一體化專利持有企業拒絕許可的封鎖效應與反壟斷審查

一 問題提出

在信息通信等高技術行業，專利已成為企業的核心競爭力。由于專利權是一種排他性壟斷權，特別是在信息通信技術行業專利標準化的情況下，專利持有人往往具有較強的市場勢力，專利有可能成為專利持有企業排斥競爭對手的工具。在2003年思科訴華為案中，思科公司在全球交換機市場和路由器市場的份額分別為69%和85%，為了維護自身的壟斷地位，思科拒絕向華為等競爭對手許可其擁有的專利。2015年韓國公平貿易委員會(KFTC)裁決的高通反壟斷案、2017年中國臺灣公平交易委員會查處的高通公司案和2017年美國聯邦貿易委員會訴高通公司案，反壟斷執法機構都指控高通公司利用市場支配地位，拒絕向競爭性芯片生產商許可其擁有的標準必要專利。美國聯邦貿易委員會的起訴書中明確指出，高通公司的拒絕許可行為“降低了競爭對手研發投資和技術創新的能力和動力”。根據各國《專利法》，專利權賦予專利持有人自由決定是否許可。因此，拒絕許可是專利法賦予專利持有人的基本權利，在一般情況下并不違反反壟斷法。面對高技術行業日益增多的濫用拒絕許可行為，反壟斷執法審查面臨的核心難題是專利持有企業拒絕許可在何種情況下構成非法。

目前，關于專利拒絕許可行為的經濟學理論研究尚沒有充分研究一體化專利持有企業拒絕許可的動機和競爭效應。根據芝加哥學派的“單一壟斷利潤理論”，專利壟斷企業通過征收壟斷性許可費完全可以實現壟斷利潤最大化，其缺乏將壟斷勢力延伸到下游市場的激勵。但Katz和Shapiro(1985)[1]指出，在專利技術使創新劇烈和競爭對手效率更高兩種情況下，寡頭專利持有企業會拒絕向競爭對手許可專利技術。Gallini和Winter(1985)[2]指出，在寡頭企業之間存在成本差異的情況下，向高效率競爭對手許可會促發價格競爭并降低利潤，因此寡頭專利持有企業會拒絕向競爭對手許可專利。Gilbert和Shapiro(1996)[3]指出，在被許可人的成本較高或者許可專利技術后其生產成本下降幅度小的情況下，實行固定許可費的專利持有人實施拒絕許可是有利可圖的。Wang (1998)[4]分析顯示，在非劇烈技術創新情況下，專利持有人征收比例提成制許可費可以實現利潤最大化。Li和Song(2009)[5]建立一個縱向分離的差別質量寡頭競爭模型，在高質量產品生產者擁有新技術和舊技術的情況下，其向競爭對手許可新技術會帶來更高的收益。Poddar和Sinha(2010)[6]采用古諾雙寡頭競爭模型研究了低效率專利技術持有企業以雙重許可費方式向高效率競爭對手許可專利的情況，研究發現只有在企業之間存在一定程度的成本差異時，專利持有企業才會許可專利技術。上述寡頭市場拒絕許可行為分析主要指出拒絕許可是專利持有企業維持下游市場支配地位的機制，但沒有回答這一行為的動態策略激勵問題及其競爭效應，無法解釋具有累積性創新特點的信息通信行業專利持有企業的拒絕許可行為及其對技術創新的影響。

Chen(2014)[7]分析一體化專利持有企業拒絕許可的動機指出，拒絕許可是專利持有企業排斥其他獨立研發企業進入上游市場的一種市場封鎖機制。本文的分析與Chen(2014)的研究比較接近，但存在以下幾點明顯的不同：(1)本文假設上下游市場的企業進行古諾數量競爭而非伯川德價格競爭，從而更好地分析拒絕許可的競爭影響；(2)本文主要分析被許可人利用二次創新進入上游市場的狀況而非其他獨立研發企業利用許可外溢性進入上游市場。Chen(2014)[7]指出拒絕許可發生的條件是獨立的研發企業實行跟隨創新并進入上游市場，許可與進入上游市場的跟隨創新的關系是因為專利許可具有外溢性，使其他獨立研發企業二次創新的可能性提高。這一解釋顯然過于間接，本文將潛在被許可人作為上游市場的潛在進入者能更有效解釋拒絕許可的條件，并更符合信息通信技術行業的現實。(3)Chen(2014)解釋的拒絕許可排他機制本質上與Carlton和Waldman(2002)[8]分析的搭售排他機制相同，即通過封鎖下游市場高效率競爭者使上游市場競爭者進入后無法借助高效率下游互補品來獲取相應的利潤*在這兩篇文獻中，都假設下游市場和上游市場面臨兩個獨立的市場進入者。顯然，如果進入者僅進入上游市場，則在位上游壟斷者封鎖掉D2就可以實現排他。本文則假設進入者是個一體化的企業，其在第1期進入下游市場D，在第2期有可能進入上游專利技術市場U。。這本質上是一種限制進入者獲得足夠用戶的“用戶封鎖”行為。本文分析指出拒絕許可排他的核心動機是扼殺潛在競爭者的二次創新，因此創新能力越強的企業越會成為拒絕許可的目標，嚴重阻礙行業技術創新。

本文重點分析下游企業具有不同創新能力情況下，一體化專利持有企業拒絕許可的行為激勵及其競爭影響。研究發現，在下游企業無專利技術研發能力的情況下，專利持有企業拒絕許可主要是為了謀取下游產品市場的市場勢力，在高效率下游市場競爭者被封鎖的情況下會帶來更嚴重的效率損失；在下游企業具有專利技術研發能力的情況下，專利持有企業拒絕許可主要是為了維持上游專利技術市場的壟斷地位，高創新能力的潛在競爭者更容易成為被封鎖的目標。因此，反壟斷審查需要考慮下游企業之間的效率差異和被封鎖對象的技術創新能力，將效率檢驗作為重要的審查內容。

二 一體化專利持有企業的拒絕許可決策

(一)下游獨立企業D2無專利技術開發能力

在下游企業缺乏專利技術開發能力的情況下，如果一體化專利持有企業上游研發部門U1拒絕許可則D2會被完全排擠出下游市場；在U1向D2許可的情況下，兩家企業僅在下游市場寡頭競爭，獨立企業D2不會進行研發活動。在上述情況下，動態博弈實際是單期博弈的N次重復，所以只需分析單期博弈下的均衡結果。

1.下游企業的產品生產成本相同

(1)一體化專利持有企業上游研發部門U1向D2許可專利技術

當上游企業U1向D2許可專利技術，企業D1和D2生產成本相同為c，此時D1和D2在最終產品市場上進行雙寡頭古諾數量競爭，下游企業D1和D2利潤函數分別為：

(1)

(2)

根據利潤最大化的一階條件可求得下游企業D1和D2的最終產品產量分別為：

(3)

由于U1向D1免費提供專利，U1的許可費收入僅來自獨立生產商D2，由此可以得出一體化專利持有企業上游研發部門的許可費收入函數為：

(4)

由利潤最大化一階條件可以求出U1向獨立企業D2收取的最優專利許可費為：

(5)

由此可以求出U1的專利許可費收入為：

(6)

據此可以求出下游企業D1和D2的產量和最終產品價格分別為：

(7)

下游企業D1和D2的利潤分別為：

(8)

此時一體化專利持有企業M的總利潤為下游市場產品銷售收入與許可費收入之和：

(9)

由此可得消費者剩余與社會總福利為：

(10)

(11)

(2)一體化專利持有企業上游研發部門U1拒絕向D2許可專利技術

當上游企業U1拒絕向D2許可專利技術時，此時下游部門D1壟斷最終產品市場，其利潤函數為：

(12)

由利潤最大化一階條件可以求出下游部門D1的產量和利潤為：

(13)

一體化專利持有企業M的總利潤為：

(14)

此時的消費者剩余和社會總福利為：

(15)

(16)

通過分析上述兩種情況下的企業利潤和福利結果，可以得到結論1。

結論1：在下游獨立生產商缺乏研發替代性專利技術能力時，即使一體化專利持有企業的下游部門與獨立生產商的生產成本相同，其也有激勵實施拒絕許可來排斥下游獨立生產商。此時，一體化專利持有企業的拒絕許可行為惡化了消費者福利和社會總福利。

比較上游企業拒絕許可和許可專利技術兩種情況下的利潤水平，根據式(14)和式(9)可得：

(17)

根據式(17)可以得出，當獨立生產企業D2沒有能力研發替代技術時，上游企業U1拒絕許可時的利潤大于許可時的利潤。原因很簡單，上游企業拒絕許可行為將D2排除在最終產品市場之外，一體化專利持有企業壟斷技術市場和產品市場。由于在拒絕許可時，一體化專利持有企業的最終產品銷量和價格都相對提高，由此帶來的利潤增加大于從下游獨立企業D2收取的許可費收入損失，一體化專利持有企業有激勵實施拒絕許可行為。顯然，此時的拒絕許可行為主要不是為了維護上游市場壟斷地位，而是將專利作為一種在下游市場封鎖競爭對手的策略工具，實現在下游市場獲取更高的壟斷利潤。這一結論說明，即使兩個企業是效率相同的企業，但是如果其中一個企業掌握了必要專利技術，則其將在競爭策略博弈中占據優勢，有激勵利用專利來排斥競爭對手。

比較上游企業拒絕許可和許可專利技術兩種情況下的消費者剩余和社會總福利，根據式(15)和式(10)可得：

(18)

根據式(16)和式(11)可得：

(19)

上述結果顯示，在下游獨立生產商沒有能力研發替代技術時，一體化專利持有企業拒絕許可會降低消費者剩余和社會總福利。這是因為，一體化專利持有企業拒絕向D2許可專利技術會使其壟斷最終產品市場，導致最終產品的銷售價格上升和消費者總消費量下降，降低消費者剩余。同時，盡管拒絕許可使得一體化專利持有企業的利潤提高，但同時它導致下游企業D2的利潤消失，并且根據利潤比較，一體化專利持有企業的利潤增加小于下游企業D2的利潤損失。因此，一體化專利持有企業的拒絕許可帶來了對消費者福利和生產者福利的雙重傷害，降低了社會總福利。

2. 下游企業D1和D2的產品生產成本不同

假設下游企業D1和D2的單位生產成本分別為c1和c2，D1的單位生產成本高于D2的單位生產成本，即c2=αc1，且α<1，這說明獨立下游企業D2在下游產品市場上比一體化專利持有企業的下游部門D1更有效率。

(1)一體化專利持有企業上游研發部門U1向D2許可專利技術

當上游企業U1向D2許可專利時，下游企業D1和D2的利潤函數分別為：

(20)

(21)

由利潤最大化的一階條件可求得下游企業D1和D2的產量分別為：

(22)

一體化專利持有企業上游部門U1的許可費收入為：

(23)

由利潤最大化一階條件可以求出最優許可費為：

(24)

由此一體化專利持有企業上游部門U1的許可費收入為：

(25)

此時，下游企業D1和D2的產量和最終產品價格為：

(26)

下游企業D1和D2的利潤分別為：

(27)

則一體化專利持有企業M的總利潤為：

(28)

此時消費者剩余和社會總福利為：

(29)

(30)

(2)一體化專利持有企業上游研發部門U1拒絕向下游企業D2許可專利

當上游壟斷企業拒絕向下游獨立企業D2許可專利技術時，一體化專利持有企業下游部門D1成為下游產品市場的壟斷者。一體化專利持有企業下游部門D1的利潤函數為：

(31)

由利潤最大化一階條件可以求出下游企業D1的產量、利潤和最終產品價格：

(32)

此時，一體化專利持有企業的利潤為：

(33)

消費者剩余和社會總福利為：

(34)

(35)

通過分析上述兩種情況下的企業利潤和福利結果，可以得到結論2。

結論2：在下游獨立生產商缺乏開發替代性專利技術能力情況下，當一體化專利持有企業壟斷下游市場的利潤增加高于拒絕許可帶來的收入損失時，其有激勵實施拒絕許可來排斥下游市場高效率競爭對手，以獲取更高的縱向一體利潤。當一體化專利企業通過拒絕許可將下游高效率競爭對手排除在下游產品市場之外時，會帶來嚴重的效率損失和消費者福利損害。

在拒絕許可和授權其專利技術兩種情況下，比較一體化專利持有企業M的利潤水平，即式(33)減去式(28)可得：

(36)

由上式的結果可知，當一體化專利持有企業下游生產部門D1的生產成本為c1∈[0, 5a/(19-14α)]時，式(36)為正，一體化專利持有企業上游研發部門拒絕許可時的總利潤大于許可時的總利潤，一體化專利持有企業有激勵實行拒絕許可。當一體化專利持有企業下游部門D1的生產成本為c1∈[5a/(19-14α), 5a/(7-2α)]時，上游企業在拒絕許可時的總利潤小于許可時的總利潤，一體化專利持有企業沒有激勵實行拒絕許可。這一結果說明，當一體化專利持有企業下游部門的生產成本較低時，競爭對手D2的競爭會使其在最終產品銷售中的利潤下降，而將D2排斥出市場后，一體化專利持有企業則可以實現下游市場的壟斷定價，當下游市場壟斷帶來的利潤增加高于拒絕許可損失的許可費時，一體化專利持有企業有激勵通過拒絕許可來排斥高效率下游市場競爭企業D2，以維護縱向壟斷利潤。反之，當一體化專利持有企業下游部門生產成本較高時，說明D1生產效率較低， 此時將專利技術許可給競爭對手D2，雖然在最終產品市場的利潤會下降，但是從高效率競爭對手D2處索取的許可費收入會增加，并且許可費增加的收入超過最終產品利潤損失。因此，當下游部門D1的生產成本較高，一體化專利持有企業沒有激勵采取拒絕許可行為。

對一體化專利持有企業在拒絕許可和許可兩種情況下的消費者剩余和社會總福利進行比較，根據式(29)、(30)、(34)、(35)的結果，經過計算可得：

(37)

(38)

上式結果說明，上游壟斷企業拒絕許可會降低消費者剩余和社會總福利。這是因為，一體化專利持有企業拒絕向高效率獨立下游企業D2許可專利，將更有效率的生產企業排除在市場之外會導致最終產品的生產成本和價格上升，損害消費者福利和社會總福利。

綜合結論1和結論2，可以解釋在韓國高通壟斷案中，盡管TI、NXP、NEC、愛立信等芯片生產商的芯片技術優勢相對低于高通公司，但是高通公司芯片的優勢并不足以抵消這些企業的競爭壓力，芯片市場競爭大幅壓縮了高通在芯片市場的勢力和利潤空間，為了壟斷快速增長的智能手機芯片市場，高通公司仍然實行了對這些相對競爭劣勢芯片競爭對手的拒絕許可，在其他9家競爭對手相繼退出市場后，高通在芯片市場的份額上升了25%。同樣，智能手機行業專利大戰主要集中在蘋果、三星等行業主導企業之間，OPPO、小米等中國中低端品牌手機生產商則很少成為專利侵權訴訟或拒絕許可的目標，由于中國中低端手機品牌企業不具有專利技術創新能力，其產品在手機銷售市場處于明顯的競爭劣勢，并不是蘋果、三星等手機廠商的強有力競爭者，因此它們不會成為被排斥的目標，專利持有企業有激勵許可專利并通過提成方式來向這些高銷量的企業征收許可費。對于那些下游產品與自己產品無明顯差別的同等效率競爭對手或高效率競爭對手，專利則成為持有人排斥競爭對手的策略工具。

(二)下游獨立生產企業D2具有開發替代性專利技術能力

當一體化專利持有企業向獨立企業D2許可專利技術時，D2有能力在許可專利技術基礎上二次創新，開發出新的專利技術以降低下游企業的生產成本。進行動態的博弈分析，在t=1期，專利企業進行許可決策，決定是否實行許可；在t=2期，如果U1向獨立下游企業D2許可，D2支出研發投入進行二次創新，如果創新成功則其將進入上游技術市場。在獨立生產商D2創新成功的情況下，考慮兩種情況：一種是一體化專利持有企業下游部門D1選擇不使用D2創新的技術，另一種是一體化專利持有企業下游部門選擇使用D2創新的技術。假定貼現率為r，下游企業D2的研發過程服從泊松分布，創新成功并進入上游技術市場的概率為e-λt，其中λ∈(0, 1)。

(1)一體化專利持有企業上游研發部門U1拒絕向D2許可專利

當U1拒絕向D2許可專利時，由于D2沒有研發能力，其會被排斥出市場，此時市場為縱向壟斷結構，由式(14)可知，此時一體化專利持有企業M的單期利潤為：

(39)

由此可以得出，在貼現率為r時，一體化專利持有企業M的預期利潤為：

(40)

(2)一體化專利持有企業上游研發部門U1向D2許可專利

假設在t=2期，U1向D2許可專利技術后，獨立下游企業D2在其基礎上進行二次創新。由于二次創新是漸進性創新，二次創新分為兩個階段，在進入上游市場前，D2的創新活動會使其在產品生產中獲得更低的成本，這會提高其在下游市場的競爭地位。然后，其開發出替代性專利技術并進入上游技術市場成為U2。

在D2從事研發活動但還沒進入上游專利市場時，其仍要使用U1的專利技術，但研發活動使其生產成本降低到cL，且cL

(41)

(42)

采用與上述分析類似的推導過程，可以得出一體化專利持有企業M的總利潤為：

(43)

在D2開發出替代性專利技術并進入上游市場之后，市場可能會存在兩種情況：

情況1：當U2向D1收取的單位許可費為w2>c-cL時，下游企業D1不會使用U2的專利技術。下游企業D1和D2的利潤函數分別為：

(44)

(45)

由利潤最大化一階條件可以求出，兩個下游企業的產量和利潤分別為：

(46)

(47)

此時一體化專利持有企業M的利潤為：

(48)

由此可以得出一體化專利持有企業M的預期利潤為：

(49)

比較上游企業拒絕許可和情況1下許可專利技術時的預期利潤，根據式(40)和式(49)，經過計算可以得出：

(50)

式(50)的結果顯示， 當下游獨立企業在一體化專利持有企業許可的專利技術基礎上能夠進行二次創新開發出競爭性替代技術時，上游企業拒絕許可時的預期利潤大于許可時的預期利潤。原因在于，當上游企業向D2許可其專利技術時，雖然上游企業在第一期可以從D2獲取一定的許可費收入，但是在第二期上游企業不僅失去了來自D2的許可費收入，而且由于D1選擇不使用D2開發的新專利技術，導致其在最終產品市場也出現利潤侵蝕。

情況2：當U2向D1收取的單位許可費為w2≤c-cL時，U2的專利技術具有更強的創新性，下游企業D1會選擇使用U2的專利技術并在下游市場進行雙寡頭競爭，此時下游企業D1和D2的利潤函數為：

(51)

(52)

由利潤最大化一階條件可以得出下游企業D1和D2的產量分別為：

(53)

由于下游企業生產1單位最終產品，需要投入1單位專利，這樣下游企業D1對上游企業U2的專利技術需求函數為：

(54)

此時，上游企業U2的許可費收入為：

(55)

由利潤最大化一階條件可以得到U2索要的最優許可費為：

(56)

由此，可以得出下游企業D1和D2的產量和利潤分別為：

(57)

(58)

在這種情況下，一體化專利持有企業M的利潤僅是下游企業D1的利潤：

(59)

由此可以得出一體化專利持有企業M的總預期利潤為：

(60)

比較上游企業拒絕許可和情況2下許可專利技術時的預期利潤，根據式(40)和式(60)，經過計算可以得出：

(61)

根據式(48)和式(59)可得：

(62)

式(61)的結果顯示，當下游獨立企業D2在上游壟斷企業專利技術基礎上能夠成功研發出新的專利技術，且一體化專利持有企業下游部門D1選擇使用該新專利技術的情況下，一體化專利持有企業拒絕許可時的預期利潤仍大于許可時的預期利潤。式(62)的結果顯示，在一體化專利持有企業采用U2專利技術的情況下，盡管其在下游市場不存在利潤損失，但是由于企業上游專利技術市場損失更高的利潤，因此其有更強的激勵來排斥D2。式(50)和式(61)的結果都顯示，下游獨立企業二次創新開發出替代性專利技術的可能性越大或專利技術的替代性越強，其對一體化專利持有企業的未來利潤侵蝕越嚴重，一體化專利持有企業拒絕許可的預期利潤越高，則一體化專利持有企業在初期越是有激勵通過拒絕許可來封鎖具有高創新能力的獨立下游企業，以維護其在專利技術市場的壟斷收益。

由上述式(50)和式(61)的結果，根據動態博弈的逆向歸納法，由于在專利許可并且被許可人進行二次創新且進入上游專利技術市場的情況下，一體化專利持有企業的預期利潤總是低于拒絕許可時的預期利潤，因此在t=1期拒絕許可成為一體化專利持有企業的精煉均衡結果。信息通信技術行業的技術創新具有明顯的累積性創新特點，新一代技術必須在原有技術的基礎上進行創新，即技術創新具有明顯的“逆向兼容”特點。在此情況下，拒絕許可實際上封鎖了競爭對手通過創新進入上游專利技術市場，維護了一體化專利持有企業在必要專利技術市場的壟斷地位，固化了必要專利技術市場支配企業的市場地位和市場勢力。由此，得出結論3。

結論3：在專利企業一體化經營的情況下，當下游獨立企業具有替代性專利技術研發創新能力時，無論其替代性專利技術的二次創新程度如何，一體化專利持有企業都會選擇拒絕許可，并且下游獨立企業研發替代性專利技術的可能性越高或替代性專利技術的創新程度越高，一體化專利持有企業通過拒絕許可封鎖潛在競爭對手的激勵越強。

結論3的結果可以很好解釋為什么思科公司、高通公司等標準必要專利持有企業的拒絕許可主要針對中國華為等高技術創新能力的企業。這是因為華為公司近年來一直重視技術研發，在授權技術的基礎上逐漸開發出能夠與高通等企業相競爭的專利技術，對高通等支配企業在通信技術市場的壟斷地位構成了強有力的挑戰。世界知識產權組織(WIPO)的數據顯示，2014年，華為國際專利申請數量為3442件，在全球企業中排名第一；2015年，華為以3898項專利技術申請數量再次位居首位；2016年華為以3692項專利申請數量排名第二，美國高通公司共申請2466項專利排名第三。因此，為了維護在專利技術市場的壟斷地位，高通、思科等高技術企業近年來實施了針對華為公司的拒絕許可行為，以封鎖華為等中國高創新能力企業進入上游專利技術市場。由于中國中低端手機企業缺乏開發替代性專利技術的能力，因此這些企業不會成為拒絕許可的目標企業。在全球通信技術行業，實行拒絕許可或提起侵權訴訟的企業也多是蘋果、三星、華為等具有高技術創新能力的企業，防止競爭者利用專利技術的二次創新挑戰其專利市場的支配地位。

三 結論與反壟斷政策含義

本文分析一體化專利持有企業拒絕許可的策略激勵發現，在下游獨立生產商缺乏研發替代性專利技術能力、專利持有企業一體化經營的情況下，一體化專利持有企業也有激勵通過實施拒絕許可來謀取下游市場的壟斷勢力，在封鎖高效率下游競爭對手的同時，拒絕許可會帶來嚴重的效率損失和社會福利損害；當下游獨立企業具有替代性專利技術研發創新能力并可能會進入上游技術市場時，無論下游競爭對手替代性技術的創新程度如何，一體化專利持有企業都會選擇拒絕許可，并且下游獨立企業研發替代性專利技術的成功概率越高或替代性專利技術的創新程度越高，一體化專利持有企業通過拒絕許可封鎖潛在競爭對手的激勵越強。一體化專利持有企業既在下游市場排他，也封鎖潛在競爭者進入上游市場(扼殺潛在競爭者)，對技術創新和社會福利帶來更嚴重的損害，應該成為反壟斷執法關注的重點。由于排斥高創新能力潛在專利技術競爭者會對動態創新競爭和社會總福利造成嚴重損害，因此應該禁止該行為以提高社會總福利。

反壟斷法禁止的拒絕許可行為應是具有“必要設施”屬性的專利技術。拒絕許可是知識產權權利人的基本權利，在大多數情況下，專利持有人的拒絕許可行為并不會受到反壟斷法的禁止。反壟斷法禁止的拒絕許可行為限定在特定情況下對市場競爭造成嚴重損害的拒絕許可，即濫用知識產權來獲取或維持市場壟斷勢力的行為。因為維護競爭的市場，更有利于促進技術創新(Arrow, 1962)[9]。根據美國和歐盟的反壟斷執法，反壟斷法禁止的拒絕許可主要是針對專利技術是下游企業參與市場競爭所不可或缺的“必要設施”。由于大多數專利技術并不具有“必要設施”的性質，由此在美國和歐盟反壟斷執法中拒絕許可構成非法的反壟斷案件不多。但是近年來隨著標準必要專利的大量出現，標準和專利的結合往往使標準必要專利構成了被許可企業參與競爭不可或缺的“必要設施”，一個生產企業如果不能獲得標準必要專利將無法從事產品的生產或銷售。因此，標準必要專利的拒絕許可往往會構成濫用市場支配地位，尤其是在標準必要專利持有人已經做出了FRAND許可承諾的情況下拒絕許可標準必要專利，則構成非法的反競爭濫用，應該受到反壟斷法的禁止。

因此，并不是所有的拒絕許可行為都構成非法，對拒絕許可行為的反壟斷審查應采用合理推定原則，主要依據市場封鎖理論來進行競爭效應審查。反競爭效應評估中要關注拒絕許可是否導致對現有競爭者或潛在競爭者的排斥，從而帶來最終產品的高價格、低產量和阻礙技術創新，具體來說主要有三個方面的分析：一是對下游產品銷售價格或產品供應的影響；二是對下游產品的生產成本或產品質量的影響；三是對現實或潛在競爭對手研發支出的影響，其是否會阻礙具有市場需求的新技術的出現，從而限制了上游技術市場或創新市場的競爭。由于拒絕許可的主要危害是阻礙技術創新，因此動態效率應該成為反壟斷審查的重點，并將其作為專利技術市場和創新市場重要的相關觀察指標。

拒絕許可的反壟斷審查應采用“同等效率競爭者”檢驗。由于專利持有企業的拒絕許可動機主要是維護市場壟斷地位，尤其是上游技術市場的壟斷地位，并將高效率和高創新能力的現實或潛在競爭對手作為通過拒絕許可來實施市場封鎖的主要對象。同等效率競爭者檢驗是指，如果拒絕許可導致更有效率下游企業退出市場，造成嚴重的效率損失和社會福利損失，則該拒絕許可行為構成非法，排斥高效率競爭對手的拒絕許可行為應該受到嚴格禁止；如果拒絕許可導致低效率下游企業退出，有助于經濟效率的提高，則其并不一定構成非法，需要進行嚴謹的福利權衡分析，只有在競爭傷害效應明顯超過效率效應時，拒絕許可才構成非法。反壟斷效率審查的參照基準可以采用其他相競爭的下游企業或一體化專利持有企業下游生產部門，所收集的數據主要是企業的成本和價格數據。

目前中國關于拒絕許可的主要反壟斷法律依據是《反壟斷法》第17條關于禁止具有市場支配地位的經營者濫用市場支配地位、沒有正當理由的條件下拒絕與相對人交易的行為。這一法律規定較為原則化，由于缺乏法律解釋和司法判例，還不足以為反壟斷執法提供充分支持。2015年4月7日國家工商行政管理總局公布的《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》第7條和2017年3月國務院反壟斷委員會《關于濫用知識產權的反壟斷指南(征求意見稿)》第15條都對拒絕許可行為做出了禁止性規定并對反壟斷審查要素做出了說明，但是由于這兩部法規是由兩部門在沒有充分協商的情況下分別制定的，因此有關規定存在明顯的不一致性，尤其是對審查要素的表述存在較大差異，增加了執法的不確定性。為此，應完善我國關于拒絕許可的反壟斷立法。首先，應在《反壟斷法》修訂中增加和完善有關知識產權濫用問題的條款，對知識產權行為的反壟斷執法做出更明確的法律規定，在頒布《關于濫用知識產權的反壟斷指南》的同時廢止《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》，以確保法律法規的明確、統一。其次，在即將頒布的《關于濫用知識產權的反壟斷指南》中明確構成非法拒絕許可行為的審查要素：一是專利技術具有必要設施屬性；二是拒絕許可嚴重限制了相關市場的競爭，尤其是排除了高效率或高創新能力的現實或潛在競爭者；三是拒絕許可會阻礙相關市場新技術的創新和降低相關企業的技術創新投入；四是競爭傷害效應明顯超過效率效應。

在拒絕許可的案件中，為了合理平衡專利持有人和專利實施人的利益，對于具有必要設施性質的專利拒絕許可行為反壟斷救濟的一個合理政策選擇是，采取基于合理許可費的強制許可政策，保證專利實施人支付合理許可費以使用專利持有人的必要專利，同時為專利持有人提供充分的創新補償，激勵其創新*這一政策方案是由歐洲法院在1988年的AB Volvo v. Erik Veng 案中提出的。。在拒絕許可的案件中，如果有確鑿的證據證明專利持有人的反競爭性拒絕許可行為給潛在實施人帶來利潤損失，則受拒絕許可行為傷害的被許可人可以向法院尋求損害賠償救濟(Lemley，2009)[10]。同時，為了防止專利持有企業通過侵權訴訟的禁令救濟來間接實施拒絕許可，我國修訂中的《專利法》和最高法院發布的相關司法解釋應該對專利持有人的禁令救濟問題做出說明，將通過濫用禁令救濟來將競爭對手排擠出市場的行為作為知識產權領域反壟斷執法嚴格禁止的非法行為。

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