國家援引自衛權打擊恐怖主義可能性之維度

羅國強 朱俊杰

隨著全球化的發展，頻繁發生在世界各地的恐怖襲擊造成了越來越多的傷亡和越來越大的恐慌，恐怖組織已經跨越了國界。對于恐怖主義，如何打擊、采取什么手段打擊、打擊到什么程度，這一系列問題是當前各個國家在反恐中無法回避的課題，同時，援引普遍管轄權以打擊恐怖主義也暴露出越來越多的弊端。自衛權是國家固有的自然權利，《聯合國憲章》第51條規定了行使自衛權的前提是武力攻擊的存在，并對自衛權行使的條件、程度作了一定的限制。然而隨著時代發展，恐怖主義威脅著國際社會的安全形勢，對于恐怖主義武力襲擊是否能夠以自衛名義實施反擊、預防性自衛權是否存在，對于自衛權發展中的諸多新問題，國際社會尚未達成必要共識，各國也出于國家利益等方面考慮在實踐中對自衛權進行不同的闡釋。可以說，在國際反恐新形勢下自衛權行使的國際法規范還沒有完整地建立起來。本文擬結合國際法上有關自衛權的理論和實踐對國際反恐新形勢下自衛權的行使做進一步探討，以期明確在國際法框架下行使自衛權以打擊恐怖主義的規則。

一、當代國際反恐新形勢

近幾年來，恐怖組織結構不斷變異，已經成為跨越國家、跨越政權的存在，某些恐怖組織內部已經建立起類似政權的權力架構，并通過這些暴力機器傷害和奴役平民、攻擊他國領土。歐美各個發達國家的恐怖襲擊屢見不鮮，舉例來說，僅在2017年上半年就發生了曼徹斯特爆炸事件、倫敦橋爆炸事件、倫敦市中心議會大廈爆炸事件；早前比利時布魯塞爾市郊和市內歐盟總部附近地鐵站接連的爆炸襲擊，以及手段相當類似的法國尼斯和德國柏林卡車襲擊案等。與英國一樣，德國于2016年也接連發生了維爾茨堡火車襲擊案、慕尼黑槍擊案、安斯巴赫爆炸案等恐怖或暴力襲擊事件。從德國、比利時到英國，歐洲的人口密集區接連遭受恐怖襲擊。

隨著軍事和信息技術的發展，恐怖襲擊日益隱蔽和難以預防，給人類社會安全和穩定造成越來越大的威脅和傷害。當代國際恐怖主義發展出現了一些新特點，總體來說可以概括為政治性、全球性和大規模殺傷性。①參見陳萱：《論國際反恐形勢下自衛權的行使》，華東政法大學2011年碩士學位論文，第6頁。一方面，鑒于國際法在國家使用武力上嚴格的規制，國家間發動戰爭的可能性已經越來越小，但用更加隱蔽的恐怖襲擊來取代戰爭的攻擊模式得到越來越多的運用②參見張家棟：《全球化時代的恐怖主義及其治理》，上海三聯書店2007年版，第29頁。。另一方面，隨著全球化的發展，世界聯系日益緊密，恐怖主義活動范圍也日益全球化。恐怖襲擊的范圍越來越大。③參見陳靜、王澤東：《伊拉克戰爭與國際恐怖主義》，《電子科技大學學報（社科版）》2004年第4期，第97頁。另外，恐怖主義活動往往會導致大規模人員傷亡，從上述事例也不難看出，恐怖襲擊的傷亡結果少則數十人，多則數百人，對生命安全造成嚴重威脅。“9·11”事件后各種新形態的襲擊方式與手段不斷涌現，爆炸、人肉炸彈屢見不鮮。

可見，基于恐怖襲擊手段多樣化的發展，在當今社會，一旦恐怖襲擊實際發生，其對國際社會的危害也日益難以控制。因而，對恐怖主義的打擊已經變成了刻不容緩的議題。但是，從傳統國際法規定來看，是否能夠援引自衛權對恐怖主義進行武力打擊尚無定論，而在什么情況下援引自衛權以及能否行使預先自衛權則是更進一步的話題。下文將結合當前恐怖襲擊的特點，分析反恐新形勢下打擊恐怖主義的理論新發展。

二、援引自衛權進行武力反恐的可能性

正如上文所述，在恐怖襲擊日益造成難以估量損害的當今社會，必須采取有效手段打擊恐怖主義。在眾說紛紜的反恐手段中，如果國家想要援引自衛權進行武力反恐，首先就必須論證援引自衛權進行武力反恐自身具有合法性，符合現行實在國際法；其次，還需要論證援引自衛權在一定程度上具有必要性，具有其他手段無法比擬的優越性。下文將從這兩個方面展開論述。

（一）援引自衛權進行武力反恐的合法性

1.恐怖襲擊活動是否構成武力攻擊

簡單地說，恐怖襲擊活動要想引起國際法上的效果，就必須成為國際法上承認的具有國際法意義的一種活動。那么在討論新形勢下的國際反恐之前，就需要對恐怖襲擊在國際法上的地位予以定性。

根據《聯合國憲章》之規定，“一國只有在受到武力攻擊時，才能行使自衛權”。那么，是否可以將恐怖襲擊視為武力攻擊，并對其行使國家自衛權？學界對此具有明顯的分歧。

有些學者對此持肯定態度，其中也分為不同的觀點：第一，有些人把幾乎所有類型的恐怖主義行為都認定為可引起自衛權的武力攻擊，也就是認為，只要遭受恐怖襲擊，從理論上說就完全可以引發自衛行為①參見李鳴:《聯合國安理會授權使用武力問題探究》，《法學評論》2002年第3期，第70-71頁。；第二，有些人卻認為武力攻擊應當只包括打擊對象為一國領域內不特定多數人的攻擊行為，②See J.H.Moreno&R.Dubra,Targeted Killings of Suspected Terrorists on the Light of the Right of Self-Defense,International Peace and Security 143-164(2015).這就把那些直接針對個人(無論其國籍)的恐怖主義行為排除在外。③See S.Mahmoudi,Self-Defense and International Terrorism,3 Scandinavian Studies in Law 203-214(2005).第三，還有少數學者建議，應該對國家能夠采取反擊措施的恐怖襲擊予以限制，比如只能夠對發生在某國國土領域內的恐怖襲擊進行反擊,其在境外的國民所遭受恐怖襲擊不滿足武力攻擊的構成條件，故而倘若一國國民在境外受到恐怖襲擊，該國無權發動反擊。毫無疑問，雖然從將恐怖襲擊無條件地認定為國際法上的武力攻擊到認為需要一些限制條件的約束，這幾種觀點之間也會存在些許差異，但是這更多地依賴于個案分析，而很難從整體上得出統一的結論。不過，這至少沒有否定將恐怖襲擊界定為武力攻擊的可能性，這也正是本文觀點的基礎所在。

那些持反對立場的學者主張，恐怖主義攻擊本身并不是武力攻擊，其行為從本質上應該歸于國際公約上的一種刑事犯罪。①參見余民才：《自衛權適用的法律問題》，《法學家》2003年第3期，第11頁。國際法上所說的自衛只能是為反擊一個國家的武力攻擊而行使，但是恐怖主義組織不是一個國家的政府，而是非國家團體，所以恐怖組織的行為不足以也不能夠引起作為國際法主體的國家的行為。持這種學說的學者明顯是從實施恐怖襲擊的主體層面將恐怖襲擊和國際上的武力攻擊作了區分：因為恐怖組織不是一個國家，不是國際法上能夠承擔權利義務的主體，所以不能將其實施的恐怖襲擊認定為國際法上的武力攻擊。

具體來說，反對派的觀點可以分成兩種：一種認為恐怖襲擊的實施主體不是國家，所以根本不能稱其為“武力攻擊”；另一種觀點認為，恐怖襲擊可以被歸類為“武力攻擊”，但受害國只能對國家行使自衛權，如若是一個非國家的恐怖組織進行武力攻擊，那么即使這種行為受到國際法規范，也不足以行使自衛權②See S.A.Alexandrov,Self-defense against the Use of Force in International Law,2 George Washington Journal of International Law and Economics 183(1996).。但事實上，這兩種觀點均有待商榷。首先，《聯合國憲章》第51條從來就沒有將武力攻擊者僅限于國家，國際法規制的是使用武力這種行為，而對主體在所不問，故而第一種觀點難以成立。第二種觀點認為恐怖襲擊屬于一種國際犯罪，也不能引發自衛權，實則是將自衛權的針對對象限縮為國家，這不僅在國際法上找不到確切的依據，同時也并不符合國際社會的現實需求。從國際法角度上講，使自衛行動合法的只是武力攻擊本身，只要恐怖襲擊本身確實違法使用了武力，構成了“武力攻擊”，那么就毫無疑問可以引發自衛行為。同時，根據《維也納條約法公約》第31條的規定，結合《聯合國憲章》的宗旨加以分析：自衛權是國家使用武力抵抗外來武力攻擊以保護自己的固有權利或自然權利，這種權利是固有的，并不能通過實在法加以廢止或限制。③See Oscar Schachter,Self-Defense and the Rule of Law,1 The American Journal of International Law 259(1989).而反對者的觀點毫無疑問是限制了國家的自衛權，這與自衛權的初衷是背離的。基于此種分析，我們有理由認為，不論是文本解釋還是立法宗旨分析，第51條能夠使自衛行動合法的都只是武力攻擊這種行為本身，而實施這種行為的主體則在所不問，也不會對其自衛權的行使產生影響。

綜合分析上述不同學術觀點，不難發現，對“武力攻擊”界定的關鍵應該落腳到“武力”這個核心上，畢竟這才是直接導致武力攻擊能夠產生嚴重后果并引發自衛行為的關鍵因素。當然，這種武力造成傷害的程度必須與行使自衛權的程度成比例，否則就會因為對“武力攻擊”標準的降低而導致自衛權的濫用。也就是說，如果恐怖主義攻擊嚴重到類似于一國武裝部隊進行的攻擊，那么國際法至少不能否認或者限制受害國將它視為引起自衛權的武力攻擊。依照這一理論，有學者認為“大規模、持續性的恐怖主義襲擊理所應當毫無疑問地構成武力攻擊”①參見余敏友：《武力打擊國際恐怖主義的合法性問題》，《法學研究》2003年第6期，第144頁。。恐怖組織雖然不屬于國際社會上認可的國家，但其武力攻擊行為的效力不受主體性質的影響。

在厘清了武力攻擊的主體問題之后，對于武力攻擊的手段問題的探討也實屬必要。運用什么樣的手段、什么樣的武器才能構成具有國際法意義的武力攻擊呢？其實，《聯合國憲章》第51條也沒有將“武器”進行特定化處理，也就是說，第51條適用于“武力攻擊”，而與使用的武器沒有必然聯系。那么，不妨理解為武力攻擊所采用的武器既可能是具有先進技術的大規模殺傷性武器甚至是核武器、生化武器，也可能只是較為原始的炮彈、槍支甚至是冷兵器。畢竟從本質上來說，恐怖主義分子劫持民用航空器進行如像“9·11”事件那樣的恐怖襲擊，相較于正規武裝部隊使用常規武器進行的武力攻擊在惡劣程度和對人類造成的傷害上沒有任何差異。這可能也正是“9·11”事件引發的嚴重后果甚至足以與任何一次國際戰爭比肩的原因之所在。

基于上述分析，恐怖主義組織發動的嚴重威脅不特定多數人人身財產安全的襲擊構成武力攻擊②參見余民才：《自衛權適用的法律問題》，《法學家》2003年第3期，第11頁。。當然，為了區別于國家內政問題，可能需要限縮地理解成從國外領域發起的攻擊。但這從本質上并不影響我們對于恐怖活動性質的認定。與此同時，我們還需要對恐怖襲擊進行一些劃分和界定。事實上，出于國際和平與安全等多重因素的考慮，無法將所有形式的恐怖主義行為都直接等同于武力攻擊。因為上述分析中，明顯可以發現，武力攻擊是對不特定多數人的人身財產安全造成的威脅，也就是說，從概念上分析武力攻擊就已經明顯不包括傷害個別國民的活動。如果僅僅針對個別人的襲擊，應由刑法管轄。僅僅針對個人的恐怖襲擊不足以引起對于不特定多數人的傷害時，則屬于本國國民的恐怖活動，用通俗的語言進行描述應該屬于“公民武裝暴動”之類的內政問題，它雖然可以引起不特定多數人的安全威脅，但是應屬于一國內政管轄問題，尚不足以引起國際法效力。換言之，除了上述排除情形，跨國界的、危及不特定多數人的生命財產安全的恐怖活動，完全有理由被認定為武力攻擊。

2.國家援引自衛權打擊恐怖襲擊是否違反“禁止使用武力原則”

基于上文分析，在將恐怖襲擊認定為具有傳統國際法意義的武力攻擊的前提之下，受害國是否能夠合法合理地援引《聯合國憲章》第51條來行使國家自衛權呢？

在新的國際反恐聯盟形成并壯大的過程中，并不難發現，武力作為反恐斗爭的重要途徑之一也得到了各國的重視。但是，對國家使用武力進行打擊的合法性也存在不同的聲音。畢竟根據《聯合國憲章》，禁止使用武力是一項基本的原則，也是維持世界和平發展的最后底線，“禁止使用武力”明確表明，侵略行為不論其表現形式為何，不論其是戰爭還是非戰爭，只要是武裝沖突形式，都是破壞國際法的。如此一來，從國際法上為反恐找到依據，才是保障國際反恐得以順利實施的必經之路，而從國際法上找到依據，還需要從“禁止使用武力原則”談起。

眾所周知，國際上的禁止使用武力原則是國際法基本原則，經歷了不斷發展和完善的過程。這個原則的確立過程經歷了從《海牙第一公約》、《海牙第二公約》、《國際聯盟盟約》到《非戰公約》的過渡和轉變。①國際上通過的第一個限制“戰爭權”的國際文件是1899年《和平解決國際爭端公約》（《海牙第一公約》）。通過這一公約，締約國均承擔了“和平解決國際爭端”和“盡量避免訴諸武力”的一般性國際義務。1907年的《限制使用武力索償契約債務公約》（《海牙第二公約》），其實是對在具體問題上限制使用武力作出了一些細化，比如它規定締約國不得以武力為其國民索取契約債務等。而1919年的《國際聯盟盟約》規定，在仲裁員作出裁決、法院作出判決或國聯行政院提出報告后3個月以內以及在一定條件下，即對遵行裁決、判決或行政院一致通過的報告書的會員國，不得從事戰爭，并且規定了對違約國的制裁辦法。

在法律上全面確立“禁止以戰爭作為推行國家政策工具”的是1928年8月27日的巴黎《非戰公約》。《非戰公約》全稱為《廢棄戰爭作為國家政策工具的一般條約》。在該公約中，締約各國都承諾：它們“斥責用戰爭來解決國際糾紛，并在它們的相互關系上，廢棄戰爭作為實行國家政策的工具”②參見劉揚：《論國際法上的禁止使用武力》，《國際關系學院學報》2005年第6期，第5頁。。該公約進一步規定：“締約各方同意它們之間可能發生的一切爭端或沖突，不論其性質或起因如何，只能用和平方法加以處理或解決”。《非戰公約》從整體原則上籠統地廢棄戰爭,但是對戰爭發生的原因等在所不問，也就是未區分從樸素情感上出發的正義戰爭與非正義戰爭。但締約各國在加入該公約時達成了一項重要諒解，那就是不影響當事國的合法自衛權。同時，英國、法國等國還提出不影響它們在《國際聯盟盟約》和《洛迦諾公約》（1925年）下承擔的義務。由此可見，《非戰公約》所禁止的戰爭應該不包括自衛戰爭，也不包括《國際聯盟盟約》中規定的對違約從事戰爭的國家的制裁行動。也就是說，傳統國際法上規制的武力使用是以國家為主體，以侵略或實施國家政策等為目的來解決國際爭端的行為。而本文主要探討的國際反恐與因國家出于反恐需要而行使武力的行為，在本質上顯然不是《非戰公約》所規制的。

從上述論證可以發現，國際恐怖活動的受害國在遭受恐怖活動后倘若要援用《聯合國憲章》第51條進行自衛，即使使用了武力進行打擊，從國際法淵源上也是沒有合法阻卻事由的。這也為國家援引《聯合國憲章》第51條奠定了堅實的基礎。

由此可見，既然可以將跨境恐怖襲擊認定為國際法上的“武力攻擊”，同時國家援引自衛權進行武力攻擊也不違反“禁止使用武力原則”，那么，不妨得出結論，即使在現行的國際法體系之下，雖然對國家行使自衛權在程序和比例原則上有諸多的限制，但是，并不影響將打擊恐怖襲擊認定為一項可以援引自衛權從而進行武力打擊的事由。

（二）援引自衛權進行武力反恐的必要性

誠如上文所言，援引自衛權進行武力反恐至少從理論層面上來說具有合法性。但是，行使自衛權是否存在必要性仍須探討，也就是說，行使自衛權相較于其他手段，是否有其優越性或者不可替代性。以下將著重對比在國際反恐領域行使自衛權相較于普遍管轄權的優勢，以此論證行使自衛權進行武力反恐的必要性。

所謂普遍管轄權，是針對國際社會所公認的特定國際罪行，不論犯罪人的國籍、犯罪行為的發生地或者被害人的國籍，各國都可以行使的管轄權。由于所犯罪行被認為是危害全人類的，并且罪行極為嚴重，管轄權的爭議可能會給懲治犯罪造成阻礙，因此任何國家都有權對其加以懲罰。盡管自衛權與普遍管轄權在制度設計上截然不同，但針對目前的國際環境，相較于援引自衛權打擊恐怖主義，援引普遍管轄權在適用上有如下局限性：

第一，管轄罪行的限制。哪些國際罪行可以通過普遍管轄權進行管轄，歷來是國際法學界廣為探討的課題，因為有關“國際犯罪””的界定缺乏統一的標準，所以國際罪行的確認成為普遍管轄權行使的限制因素之一。國際社會在界定適用普遍管轄的國際犯罪時，往往以海盜罪為藍本，主要考慮犯罪行為是否具有嚴重性和國際譴責性。雖然在認定恐怖主義犯罪作為國際犯罪的嚴重性上基本達成了一致，但鑒于不同主體、不同形式、不同目的的恐怖襲擊在嚴重性上并不能一概而論，這就給對恐怖主義犯罪能否適用普遍管轄的認定帶來了一定困難。同時，國際社會也并沒有明確將恐怖主義犯罪列為適用普遍管轄權的罪行，所以，就目前而言，適用普遍管轄權打擊恐怖主義犯罪的國際法還有待進一步發展。

第二，國家主權觀念的限制。從理論上講，普遍管轄權與國家主權并不矛盾，因為普遍管轄權是由各個主權國家通過締結公約而行使的一項權力，而且普遍管轄權的適用范圍僅限于國際犯罪。普遍管轄權的行使可能會影響其他國家的利益，當一個國家自認為有權行使管轄權時，另一個國家則可能認為是對其屬地或屬人主權的侵犯，這種情形使普遍管轄權的適用受到一定程度的限制。

第三，時效的限制。援引普遍管轄權打擊恐怖主義犯罪相較于援引自衛權而言，時效性有明顯的不足，一國通過自衛打擊恐怖襲擊顯然更加迅速和準確，更符合恐怖襲擊殺傷性大、可預防性小的特點。

由此可見，援引自衛權進行武力反恐與援引普通管轄權相比，確有其優勢，故而在反恐形勢日益嚴峻的今天，援引自衛權至少可以作為一種可能的選項來探討。假設這是一種可能性的話，那么接下來的問題就是，國家何時可以展開武力攻擊，行使自衛權的時間節點是什么？是否能夠針對恐怖襲擊行使預防性自衛？

三、對恐怖襲擊援引預防性自衛的可行性探究

隨著恐怖襲擊所用武力的日益發展，恐怖襲擊所造成的傷亡越來越嚴重，大規模殺傷性武器一旦被使用，給人類帶來的傷害將是毀滅性的，同時是無法挽回的。如果要求國家必須遭受現實傷害之后才能行使自衛權，無異于將人類的生命安全置于次要地位。如果國際社會將國家使用武器的前提限制在遭受到武力攻擊之后，本質上無疑是否認了預防和打擊恐怖主義。由此可見，在認定“武力攻擊”的時間節點上，如果一味局限于自衛權僅僅適用于“武力攻擊”已經實際發生之后這一傳統觀點，可能已經不合時宜。

（一）關于預防性自衛的學術爭論

對預防性自衛的主張源于對《聯合國憲章》第51條的擴大解釋，即認為“武力攻擊”不僅包括實際的武力攻擊，而且還包括“武力攻擊的威脅”。在1837年的加羅林號事件①1837年，當時的英國殖民地加拿大發生叛亂，幾百名叛亂者占據了位于加拿大境內尼亞加拉河中的海軍島，并雇傭加羅林號船，在該河中從美國境內的斯洛塞港運輸武器到海軍島。加拿大政府獲悉這種迫切危險后，于1837年12月29日派遣了一支英國軍隊，渡過尼亞加拉河到斯洛塞港，捕獲了加羅林號，奪去了船上的武器，將船縱火燒毀。在對加羅林號攻擊的過程中，有兩位美國人死亡，還有數人受傷。美國政府抗議英國侵犯了美國的屬地最高權；但是，英國認為它的行為是自衛所必要的，因為當時沒有時間請求美國政府阻止對英國領土的急迫侵犯。中，預防性自衛以自保的形式第一次在國際法上得到承認，即在極為有限的條件下自衛可以使武力干涉被認定為合法。

目前在學術上，針對預防性自衛的問題，主要有四種不同的學說：

1.嚴格限制說

嚴格限制說著眼于《聯合國憲章》第2條第4款禁止使用武力的規定。第2條第4款中的“使用武力”一詞，與1928年《非戰公約》中使用的“戰爭”一詞相反——反映的是對跨境使用武力的普遍性禁止，而不僅僅是正式戰爭時期的武裝沖突。因此，這種學說強調第2條第4款最好被視為禁止任何跨境使用軍事力量，包括報復、保護國民和人道主義干預等。結合《聯合國憲章》的談判歷史來考慮，第2條第4款旨在全面禁止一國對另一國使用武力。②Ian Brownlie，Principles of Public International Law 265-268（Oxford University Press 2003）.

嚴格限制說承認，在《聯合國憲章》中對于這種使用武力的全面禁止有兩個例外：第一，獲得了安理會的授權，安理會可以根據《聯合國憲章》第七章授權使用武力。當然，安理會的決議機制要求獲得這種授權必須經常任理事國的全票通過（包括棄權）以及十五個理事國的多數通過。一些嚴格限制說的支持者可能會質疑聯合國安理會授權成員國的權力，特別是在國家軍事指揮下進行先發制人的自衛，但迄今為止對預先自衛的爭論與安理會的授權無關。第二，根據《聯合國憲章》第51條，各國可以自衛使用武力。在考慮預先自衛合法性的前提下，嚴格限制說的立場與第51條的語言密切相關。因為第51條僅考慮“發生武裝襲擊”情況下自衛的行為，嚴格限制說的支持者認為，既不能預防自衛也不能搶先自衛，因為這種形式的自衛設想在實際發生武裝襲擊之前采取行動。因此，伊恩·布朗利寫道，發現“第51條不允許預期的行動是正確的，相反采取預先行為是無法令人信服的”。③Ian Brownlie，Principles of Public International Law 265-268（Oxford University Press 2003）.對于杰塞普來說，“在《聯合國憲章》的框架下，即使周邊地區的軍事籌備令人震驚，也只能作為訴諸安理會的依據，但并不能作為國家相信自己受到了威脅就采取軍事行動的依據”。①Philip Jessup,A Modern Law of Nations 166（The Macmillan Company 1948）.路易斯·亨金認為，允許預防性的行動“將以一個模糊的、自給自足的方式取代一個明確的標準，并形成一個足夠大的漏洞來排除這個規則”。②Louis Henkin,International Law:Politics and Values 156（Springer 1995）.與這些觀點相類似，Yoram Dinstein認為：“當一個國家受到武裝襲擊的威脅時，在符合《聯合國憲章》的前提下，一切行動都是自由的，以排斥敵對行動。但是該采取什么樣的行動，決策權應該交給聯合國安理會。”③Yoram Dinstein，War,Aggression and Self-defense 167(Cambridge University Press 2001).

此外，嚴格限制說的學者指出，在使用“武力攻擊”而不是“使用武力”的情況下，第51條針對的情況是大規模使用武裝，如入侵或轟炸等“最嚴重的使用武力的形式”。④Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua(Nicaragua v.United States of America),I.C.J.Reports 1986,pp.14,101.正如國際法院在尼加拉瓜準軍事案判決中所稱，“有必要將最嚴重的武力形式與其他不太嚴重的武力形式進行區分”。當然，這種論斷并沒有直接涉及先發制人的自衛問題，而是用來判斷這種“威脅”在將來是否會升級到一個“武力攻擊”的水平。但與此同時，這種說法也可能表明，根據第51條，先發制人的自衛并未受到認可。

嚴格限制說的支持者通常接受《聯合國憲章》與國家實踐是相關的。路易斯·亨金在1979年寫道：“基于沒有冷戰，也不是許多新國家的誕生，也不是發展可怕的武器，那么《聯合國憲章》第51條現在就應該解讀成，對于使用武力的單方授權行為。”⑤Louis Henkin,How Nations Behave:Law and Foreign Policy 141(Columbia University Press 1979).格雷在2000年寫道：“各國傾向于爭取對武力攻擊的擴大解釋。國家實踐的明顯趨勢是試圖將第51條運用的前提限定為“要求存在武力攻擊”，而不是根據習慣國際法的更廣泛的權利。⑥Christine Gray,International Law and the Use of Force against Iraq,15 European Journal of International Law 115(2002).

2.緊迫威脅說

緊迫威脅說的觀點認為，第51條的文意是針對武力攻擊而進行的自衛，采取三段論的形式演繹有關預先自衛權的規范，但不是先發制人、自我防備。首先，第51條并沒有創建一個與“自衛”有關的新的權利，而只是為了維護《聯合國憲章》的“固有權利”。也就是說，即使承認了“預先自衛權”，也僅僅只是對國家固有的自衛權的一種發展和演繹，并沒有誕生一種新的權利。

此外，這種學說的支持者發現，1945年之前的國際習慣法承認國家有能力不僅僅針對現有的攻擊采取防御行為，而且也可以針對即將來臨的攻擊威脅進行防御。所基于的國際實踐之一是美國與英國之間的1836年沖突，美國國務卿Daniel Webster說：“自衛是局限于‘這種自衛的必要性的情況’，采取自衛手段必須是沒有任何其他選擇的行為，緊迫到沒有時間審議。”①Quoting Letter from Daniel Webster to Lord Ashburton,6 August 1842.緊急威脅說的學者認為，第51條保留了對即將來臨的威脅的保衛權。《聯合國憲章》第51條中“發生武力攻擊事件”這個用語并不對行使這項固有權利施加條件，因此對“發生武力攻擊事件”作極為嚴苛的解讀是不合適的。同時，這種學說的支持者認為，《聯合國憲章》法語版中第51條關于自衛權行使條件的規定是“在聯合國會員國是武力攻擊的對象的情況下”。這種說法比相對應的英文版本的限制就少得多。

另外，這種學說的支持者有意擴大“武力攻擊”的含義。盡管對于“武力攻擊”的限制性理解應該是指現實的、已經發生的武力攻擊，但是如果將“武力攻擊”作擴大解釋的話，就可以理解為是“一種緊迫且不可避免的武力攻擊”。比如，當一個國家開始沿著另一個國家邊界集結軍隊時，那么就已經開始了武力攻擊的初步階段，后者可能會以“自衛”的形式作出回應。當然，這種論斷與時間、空間都有非常緊密的聯系，盡管路易斯·亨金是嚴格限制說的代表人物，但是他同樣接受：如果有明顯的證據表明，存在一種非常緊迫的威脅，緊迫到沒有時間采取包括政治手段在內的其他手段來預防的時候，潛在受害人采取先發制人的防御手段可能是唯一有意義的途徑。尤其是面對核武器襲擊的時候，這種意義就尤為突出。

此外，這個學說的支持者也著眼于1945年以來的國際實踐，因為這些國際實踐顯示，這種自衛都發生在具有一種緊迫且無法避免的威脅的時候。緊迫威脅說的學者認為，通過解讀這種做法，可能會看到國家在面臨即將發生的武力攻擊時接受或容忍國家對另一國使用軍事力量。托馬斯·弗蘭克說道：國家傾向于接受允許一個明顯受到威脅的國家就好像攻擊已經發生了一樣，根據《聯合國憲章》第51條作出回應。②Thomas Franck，Recourse to Force，State Action against Threats and Armed Attacks，Revue Internationale De Droit Comparé 107(2002).

與此同時，此學說并不愿意將《聯合國憲章》第51條的理解擴展到“武力攻擊的緊迫威脅”的范圍以外。如果這種攻擊不具有直接性，那么國家就有權自己判斷這種威脅是否具有暫時性、是否具有確定性。此外，在摒棄先發制人自衛觀念的同時，緊迫威脅說的學者認為只能按照既有國際習慣法中的必要性和比例性原則來判斷這種自衛行為。

該說認為，在探討必要性時候，有一些核心因素是需要納入考慮的，比如：采取自衛行為的目的是否僅僅為了制止武力攻擊；是否存在其他可替代的非武力途徑，例如外交談判。①Nicaragua Case,para.176.在考慮采取的自衛行為是否符合比例原則時，要考慮受到的威脅的規模與采取的自衛手段之間的關系。不論在哪種原則下，緊迫威脅說都要求這種威脅是不可調和的，但是，正因為有這兩個原則的要求，所以預防性自衛很難與可能在未來才發生的威脅達到程度上的對稱，基于此，必要性和比例性的要求也就很難得到滿足，而預防性自衛的行為也就難以被認定為合法行為。

3.實質威脅說

持實質威脅說的學者同樣認為一個國家不需要等待武力攻擊已經實際發生，但認為緊迫威脅說對迫切威脅的要求是錯誤的。實質威脅說的學者認為，1945年之后的世界已經被完全改變，尤其是在全球性恐怖襲擊已經日益猖獗的情況下，加羅林規則無疑是非常狹隘的。②19世紀早期著名的加羅林宣言表明，在迫在眉睫、壓倒一切、沒有其他選擇辦法和沒有時間來考慮的情形下，可以行使自衛權。The Caroline Case(1837),British and Foreign State Papers,pp.1137-1138.對于實質威脅說而言，在核武器時代，通過長時間來確定一個國家是否處于危險之中是不現實的，應該考慮的是武力攻擊在未來會發生的概率、危害的程度以及其他解決形式的可用性。③Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons,Advisory Opinion,I.C.J.Reports 1996,pp.262-266.如果這些相關因素表明未來的武力攻擊是高概率、高度破壞性的攻擊，一個國家采取適度的預先自衛手段就是十分必要的。根據這一學說，采取這種自衛形式不太可能維持世界公共秩序，并且可能導致武裝沖突。④W.Michael Reisman,Assessing Claims to Revise the Law of War，97 American Journal of International Law 83(2003).針對這種學說，自1945年以來的國家實踐，例如1989年美國攻擊巴拿馬等都相當于承認了預先自衛權，因為在上述情況下，并沒有緊迫的威脅，但是認同實質威脅說的學者認為，這些事件在一定程度上證明了國際社會全面容忍先發制人的自衛。

實質威脅說認為其觀點只是對于“威脅”含義的一種延伸，以便比較全面地考慮潛在的武力攻擊。確定預防性自衛行為的合法性有三個主要因素：（1）攻擊即將發生（武力攻擊發生的概率越高，預防性自衛的接受度就越高）；（2）自衛的武力程度（自衛的武力程度越低，則預防性自衛的接受度越高）；和（3）存在的威脅（威脅越高，預防性自衛的接受度越高）。

4.《聯合國憲章》否定說

此學說認為《聯合國憲章》中關于自衛權的規定現在已經完全沒有任何法律上的規范價值。在1945年這些規則可能起到一些作用，但在過去70年里，一成不變的理解《聯合國憲章》的話，通過各國實踐只能得出各國不遵守《聯合國憲章》的結論。所以從實踐的角度來講，《聯合國憲章》第51條在法律上的意義已經不大。即使有些國家要強調這種規則是存在的、是正在被遵守的，但是太多的國家實踐證明這種語言太過于空洞。這一學說的支持者認為對于自衛、預防自衛不應該有法律障礙，每個國家有權保護自己的利益。當《聯合國憲章》第51條已經沒有適用空間的時候，才代表全球范圍內實現了文明。①Michael J.Glennon,Preempting Terrorism:The Case for Anticipatory Self-Defense,7 The Weekly Standard 24,27(2002).當然，這種學說相較于上述三種而言，更為激進，而且一旦適用，也確實會產生包括引發戰爭在內的諸多問題。但不能否認的是，憲章否定說是對當今恐怖襲擊猖獗的社會形勢的一種回應。

綜觀以上四種觀點，不難發現，關于預防性自衛的合法性問題，目前尚未達成一個統一的結論，也難以認定哪一種學說已經成為主流學說。但筆者更傾向于第三種學說——實質威脅說。誠然，緊迫威脅說與實質威脅說在對待預防性自衛上持相似的態度，但緊迫威脅說對于能夠引起預防性自衛的“威脅”的要求顯然更高，在實踐中難度更大。雖然實質威脅說從目前來看也有一些局限性，比如“實質威脅”的認定標準和認定主體尚不明確，但是，恐怖襲擊背景下新出現的問題，確實引發了不少關于預先行使自衛權的探討與思考。這也為后來預防性自衛理論的進一步發展提供了可能。

（二）關于預防性自衛的國際實踐

在國際實踐中，國家以預防性自衛為由對他國發動武力的事件并不罕見，但國際社會對其態度很含糊：

1962年古巴導彈危機期間，安理會對美國隔離措施合法性問題進行了討論，主要集中在導彈是進攻性還是防御性問題上，如若導彈是進攻性的，那么采取預防性行動可能具有一定的合法性，而對于預防性自衛這一概念卻沒有明確表態反對或承認。

1967年以色列方面表示有明顯的證據表明埃及和敘利亞已經著手部署軍隊，準備對以色列發動攻擊，因而以預防性自衛為借口對埃及發動武力攻擊。安理會通過的決議要求以色列從其占領的阿拉伯領土撤軍，但同樣沒有對使用武力進行預防性自衛的問題表態，即使是支持以色列的美英等國也沒有提出預防性自衛的可接受性問題。

1981年以色列空襲并摧毀了伊拉克的核反應堆。以色列聲稱伊拉克正在發展核武器，使其遭受安全威脅，故而行使自衛權。安理會通過的決議仍然未對預防性自衛的合法性問題表明立場，只是一致譴責以色列的行動為非法，并認為伊拉克有權要求適當賠償。①參見李毅、潘國平：《論預防性自衛與反國際恐怖主義》，《東北亞論壇》2008年第6期，第30頁。

國際社會在該問題上保持著回避的態度，預防性自衛權的國際法地位一直沒有得到明晰確認，相關的理論爭議和國際實踐層出不窮，預防性自衛處于合法與非法之間的尷尬境地。②參見趙凌：《預防性自衛權的合法性問題研究》，《遼寧行政學院學報》2008年第7期，第21頁。但是在國際實踐中，以“預先行使自衛權”為由采取武力打擊的實踐仍然層出不窮。

（三）預先行使自衛權在實踐中存在的問題及其應對

結合現今恐怖襲擊的特點來看，預先行使自衛權在恐怖襲擊日益猖獗的當今社會，確實有其存在的必要性和一定程度上的可行性，但是在實踐過程中，還是存在不少問題。其中，以預先自衛權的濫用以及非國家行為體的可打擊性問題最為突出。

1.預先自衛權的濫用

最為國際社會詬病的就是美軍以“存在大規模殺傷性武器”為由，對伊拉克采取了長達7年的軍事行動。時任總統布什在對伊拉克的宣戰聲明中說：“‘伊拉克’這個政權正在使用大規模殺傷性武器威脅和平。我們的陸軍、海軍、空軍現在就去迎接這些威脅的挑戰……現在戰爭已經開始，速戰速決的唯一方法就是堅決打擊。”③參見汪自勇:《美國反恐自衛權理論之批判》，《法學評論》2003年第4期，第11頁。可以看出,美國所謂的“預防性自衛”包含以下要點：（1）只要美國認為其安全受到嚴重威脅就有權采取先發制人的行動,對敵人發起進攻；（2）這種對美國安全的威脅,并不要求威脅具有“迫在眉睫”的緊迫性,不能坐等危險的逼近。（3）美國在其認為必要時將獨自采取行動先發制人。④參見王獻樞：《伊拉克戰爭的非法性》，《法學評論》2004年第1期，第10-16頁。

首先，我們必須明確的是，美國這種不顧國際社會反對而強行采取軍事措施的行為無疑是對“預防性自衛”的濫用。不論按照哪一種理論，預先行使自衛權都或多或少地受到“加羅林原則”的影響，而美國的行為則是徹底否定了“加羅林原則”，認為采取預防性自衛甚至不需要等待“緊迫的威脅”或“實質的威脅”，這明顯是在曲解“預防性自衛”理論。這種實踐的出現可能與美國的單邊主義和霸權主義有關。所以，單憑美國的行為而否認預防性自衛的可行性顯然是有失偏頗的。

當然，美國對于“預先自衛權”的濫用也確實警醒了我們。我們必須承認“對迫在眉睫的武力攻擊進行預防性自衛”目前并沒有形成國際習慣法。①參見羅國強:《國際法本體論》（第二版），中國社會科學出版社2015年版，第243頁。既沒有現行的國際法條文，也沒有成為國際習慣法，我們最多只能將預先行使自衛權看成一種正在發展的學說或者趨勢。即使在“預防性自衛”被越來越多地接受的現在，如果沒有嚴格的程序對其加以規制的話，“預防性自衛”就極有可能淪為霸權主義的工具。但是，在當今社會，恐怖主義活動能夠以極小的代價制造出駭人聽聞的悲劇。一方面，科技的發達使得恐怖襲擊的手段更加先進和多元化，傳統的自殺式襲擊會被成本更低的襲擊方式取代；另一方面，信息化時代，任何恐怖襲擊的發生都會造成大范圍的恐慌。如果為了防止其濫用而否認預防性自衛的合理性，不允許有任何例外情形存在，顯然不符合現實需求。

為避免國際社會濫用武力的情況發生，原則上對預防性自衛的行使應當予以禁止，但是在極為有限的必要情形下，預防性自衛的存在應被視為合理。作為自衛權行使的例外，預防性自衛必須嚴格限制在用以回應一種緊迫的而且是在用盡一切和平解決方式之后仍舊無法避免的攻擊，同時需要有明確的打擊實施標準和嚴格的條件。此種情況下，該國可以采取適度的軍事行動予以回應。假如該軍事行動沒有受到聯合國會員國絕大多數的反對，聯合國安理會也沒有對此予以譴責，國際社會對一國出于國際反恐目的、不得不對緊迫的嚴重威脅單方面使用武力的行為采取容忍或默許的態度。有學者認為，在國際反恐新形勢下，承認國家的“預先自衛權”才是順應時代潮流，同時也是體現對生命財產尊重的最好方式。②參見明瑤華：《論國家自衛權的行使對象》，《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2009年第1期，第30-33頁。因此我們認為，國家行使“預先自衛權”打擊某些迫在眉睫的恐怖襲擊或者極端組織的武力行動，也就具備了一定的可能性，但是，即便能夠成立，預先自衛權的行使條件也要遠遠高于一般自衛權。

2.非國家行為體的國際法律地位分析

“非國家行為體”的國際法律地位問題直接影響了反恐勢力的打擊范圍。其中，對于恐怖組織所處的國家而言，能不能將這種恐怖襲擊認定為國家行為，至少說是國家對恐怖組織的默認和支持，就成了學界爭論的焦點之一。這顯然也是實踐中行使自衛權無法回避的重大問題之一。

針對這個問題，有一種觀點認為，為恐怖組織提供庇護或者支持，本質上已經構成了國際法上的武力攻擊。也就是說，恐怖組織所在國需要對其境內的恐怖組織實施的恐怖行為負責。這種觀點非常明確，界定也很干脆，如果一國沒有對其國內的恐怖組織予以打擊，那么就可能被直接認定為對恐怖活動的庇護，需要為其承擔國際法上的責任。

而另一種觀點則認為，一國與恐怖組織的恐怖活動是否有直接聯系并不僅僅取決于其是否與恐怖組織有地域上的聯系，而是是否為其提供了實質上的支持和幫助。這種觀點顯然比上述觀點合理。但是,在操作上難度顯然大得多。這種國家對于恐怖組織的支持到底是何種支持、什么程度以及什么條件下的支持，仍存在激烈爭論。

筆者認為，按照既定的國際法原則，國家有義務避免資助、鼓動、容忍或庇護在其境內從事以他國為目標的恐怖主義活動。《危害人類和平及安全治罪法草案》直接將這些行為規定為國際法上的犯罪。違反國際義務的國家或一國事實上的政府必須承擔國際責任。安理會第1368號決議強調，“對于援助、支持或窩藏恐怖主義攻擊的行兇者、組織者和發起者的人，要追究責任”。可以發現，這里所說的“追究責任”，并不等同于將恐怖活動歸責于容忍包庇者，安理會也沒有將援助、支持和窩藏恐怖主義攻擊的行為直接定義為武力攻擊或者武力攻擊的幫助者。由于對“恐怖主義分子”或“恐怖主義”沒有一個公認的準確定義,將武力攻擊的概念擴大到一個國家的容忍或庇護行為，可能導致自衛權行使而使得濫施武力行為的合法化。在當前的國際形勢下，如果將恐怖組織所處國家的國家行為與恐怖組織的行為混為一談，盲目地擴大戰爭，可能將是整個國際社會的災難。

聯合國的實踐也證明了國際社會針對這一點的態度。根據尼加拉瓜案的判決,一個國家對恐怖主義團體的容忍不應構成武力攻擊。美國和以色列都曾反復聲稱恐怖主義行為構成支持國家的武力攻擊。然而,聯合國一再拒絕這種主張。支持國或一國事實上的政府只有對恐怖主義組織行使了實際控制或實際卷入他們的活動,才能歸于該國家或該事實上的政府的行為。至于哪些情況滿足實際控制的標準,國際法理目前沒有提供任何可借鑒的參考。

由此可見，國際法上對恐怖組織及其相關組織的認定，尚存在著模糊地帶。這在實踐中確實會導致極大的困難，使得蓄意挑起國際戰爭的國家有機可乘，也使得某些在恐怖襲擊中遭受損害的國家無法完全地主張自己的權利。

但即便如此，在承認實踐中尚存種種挑戰的基礎上，我們也無法否認從國際法理論層面上打開探討預先行使自衛權通道的必要性，只不過，在討論具體實施方案的時候，需要更加謹慎地將目前國際實踐中的問題納入考量。

四、結語

雖然自衛權作為使國家武力行為合法化的唯一例外，有著嚴格的行使條件，但隨著國際形勢的瞬息萬變，恐怖襲擊殺傷性的日益增強，恐怖主義活動給國際社會的和平與發展帶來的消極影響日益凸顯，一國及時有效地打擊和預防恐怖行為所造成的危害是維護世界和平與安全的要義之一。誠如上文分析，也許打擊恐怖行為的方法多種多樣，但結合現在恐怖襲擊難以防控的實際情況，適用自衛權甚至是預先自衛權打擊恐怖主義犯罪和極端組織的活動，是一種可能的選項。

當然，從國家實踐來看，援引自衛權打擊恐怖主義還存在著諸多問題，比如對“恐怖主義”定義不明確、對行使自衛權甚至是預先自衛權沒有程序性的明文規定導致權利被濫用等，故而從目前來看，援引自衛權并不能稱為一個現有的實在國際法。但是，研究此問題的意義正在于先從學理上討論這個制度存在的可能性。

為此就需要首先從國際法層面明確“恐怖主義”的定義。正如1987年 12月 7日第 42屆聯合國大會決議所言，“只有確定得到被普遍承認的國際恐怖主義之定義才能有效地同恐怖主義開展斗爭”。必須從國際法上對國際恐怖主義進行闡述和解釋，雖然國際法上目前有一些具體的打擊個別恐怖主義行為的公約，卻不存在一個普遍接受的國際恐怖主義的定義。①參見白桂梅：《從國際法角度看國際恐怖主義的界定問題》，《現代國際關系》2002年第10期，第28頁。要界定恐怖主義的概念并不容易，但這是建立反恐統一戰線的第一步共識，因而需要求同存異，至少在各國都無異議的部分達成共識。正如上文提到的，我們在論證自衛權行使的過程中至少需要厘清兩層邏輯關系：首先，需要界定極端組織的軍事行動或者恐怖襲擊是否構成武力攻擊，至少需要對恐怖襲擊是否可能構成武力攻擊達成共識，其后才有進行個案分析的必要；其次，在認定為武力攻擊的基礎之上，我們需要論證這種武力攻擊是否能夠引發自衛權的行使。而在這兩層邏輯關系中，“恐怖主義”和“武力攻擊”的概念就顯得格外關鍵，只有首先明確概念和范疇，才能讓討論進一步深入。就目前來講，盡管恐怖主義尚不能與國際法上的武力攻擊畫等號，但現實情況導致我們并不能排除，在某種特定情況下可以視恐怖主義為武力攻擊。

假設存在上述特定情況，為使各國在具體實踐中受到嚴格的法律限制，避免現有規定在操作上的隨意性，必須在國際法層面確立自衛權和預先自衛權的應有地位，首先對其實體內容給予有效的補充和完善，尤其是對自衛權行使中“武力攻擊”的概念和條件進行明確，增強可操作性。正如“加羅林原則”所述，能夠引發預防性自衛的武力攻擊至少應該具有現實性、緊迫性和不可避免性。①參見羅國強:《國際法本體論》（第二版），中國社會科學出版社2015年版，第245頁。而給予“武力攻擊”以明確的定位是構建預防性自衛制度的基礎。

同時，對于行使預先自衛權的程序性義務也要予以完善。比如，可以要求在行使預先自衛權的同時通知聯合國安理會并在規定時間內向聯合國大會作出報告說明，只有完善了程序性事項，才能有效避免自衛權被濫用且危害世界和平與安全的情況。

誠然，從現實角度看，行使自衛權打擊恐怖主義并不是一種國際習慣法，其具體實施中依然存在許多亟待解決的問題，但不可否認，援引自衛權來打擊國際恐怖主義，對于某些處于反恐前沿的國家而言可能具備這種現實需要。因“國際犯罪”沒有明確定義而導致的普遍管轄權適用領域不明確以及普遍管轄權自身在及時性上較之自衛權的劣勢，使得現行的以普遍管轄制度為主的反恐制度看起來沒有直接援引自衛權使用武力方便，從而刺激了國際社會對后者的需求。而國際法需要探討和回應這些需求，這就使得國家援引自衛權打擊恐怖主義具有了某種可能性之維度。國際社會究竟將對上述需求作出何種回應與選擇，我們將拭目以待。