為美國措施是“實際上”（“偽裝的”）的保障措施，可能因為美國措施與保障措施非常相像。所謂保障措施（safeguard measure），是指在進口增加給國內產業造成嚴重損害或嚴重損害威脅的情況下，進口國限制進口的措施，例如提高關稅和施加配額。⑤參見《保障措施協定》第2條第1款和第5條。對外貿易經濟合作部國際經貿關系司譯：《世界貿易組織烏拉圭回合多邊貿易談判法律文本》（中英文對照），法律出版社2000年版，第275-283頁。換句話說，如果進口國想采取保障措施，必須經過調查證明進口增加、國內產業受到嚴重損害或者威脅、二者之間的因果關系。從上述第232節所規定的衡量國家安全應該考慮的因素以及鋼鐵和鋁調查所得出的結論看，二者有相當程度的重合，特別是進口對國內產業的影響。當然，二者之間也有很大不同：首先，從目標上看，保障措施是為了消除進口對國內產業的損害，而第232節是為了維護國家安全；其次，從標準上看，第232節并不要求出現國內產業受到嚴重損害的狀況。如果將它們比做兩個圓，那么二者有明顯交集。因此，說美國措施屬于保障措施，是有道理的。然而，美國抗辯說不是保障措施，因為根據美國國內法，保障措施規定在1974年《貿易法》第201節。①19 U.S.C. §2251-2254，https://www.gpo.gov/fdsys/pkg/USCODE-2009-title19/pdf/USCODE-2009-title19-chap12-subchapII-part1.pdf，2018年5月8日訪問。美國還指出，2017年針對太陽能板和洗衣機采取的措施就是根據第201節采取的保障措施。參見G/SG/161/Suppl.1。從美國國內法的角度看，第201節顯然對應于《保障措施協定》，但是不能因此得出結論，根據其他美國國內法所采取的措施就不屬于保障措施。也就是說，是否屬于保障措施，應該以《保障措施協定》為標準，對照有關措施進行判斷。如果該措施的“性質”就是保障措施，那么應該遵守該協定的紀律。

對美國措施是否保障措施的認定，直接影響到后面兩個問題的回答。如果是保障措施，則該措施明顯符合中國所提出的四項指控，即調查報告沒有論證GATT第19條和《保障措施協定》所規定的若干要求，包括“未預見的發展”、進口增加足以造成嚴重損害或者威脅、向WTO通報、與中國等受到影響的成員進行磋商、限制產品不針對來源和必要的時間限度，同時還由于提高關稅和豁免部分成員②截至本文完成時，2018年4月30日，阿根廷、澳大利亞和巴西獲得鋼鐵和鋁措施的豁免，韓國獲得鋼鐵措施的豁免，加拿大、墨西哥、歐盟和韓國的鋁措施則暫時豁免至6月1日，視其談判情況決定是否給予豁免。其依據是總統認為這些國家與美國有重要安全關系，因此依據第232節授予總統的權力予以調整。參見美國白宮網站，https://www.whitehouse.gov/presidential-actions/presidential-proclamation-adjusting-imports-steel-united-states-3/；https://www.whitehouse.gov/presidential-actions/presidential-proclamation-adjusting-imports-aluminum-u nited-states-3/，2018年5月8日訪問。而不符合GATT第2條（關稅約束）、第1條（最惠國待遇）和第10條（統一、公正和合理實施）。如果不是保障措施，該措施也明顯不符合GATT第2條、第1條和第10條；而且，美國已經初步提出的抗辯，即GATT第21條（安全例外），也不太可能成立。正如歐盟所指出的，該款是用于戰時的。③http://europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-18-1961_en.htm，2018年5月8日訪問。從該款文字看，“裂變和聚變物質”、“武器、彈藥和作戰物資”和“戰時”（in time of war）等詞匯已經明顯限定了產品的范圍和情形。鋼鐵和鋁雖然屬于重要產品，但是將其歸為該款所指特定產品，或者將該措施解釋為該款所提及的“國際關系中的其他緊急情況”，都需要更加充分的論證。簡而言之，在和平時期，援引該款為限制鋼鐵和鋁的措施進行抗辯，應該很難成立。在這樣的文字背景下，將該款提到的WTO成員可以“采取其認為對保護其基本國家安全利益所必需的任何行動”解釋為可以隨心所欲，恐怕不符合WTO所確認的國際法習慣解釋方法，特別是《維也納條約法公約》第31條所說的“條約應依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之”。①《維也納條約法公約》第21條的英文表述是：“…nothing in this Agreement shall be construed…(b)to prevent any contracting party from taking any action which it considers necessary for the protection of its essential security interests…”對于“it considers”的含義，有WTO成員認為，措施是否為保護基本安全利益所必需，判斷權完全在采取措施的成員，其他成員無權指責，但是也有成員認為，采取措施并非沒有限制。

綜上所述，不論是否保障措施，美國措施都不符合WTO規則。然而，是否為保障措施的認定，卻有實質性意義。如果是保障措施，則中國就有權依據該協定第8條采取反制措施。也就是說，在這種情況下，中國對美國進口產品加征關稅就是有WTO規則依據的。但如果不是保障措施，則該協定顯然不能作為中國反制措施的依據，而中國措施的依據就需要另辟蹊徑（下文將嘗試提供某種路徑）。事實上，美國已經提出，中國措施沒有WTO規則依據。②參見G/SG/161/Suppl.1;WT/DS544/2。當然，在這種情況下，美國可能會起訴中國。③《保障措施協定》第8條對反制措施規定了若干條件，包括只能在向WTO通報30日后實施和報復水平“實質相等”。

（二）“301之戰”

1.“301調查”及其措施

2017年8月14日，美國總統致函貿易代表，要求其根據1974年《貿易法》第301節對中國的知識產權、創新和技術轉讓等方面的法律和政策進行調查，以確定這些做法是否不合理或具有歧視性（unreasonable or discriminatory），從而損害了美國的知識產權、創新和技術發展。幾天之后（8月18日），貿易代表宣布啟動這項調查，隨后發布公告征求意見，舉行聽證會，并與總統經濟顧問委員會、商務部、勞工部、國務院、財政部、司法部和小企業管理局等調查委員會成員進行了協商。④參見《中國與技術轉讓、知識產權和創新有關的法律、政策和做法調查報告》（《301報告》）第4-9頁。該報告參見美國貿易代表辦公室網站，https://ustr.gov/sites/default/files/Section%20301%20FINAL.PDF。聽證會實錄文稿參見https://www.regulations.gov/content-Streamer?documentId=USTR-2017-0016-0063&attachmentNumber=1&contentType=pdf，2018 年5月8日訪問。本人參加了聽證會。

2018年3月22日，貿易代表向總統提交報告，主要結論為：中國有關技術轉讓、知識產權和創新的法律、政策和做法不合理或者具有歧視性，且給美國商業造成負擔或者限制（unreasonable or discriminatory and burden or restrict U.S.commerce）。具體而言：（1）中國使用合資要求、股比限制和其他外商投資限制來強制或迫使美國企業轉讓技術。中國還使用行政審批程序來要求或迫使技術轉讓，降低了美國投資和技術的價值，并削弱了美國企業的全球競爭力。（2）中國對美國企業的投資和活動施加了實質性的限制和干預，包括對技術許可條件的限制。這些限制剝奪了美國技術所有者就技術轉讓進行談判并達成市場化條件的能力。有意許可技術的美國公司必須依照偏向中國被許可人的不公平的條件來進行技術許可。（3）中國指示中國公司對美國公司及其資產進行系統性投資和收購，或為這些投資并購提供便利，以使得中國公司獲得先進技術和知識產權，并在中國政府的產業計劃認為重要的行業領域實現大規模技術轉讓。（4）中國實施和支持對美國公司計算機網絡的非法入侵和竊取。這些行動使得中國政府獲得了知識產權、商業秘密或者機密商業信息（包括技術數據、談判立場、敏感和保密的內部商業通信），也支持了中國的包括科技進步、軍事現代化和經濟發展在內的戰略發展目標。上述做法給美國經濟造成的損失至少為每年500億美元。①https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/fact-sheets/2018/march/section-301-fa ct-sheet，2018年5月8日訪問。

當天，美國總統宣布采取一系列措施以回應中國的做法：（1）WTO訴訟：將在WTO起訴中國的歧視性的技術許可做法。（2）征收25%的從價稅：對中國的部分產品征收額外關稅，涉及的年度貿易額將與中國不公平政策對美國經濟造成的損失相當。擬議中的加征關稅產品清單將包括：航空航天，信息通信技術，機械。（3）實施投資限制：回應中國旨在獲得美國關鍵技術的投資。財政部將會同相關部門，提出措施以應對中國收購敏感技術的投資行為。②參見美國白宮網站：https://www.whitehouse.gov/presidential-actions/presidential-memorandum-actions-united-states-related-section-301-investigation/，2018年5月8日訪問。4月3日，貿易代表辦公室公布了征稅產品建議清單，共計1333種產品，既包括工業機器人、生物藥品、航空航天、信息和通信技術等高附加值產品，也包括電視和洗碗機等消費產品，價值約500億美元。③參見美國貿易代表辦公室網站，https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/press-releases/2018/april/under-section-301-action-ustr，2018年5月8日訪問。次日，美國宣布向WTO起訴，認為中國的技術許可等法律法規不符合WTO規則。④磋商請求參見WT/DS542/1。5月15—17日，貿易代表辦公室就征稅產品建議清單舉行聽證會。①參見美國貿易代表辦公室網站，https://www.gpo.gov/fdsys/pkg/FR-2018-04-06/pdf/2018-07119.pdf；https://ulstr.gov/about-us/policy-offices/press-office/press-releases/2018/may/publi c-hearing-proposed-section-301,2018年5月23日訪問。本人參加了聽證會。

2.法律之爭

第301節俗稱“301條款”，實際上是第301—310節共10節內容，篇幅達15頁，詳細規定了調查的范圍和程序。②“301條款”參見：19 U.S.C.§2411-2420,https://www.gpo.gov/fdsys/pkg/USCODE-201 1-title19/pdf/USCODE-2011-title19-chap12-subchapIII.pdf,2018年5月8日訪問。根據第301節規定，調查基本涉及兩種情況：違反貿易協定或其他國際協定[第301節（a）項]；雖然不違反協定，但屬不合理或具有歧視性，從而給美國商業造成負擔或限制[第301節（b）項]。也就是說，如果外國法律、政策或做法符合（a）項情況，則美國應該訴諸《保障措施協定》所設立的爭端解決機制（例如WTO爭端解決機制）；而如果符合（b）項情況，則可以采取限制進口等措施。③關于“301條款”內容和本次調查基本情況，可參見CRS研究報告：Caitlain Devereaux Lewis,Tricks of the Trade:Section 301 Investigation of Chinese Intellectual Property Practices Concludes(PartI),https://fas.org/sgp/crs/misc/LSB10108.pdf及Part II:https://fas.org/sgp/crs/misc/LSB10109.pdf,2018年5月8日訪問。

“301條款”赫赫有名，歷史上曾經多次使用，是攻擊性的貿易政策工具，也是“單邊主義”的典型代表。然而，1995年，“多邊主義”的典型代表WTO成立后，特別是歐盟起訴美國貿易法④參見楊國華：《美國貿易法301條款研究》，法律出版社1998年版，第135-164頁。其中1990—1991年和1994—1996年，美國曾經對中國知識產權和市場準入等問題發起調查。301條款案之后，⑤該案中，WTO專家組認為“301條款”本身的若干內容不符合WTO規則，但是由于美國總統《行政行動聲明》承諾遵守WTO規則，因此專家組認定“301條款”并非不符合WTO規則。參見WT/DS152/R。該條款就進入了“休眠”狀態，很少被援用。⑥此案后,依據該條款發起過5起調查，僅有2起調查采取了制裁措施。2000年對加拿大發起調查并起訴至WTO，2001年對烏克蘭發起調查并決定實施制裁措施，2009年對加拿大發起調查并實施措施，2010年對中國新能源貿易與投資措施發起調查，在WTO爭端解決機制下磋商后解決，2013對烏克蘭發起調查但并未實施制裁措施。參見美國貿易代表辦公室網站，加拿大：https://www.gpo.gov/fdsys/pkg/FR-2000-11-16/pdf/00-29399.pdf;https://www.gpo.gov/fdsys/pkg/FR-2009-04-14/pdf/Z9-8232.pdf；烏克蘭：https://www.gpo.gov/fdsys/pkg/FR-2 002-01-02/pdf/01-32231.pdf;https://www.gpo.gov/fdsys/pkg/FR-2014-03-13/pdf/2014-05536.pdf，中國：https://www.gpo.gov/fdsys/pkg/FR-2010-10-20/pdf/2010-26401.pdf，2018年5月9日訪問。當然，從條款文字看，這一立法似乎“無可厚非”——如果外國違反了國際條約，美國就應該起訴，而如果外國采取了不合理或歧視性做法影響了美國商業利益，美國就應該采取相應措施。事實上，美國一直都是這樣為自己辯護的。①參見3月27日美國在爭端解決機構會議上的發言，https://geneva.usmission.gov/wp-content/uploads/2018/03/Mar27.DSB_.Stmt_.as-delivered.fin_.rev_.pdf，2018年5月8日訪問。從上述針對中國的“301調查”結論中，也可以看出這種觀點。也就是說，從美國的角度看，“錯”在中國，而美國所采取的措施完全是“防御性”的。

在這種背景下，發起調查當天，美國就提出與中國磋商，但是中國在復函中表示堅決反對這項調查。與此同時，中國公開發表聲明，指出美國“無視世貿組織規則”，對“這種單邊主義、保護主義的做法表示強烈不滿”?！皩⒚芮嘘P注調查的進展，并將采取所有適當措施，堅決捍衛中方合法權益?！雹趨⒁娚虅詹烤W站，http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ag/201708/20170802630129.shtml，2018年5月8日訪問。美國發布報告和宣布采取措施后，中國則發表措辭強烈的聲明，不僅重申了中國的立場，而且明確表示：“任何情況下，中方都不會坐視自身合法權益受到損害，我們已做好充分準備，堅決捍衛自身合法利益。”③參見商務部網站，http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ag/201803/20180302722679.shtml，2018年5月1日訪問。最后，當美國公布征稅產品建議清單，④參見美國貿易代表辦公室網站，https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/press-releases/2018/april/under-section-301-action-ustr，2018年5月8日訪問。中國也公布了同等數額的清單，并在WTO提起訴訟。⑤參見財政部網站，http://www.mof.gov.cn/zhengwuxinxi/caizhengxinwen/201804/t20180 404_2862341.htm，2018年5月8日訪問。磋商請求參見WT/DS543/1。與此同時，中國在WTO爭端解決機制例會上譴責美國的單邊主義行為，違反了WTO“訴訟程序法”（DSU第23條）。然而，美國辯稱，此項調查是依據第301節（b）項發起的，不涉及認定中國法律、政策或做法是否符合WTO規則，因此該項調查也不存在不符合WTO規則的問題，而當調查發現四項措施中有一項可能不符合WTO規則的時候，美國就向WTO提起了訴訟。⑥參見3月27日美國在爭端解決機構會議上的發言，https://geneva.usmission.gov/wp-content/uploads/2018/03/Mar27.DSB_.Stmt_.as-delivered.fin_.rev_.pdf，2018年5月8日訪問。對于中國提起的訴訟，美國則認為，美國措施尚未實施，因此不屬于WTO爭端解決機制管轄范圍。不僅如此，美國還提出“希望聽聽中國關于加征關稅的理由”。⑦參見WT/DS543/2。

由此可見，中美之間不僅互相宣布采取限制進口的措施，而且在法律依據方面引起了復雜的問題?！?01調查”是否受制于WTO規則？如何看待美國的起訴？如何看待中國的起訴？中國反制的法律依據是什么？對這四個問題的回答，是對雙方措施進行是非判斷的基本前提。

此次“301調查”，的確是依據第301節（b）項發起的。然而，顯然不能說此項調查就不涉及WTO規則。首先，從調查內容看，知識產權就與WTO《與貿易有關的知識產權協定》相關。事實上，美國提起訴訟，是認為中國措施與該協定不符。①美國認為中國有關法律不符合該協定第3條（國民待遇）和第28條第2款（專利權轉讓）等條款。參見前引磋商請求（WT/DS542/1）。CRS研究報告也持相同觀點。See Caitlain Devereaux Lewis,Tricks of the Trade:Section 301 Investigation of Chinese Intellectual Property Practices Concludes(Part I).其次，美國一旦采取加征關稅的措施，顯然就違反了中國起訴所依據的GATT第1條和第2條，因為措施只針對中國產品，而且超出了美國所承諾的關稅水平。②根據GATT第2條，每個WTO成員都就具體產品承諾了最高關稅水平，載于每個成員的關稅減讓表。最后，單方面認定WTO領域的措施（例如知識產權）不符合規則并且未經WTO授權采取措施，也違反了DSU第23條，因為該條明確要求不得采取單方面措施。也就是說，判斷是否涉及WTO規則，其標準是WTO協議的內容，而不是美國國內法。

以上分析已經部分回答了如何看待美國起訴的問題，因為美國起訴本身就說明了調查內容與WTO規則的相關性。至于美國起訴的主張能否得到WTO專家組支持，則是另外一個問題，有待進一步研究。同理，中國起訴的尚未實施的威脅措施是否屬于WTO爭端解決機制管轄范圍，也值得研究，因為美國已經明確宣布實施，只是就產品范圍和限度等需要進一步聽取公眾意見而已。最后，關于中國反制的法律依據，則是下文要重點研究的問題。

（三）“301+之戰”

30億對30億（“232之戰”）和500億對500億（“301之戰”）表明，中美貿易戰已經達到白熱化程度，舉世矚目。然而，令人意想不到的是，中國宣布反制后，美國總統發表講話：“貿易代表宣布擬征收500億美元關稅的清單只是為了消除調查中所確定的政策和做法的初步手段。中國非但未糾正其不當行為，反而選擇傷害我們的農民和制造商。鑒于中國的不公平報復，我已指示貿易代表考慮追加1000億美元的額外關稅是否適當，而如果適當則確定產品清單。”③參見美國白宮網站，https://www.whitehouse.gov/briefings-statements/statement-president-donald-j-trump-additional-proposed-section-301-remedies/，2018年5月8日訪問。此言一出，舉世皆驚！

但是貿易代表隨即表示：“總統對中國的應對行為是適當的。中國的正確反應應該是改變其行為，而且中國政府已經多次承諾要改。如果中國實施的是真正獎勵努力工作和創新的政策，而不是繼續扭曲高科技行業的政策，包括中國在內的全球經濟將會受益。不幸的是，中國卻選擇了威脅，即對農產品在內的數十億美元征收不合理的關稅。這些措施無疑會對美國工人、農民和企業造成進一步的傷害。在這種情況下，總統有權要求采取進一步的適當行動，以消除報告中確定的不公平法律、政策和做法?！雹賲⒁娒绹Q易代表辦公室網站，https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/press-releases/2018/april/ustr-robert-lighthizer-statement，2018年5月8日訪問。中國發表聲明：“中方將奉陪到底，不惜付出任何代價，必定予以堅決回擊，必定采取新的綜合應對措施，堅決捍衛國家和人民的利益。”②參見商務部網站，http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ag/201804/20180402728771.shtml，2018年5月8日訪問。

這種情況顯然已經超出了法律和理性分析的范圍。簡而言之，“1000億”的依據是什么？如果是針對調查報告的四項措施給美國造成的所謂損失，那么美國所說的“一個由相關領域專家和經濟學家組成的跨部門小組估算，中國的上述做法給美國經濟造成的損失至少為每年500億美元”，以及美國所說的500億美元不包括提起訴訟的那項措施，純粹是一個謊言。③參見美國貿易代表辦公室網站，https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/press-releases/2018/april/under-section-301-action-ustr，2018年5月8日訪問。如果是針對中國反制措施的“加碼”，那么就沒有WTO規則的依據。相比之下，中國的聲明卻表達了“寧死不屈”的氣節。

這是由“301調查”引起的戰斗，層層升級，讓人憂心忡忡。國際法何在？國際法有用嗎？

三、國際法問題

（一）WTO規則

以《建立WTO協定》為首的19個協定以及記載164個成員具體承諾的議定書，④參見WTO網站，https://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/legal_e.htm，2018年5月9日訪問。構成了一整套國際貿易規則，是國際法的重要組成部分。這套規則不僅在貨物貿易、服務貿易和知識產權等方面規定了成員方實體權利和義務，而且通過組織機構、通報審議和爭端解決等機制，保障了這些實體內容的實施。特別是WTO爭端解決機制，以其巧妙的設計、眾多的案件和良好的執行，不僅維護了WTO規則的權威，而且成為國際司法制度的典范。①WTO已經受理544個案件，詳見WTO 網站，https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_status_e.htm，2018年5月5日訪問。

在上述貿易戰中，我們已經明顯看到WTO規則的作用。除了“301+之戰”，中美雙方一直在援引WTO規則。中國在批評和起訴美國的時候，援引了不得隨意提高關稅（GATT第2條）和不得采取歧視性措施（GATT第1條）等規則，而美國在辯解的時候，也援引了“安全例外”（GATT第21條）和自己對WTO爭端解決管轄范圍的理解。中國采取反制措施的時候，援引了《保障措施協定》，而美國則認為自己所采取的措施不屬于保障措施。美國啟動“301調查”，依據的是第301節（b）項，從一開始就試圖規避WTO規則的約束，而美國的起訴則表明了對WTO爭端解決機制的運用。不僅如此，從上述“232之戰”和“301之戰”的“法律之爭”部分的分析可以看出，這些規則并非黑白分明，很難簡單地說雙方是在“濫用”規則，只是把規則當做擋箭牌。事實上，中美雙方所援引的規則，已經引起了WTO法學界的熱議，成為很多專家研究的內容。②例如，3月31日、4月8日和5月11日，中國法學會世界貿易組織法研究會分別與浙江大學法學院趙駿老師、中國社科院國際法研究所劉敬東老師和北京國際法學會李壽平老師舉辦中美經貿法律問題研討會，就貿易戰中涉及的法律問題進行研討。4月17日，上海市WTO法研究會張乃根老師就美國起訴中國的知識產權案（DS542）舉辦專題研討會。4月29日，廈門大學法學院蔡從燕和房東老師也舉辦了專題研討會。進而言之，中美互訴的三個案件，如果真的推進到專家組階段，不少問題都可能成為裁決的難點。因此，從WTO規則的角度看，國際法一直在，且一直在發揮作用。

然而，同樣是WTO規則，DSU第23條卻提出了一個難題。該條的標題是“加強多邊體制”（strengthening of the multilateral system），第23條第1款要求成員通過訴諸爭端解決機制解決糾紛，第2款更加具體，要求成員不得單方面認定某項措施是否違反規則和擅自采取反制措施。也就是說，如果成員之間有糾紛，應該找WTO解決，而不應該自行其是。③DSU條文，參見對外貿易經濟合作部國際經貿關系司譯：《世界貿易組織烏拉圭回合多邊貿易談判法律文本》（中英文對照），法律出版社2000年版，第354-379頁。第23條案例及詳解，參見WTO 網站，https://www.wto.org/english/res_e/publications_e/ai17_e/dsu_art23_j ur.pdf，2018年5月5日訪問。這條規定顯然是至關重要的，因為它是“法治”的組成部分，即在發生糾紛時應該尋求“公力救濟”，而不是采取“私力救濟”。這也是國內和國際司法制度的價值所在。但是對照這條規定，是否就可以認為中國的反制行為，從已經實施的30億美元加征關稅、準備實施的500億美元加征關稅到宣誓采取的“新的綜合應對措施”，不符合WTO規則？或者籠統地說，中國的反制是否有“合法性”或“合理性”？在中美貿易戰這種情況下，如果認為中國除了在WTO起訴，等待2年左右時間拿到WTO裁決，①根據DSU程序，一個案件從提出磋商、專家組裁決到上訴機構裁決，大約需要2年時間。除此之外就無所作為，不能采取反制措施，這顯然有?！俺＠怼?。可是，“常理”究竟在哪里？

遇到這種情況，法律家會想起法諺“凡規定必有例外”（Non est regula quin fallet），②參見孫笑俠編譯：《西方法諺精選》，法律出版社2005年版，第15頁。嘗試尋找“例外條款”。法律家還會把這項工作稱為“法律解釋”，即如何正確理解法律規定。在此方面，法律家常用的方法是按照《維也納條約法公約》所提供的“由近及遠”的法律解釋方法，從文字本身到上下文，從本條約到相關條約，再從條約到有關國際法原則。③《維也納條約法公約》第31條（解釋之通則）規定：（1）條約應依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之。（2）就解釋條約而言，上下文除指連同弁言及附件在內之約文外，并應包括：①全體當事國間因締結條約所訂與條約有關之任何協定；②一個以上當事國因締結條約所訂并經其他當事國接受為條約有關文書之任何文書。（3）應與上下文一并考慮者尚有：①當事國嗣后所訂關于條約之解釋或其規定之適用之任何協定；②嗣后在條約適用方面確定各當事國對條約解釋之協定之任何慣例；③適用于當事國間關系之任何有關國際法規則。具體到此處的情況，法律家會首先從該規定所在的協定中尋找例外。然而，非經WTO爭端解決機制授權不得采取反制措施，是DSU非常明確的規定，不容置疑。于是，法律家一般會轉而從該協定所在的體系中尋找例外。在此方面，《建立WTO協定》第9條第3款規定，在例外情況下（in exceptional circumstances），WTO最高權力機構部長級會議可以豁免成員的某項義務。也就是說，中國有權要求WTO授權加征關稅，即豁免GATT第2條和第1條義務。當然，為了實現這一目的，中國必須論證DSU與《建立WTO協定》之間的關系，特別是為什么后者中的例外條款可以適用于前者所規定的情形。①DSU與《建立WTO協定》之間的關系比較明確，因為前者是后者的組成部分，而后者屬于“憲法性”文件，具有最高效力，是前者的“上級法”。似乎可以由此推定，后者的“例外條款”應該適用于前者。從實踐看，第9條第3款被援用的情況，大多是涉及發達國家給最不發達國家的特殊待遇，即這些待遇可以只給予某些國家而不必遵守“最惠國待遇”原則；最不發達國家要求暫緩實施某些義務，例如對出口進行限制和要求更多時間以實施某項規則；也有國內國際稅則調整的需要，例如由于世界海關組織修改某些產品關稅編碼而導致稅率的調整（中國也曾在這種情況下援引該條款要求豁免）。然而，該條款似乎并不禁止成員在其他情況下申請豁免。當然，按照該豁免條款的要求，申請豁免應該說明理由，并且遵守豁免的期限和條件。參見WTO網站：https://www.wto.org/english/res_e/publications_e/ai17_e/wto_a gree_art9_jur.pdf，2018年5月6日訪問。然而，中國并沒有提出這項要求。也就是說，該協定體系中可能存在的例外，中國并沒有援引。②中國沒有援引該條款的原因不明。該條款的程序規定是：豁免所涉事項相關理事會應該在90日內向部長級會議或者總理事會提交報告，而后者應在90日內作出決定，如不能全體一致作出決策，則以3/4表決批準。也就是說，申請需要獲得3/4表決批準，并且即使能夠獲得批準，也可能要等待半年時間。在美國加征關稅“大軍壓境”的緊急情況下，也許不能有這種是否批準的不確定性，也不容等待這么長時間。也許更加穩妥的方法是將二者結合起來，即將申請豁免和宣布反制同時進行。在這種情況下，以及在該例外不適用甚至不存在的情況下，法律家可能就會求助于“有關國際法規則”?？偠灾?，法律家認為，“常理”的依據一定能夠找到。

（二）國際法基本原則

WTO規則是國際法體系的組成部分。③DSU第3條第2款提及使用國際公法的習慣解釋規則以澄清協定條款。在WTO早期案例中，上訴機構認為對WTO各項協定的解讀不應脫離國際公法（not to be read in clinical isolation from public international law），并且認定《維也納條約法公約》就屬于“國際公法的習慣解釋規則”的組成部分，從此使得該公約成為WTO最為常用的解釋規則。參見美國汽油案上訴機構報告，US-Gasoline,WT/DS2/AB/R,29 April 1996，pp.15-16。因此，在國際法的大體系內理解WTO規則，是符合《維也納條約法公約》法律解釋方法的。該公約第31條第3款（c）項明確規定，解釋條約可以考慮“適用于當事國間關系之任何有關國際法規則”。也就是說，解釋條約，不必拘泥于該條約內容本身，還可以考慮其他國際法規則。①有評論認為，該款奠定了對條約進行系統化解釋的基礎，而該款的依據則是前款的“善意解釋”，因為一國簽訂的所有條約應該推定為協調一致。系統化解釋的效果是能夠消除國際法碎片化的狀態，打破不同領域，例如環境法、貿易法、海洋法、刑法和人權法之間的藩籬，在一體化的國際法規則系統中找到能夠反映法律規則共同基礎的條款含義。參見Oliver Dorr& Kirsten Schmalenbach(eds.),Vienna Convention on the Law of Treaties:A Commentary 560-561(Springer 2012)。與此同時，國際法體系不僅限于成文條約，還包括“國際習慣”和“一般法律原則”，甚至可以包括“司法判例”、“公法學家學說”和“公允及善良原則”。②《國際法院規約》第38條規定：“一，法院對于陳訴各項爭端，應依國際法裁判之，裁判時應適用：(子)不論普通或特別國際協約，確立訴訟當事國明白承認之規條者。(丑)國際習慣，作為通例之證明而經接受為法律者。 (寅)一般法律原則為文明各國所承認者。(卯)在第五十九條規定之下，司法判例及各國權威最高之公法學家學說，作為確定法律原則之補助資料者。二，前項規定不妨礙法院經當事國同意本‘公允及善良’原則裁判案件之權?！币簿褪钦f，國際法體系是一個無所不包的網絡，幾乎不存在疏漏之處。③但是也有評論認為，《國際法院規約》并未窮盡國際法淵源，例如該規約就沒有提及國際組織決定。See Andreas Zimmermann,Christian Tomuschat,Karin Oellers Frahm&Christian J.Tams（eds.）,The Statute of the International Court of Justice:A Commentary 704-714（Oxford University Press 2012）.

沿著這種思路尋找“例外條款”，首先映入眼簾的就是《聯合國憲章》第51條，因為該條規定自衛是一種“自然權利”，是不得動用武力這一原則的合法例外。④《聯合國憲章》第2條第4款規定：各會員國在其國際關系上不得使用威脅或武力，或以與聯合國宗旨不符之任何其他方法，侵害任何會員國或國家之領土完整或政治獨立。第51條規定：聯合國任何會員國受武力攻擊時，在安全理事會采取必要辦法，以維持國際和平及安全以前，本憲章不得認為禁止行使單獨或集體自衛之自然權利（inherent right,droit naturel）。關于自衛權的法理基礎及實施條件，參見Bruno Simma,Daniel-Erasmus Khan,Georg Nolte&Andreas Paulus(eds.),The Charter of the United Nations:A Commentary 2310-2336 (Oxford University Press 2012).該規定本身雖然只適用于武力這種情況，但是似乎也可以說這反映了自衛權是一種“國際習慣”和“一般法律原則”，也能適用于貿易等其他領域。⑤關于“國際習慣”和“一般法律原則”的要件，參見 Andreas Zimmermann,Christian Tomuschat,Karin Oellers Frahm&Christian J.Tams(eds.)The Statute of the International Court of Justice:A Commentary 748-772(Oxford University Press 2012).其次，可以援引的是《維也納條約法公約》第60條，因為該條規定，在一個國家重大違約的情況下，其他國家可以終止或停止施行條約。①《維也納條約法公約》第60條（條約因違約而終止或停止施行）規定：（1）雙邊條約當事國一方有重大違約（material breach）情事時，他方有權援引違約為理由終止該條約，或全部或局部停止其施行。（2）多邊條約當事國之一有重大違約情事時：①其他當事國有權以一致協議：（a）在各該國與違約國之關系上，或（b）在全體當事國之間，將條約全部或局部停止施行或終止該條約；②特別受違約影響之當事國有權援引違約為理由在其本國與違約國之關系上將條約全部或局部停止施行；③如由于條約性質關系，遇一當事國對其規定有重大違反情事，致每一當事國繼續履行條約義務所處之地位因而根本改變，則違約國以外之任何當事國皆有權援引違約為理由將條約對其本國全部或局部停止施行。（3）就適用本條而言，重大違約系指：①廢棄條約，而此種廢棄非本公約所準許者；或②違反條約規定，而此項規定為達成條約目的或宗旨所必要者。（4）在上各項不妨礙條約內適用于違約情事之任何規定。關于重大違約情事的判斷標準，參見Oliver Dorr&Kirsten Schmalenbach(eds.),Vienna Convention on the Law of Treaties:A Commentary 1021-1049(Springer 2012)。其中，有評論認為，一方違約，就不能期待另一方履約，這是“反向互惠”（negative reciprocity）的基本理念，符合正義的要求，而在國際社會法治并不完善的情況下，“自救”（self-help）以維護權利顯然是必要的。Oliver Porr&Kirsten Schmalenbach(eds.),Vienna Convention on the Law of Treaties:A Commentary 1022-1021(Springer 2012).最后可以援引的是《國家對國際不法行為的責任條款草案》（以下簡稱《國家責任條款》）第25條，該條規定：在危急情況下，可以不遵守國際義務。②《國家責任條款》第25條（危急情況）（necessity）規定：（1）一國不得援引危急情況作為理由解除不遵守該國某項國際義務的行為的不法性，除非：①該行為是該國保護基本利益，對抗某項嚴重迫切危險（a grave and imminent peril）的唯一辦法；而且 ②該行為并不嚴重損害作為所負義務對象的一國或數國或整個國際社會的基本利益。關于“危急情況”的判斷標準及實施行為的條件，參見Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts,with Commentaries,Yearbook of the International Law Commission 80-84（2001）。值得提及的是，《國家責任條款》第三部分第二章（第49條至第54條）專門對“反措施”（countermeasures）作出了規定，條件比較寬松，基本上是一方違約則另一方就可以違約。該款與DSU第23條規定的不得擅自采取反措施顯然不符。有評論認為，此處應該適用第55條規定的特別法優先原則，即在WTO領域，反措施應該獲得WTO授權，參見Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts,with Commentaries,Yearbook of the International Law Commission 129(2001)。

當然，要成功援引這些“例外條款”，必須解決兩個基本問題。首先是DSU的“明令禁止”與其他國際法中“例外條款”之間的關系。換句話說，必須回答一個問題：為什么DSU不允許單方面采取反制措施，但是這項規定卻有例外？其次是論證采取反制是因為出現了“自衛”、“重大違約”或“危急情況”的情形。換句話說，要說明確實出現了“例外”情況，并且給“例外”一個明確的界定。就像國內法律中的“例外條款”一樣，“例外”永遠是例外，而不是常規，否則一切規則都將形同虛設。①此處需要重申的是，以上“尋找”是基于DSU第23條的現實，即“不得單方面采取措施”這一規定沒有明確的例外。一勞永逸或更為簡便的方法，是將來給該條增加一款例外。當然，這是“立法”的事情，需要WTO成員就其必要性達成一致，并且設計出嚴格清晰的文本。

國際法體系之所以不僅限于成文條約，是因為條約永遠不可能覆蓋國家間關系的所有方面，而在很多情況下，國家間關系中出現的問題，迫切需要得到法律的支持。事實上，這也是國內法的現實，因為成文法永遠不可能滿足社會需求，很多時候需要求助于“習慣”、“原則”和“正義”等。②這在以英國為代表的法律體系中尤為典型，特別是將“衡平”（equity，即公平、公正、正義等之意）作為法律淵源。參見冷霞：《英國早期衡平法概論：以大法官法院為中心》，商務印書館2010年版；[英]威廉·格爾達特：《英國法導論》，張笑牧譯，中國政法大學出版社2013年版，第17-39頁。有評論認為，盡管“衡平”不是國際法淵源，但是《國際法院規約》提到的“公允及善良”與“衡平”同義。See Andreas Zimmermann,Christian Tomuschat,Karin Oellers Frahm&Christian J.Tams(eds.),The Statute of the International Court of Justice:A Commentary 723(Oxford University Press 2012).由此可見，國際法體系完整性的背后，其實有著“自然法”的理念，即有些權利和義務，例如正當防衛，是個人或國家的自然權利，并非法律賦予。換句話說，法律沒有規定，并不影響正當防衛的實施。當然，自然法并非“漫無邊際”、“無法無天”的學派，而是試圖超越成文法的桎梏，在嚴格的條件下，讓其背后的一些權利和義務“合法化”。例如，對于正當防衛，自然法學派在確定其為合法的同時，對其情形和條件進行了限定。③關于自然法，參見[德]塞繆爾·普芬道夫：《人和公民的自然法義務》，鞠成偉譯，商務印書館2010年版，第96-104頁。該書對“自衛”的情形及其條件進行了討論?，F代法律中的正當防衛規定起源于自然法思想，參見陳興良：《正當防衛論》（第二版），中國人民大學出版社2006年版，第11-14頁。也就是說，不會允許任何行為都是正當防衛的情況。

以上分析，應該是中國聲明中所提到的“捍衛自身合法利益”和“符合國際法基本原則的正當舉措”等措辭的應有之義。

四、結語

如果沒有WTO規則，美國在發起“232調查”和采取措施的時候，不必顧及GATT第21條，聲稱自己符合“安全例外”，而中國也無法起訴美國，指責其違反了GATT第2條和第1條所規定的不得隨意、歧視性提高關稅的規則。與此同時，中國宣布對30億美元產品加征關稅，更不必依據《保障措施協定》。如果沒有WTO規則，美國在發起“301調查”時，不必刻意回避WTO所管轄的領域，不必耗時起訴中國，而中國也無法起訴美國，指責其違反GATT第2條和第1條。如果沒有“國際法基本原則”，中國采取反制措施，不必尋找什么依據。也就是說，在這場中美貿易戰中，如果沒有WTO規則和國際法，中美兩國完全可以隨心所欲，放手廝殺，最后弱肉強食，勝者為王。因此，在這場貿易戰中，WTO規則和國際法是平衡器和冷卻劑，是約束力和邊界線，更是人類理性之光。法律是人類理性的產物，也是人類理性的標志。貿易戰是對法律的挑戰，同時也彰顯了法律的重要性。國家之間交往，需要更多的規則，一切按規則辦事，才能和平共處，天下太平。

然而，規則并非機械的教條，適用規則并非簡單地將案件事實與法律條文進行對照。成文規則與社會需求之間始終存在差距，“習慣”、“原則”和“正義”于是成為法律淵源，而具體到國際法領域，“國際習慣”、“一般法律原則”、“司法判例”、“公法學家學說”和“公允及善良原則”都可以成為淵源，甚至自然法理念也能派上用場。從成文法到不成文法的角度看，法律和國際法是靜態的，無所不包。但是從不成文法到成文法的角度看，法律和國際法又是發展的——法制史就是法律發展的歷史，是從理念、習慣、原則到條文的發展過程。①國際法的發展性，在當代有兩個比較典型的個案：預防性自衛和人道主義干預。前者在2001年“9·11”恐怖襲擊中是國際法熱點問題，焦點集中于《聯合國憲章》所規定的自衛可否前置到預防恐怖主義等行為的發生，而后者是指在敘利亞等國發生人道主義危機后，“保護責任”（responsibility to protect,R2P）可否作為軍事干預的國際法依據。具體的“預防性自衛”和“人道主義干預”行為是否正當，依賴于事實判斷，但是恐怖襲擊和人道危機的確提出了挑戰，迫切需要國際法理論和規則的回應。關于預防性自衛，參見Bruno Simma,Daniel-Erasmus Khan,Georg Nolte&Andreas Paulus(eds.),The Charter of the United Nations:A Commentary 2330-2333(Oxford University Press 2012)；Jeremy Wright,The Modern Law of Self-Defense(2017),https://www.ejiltalk.org/the-modern-law-of-self-defence/。關于人道主義干預，參見Daniel Bethlehem,Stepping Back a Moment-The Legal Basis in Favourofa Principle ofHumanitarian Intervention (2013),https://www.ejiltalk.org/stepping-back-a-moment-the-legal-basis-in-favour-of-a-principle-of-humanitarian-intervention/,以上網站訪問日期為2018年5月6日。正在發生的事情會成為歷史的組成部分，此時此刻也處于法律發展的過程之中。表面上看，“遵守法律”和“發展法律”之間存在矛盾，但是不論什么觀點、什么學派，①法律學派眾多，但是“實在法學派”（positive law）和“自然法學派”（natural law）是最為主要的兩大學派，其他很多學派都多少與這兩個學派相關。表面上看，前者強調法律條款的重要性，而后者強調法律精神的重要性，事實上二者的區別也許不像看上去那么簡單。研究兩個學派的區別，陷入雙方的理論闡述，往往不明就里，而一個比較簡單的辦法，是舉一個現實或假想案例，讓兩派法學家提供解決方案。案例仿佛試金石，能夠很快檢驗出學派之間的區別。例如，在中美貿易戰情況下，面臨美國30億美元、500億美元和1000億美元的措施和威脅，而DSU則有明文規定不得單方面采取措施，那么中國是否有權反制？自然法學派一定能夠從正當防衛的角度論證反制的合法性，而實在法學派也不一定會得出“坐以待斃”的結論。也許實在法學派也會按照條約解釋的方法，從現有法律條款中找到依據。由此觀之，所謂學派之爭，往往可能只是路徑之爭，而非目標之爭?！皸l條大路通羅馬”，不同學派的“羅馬”一定都是“常理”。關于法律學派，參見[美]E.博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第3-224頁。都不會否定“正當防衛”的“合法性”或“合理性”，因為正當防衛是“常理”，是“自然法”。當然，法律家的任務，是清晰界定“正當防衛”的構成要件以及充分論證某一行為確屬“正當防衛”。具體到中美貿易戰的情況，法律家還要增加一項任務：在國際貿易領域，在WTO規則中，也適用“正當防衛”原則，并且為此解釋現有規則（例如DSU第23條）表面上的沖突。發展國際法不是隨心所欲，更不是輕而易舉的，但是現實既然提出了需求，法律就必須發展，而法律家必定要承擔一定任務。

從這個意義上說，中美貿易戰是一場“國際法之戰”，涉及眾多WTO規則和“國際法基本原則”。中美貿易戰也是一場對國際法的挑戰，不僅考驗著雙方是否遵守規則，也考驗著規則的彈性。當然，就像戰爭是在人之間進行的一樣，挑戰也是針對人，針對政治家，針對法律家，甚至針對每一個普羅大眾。