執(zhí)行擔保情形下?lián)Ｘ敭a抵押登記手續(xù)的辦理

□ 舟山市中級人民法院 龔 楊

一、執(zhí)行擔保的含義

執(zhí)行擔保是民事執(zhí)行程序中的一項制度。按照民事訴訟法規(guī)定，在執(zhí)行中，被執(zhí)行人向人民法院提供擔保，并經申請執(zhí)行人同意的，人民法院可以決定暫緩執(zhí)行及暫緩執(zhí)行的期限。被執(zhí)行人逾期仍不履行的，人民法院有權執(zhí)行被執(zhí)行人的擔保財產或者擔保人的財產。早在1991年實行的民事訴訟法第二百一十二條對執(zhí)行擔保即有明確規(guī)定，雖然時至今日民事訴訟法已修改數(shù)次，但是該條規(guī)定一直保留下來并未發(fā)生過變動。

二、執(zhí)行擔保情形下?lián)Ｘ敭a辦理抵押登記的法律依據(jù)

執(zhí)行擔保雖然規(guī)定在民事訴訟法中，與通常意義上的擔保物權有所區(qū)別，但是仍然符合擔保的本質特征，可以辦理抵押登記手續(xù)。只不過在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（2015年2月4日施行）出來之前，沒有明確規(guī)定執(zhí)行擔保情形下?lián)Ｘ敭a的抵押登記?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》出臺后，對此才作了明確規(guī)定，該解釋第四百七十條第二款規(guī)定，他人提供執(zhí)行保證的，應當向執(zhí)行法院出具保證書，并將保證書副本送交申請執(zhí)行人。被執(zhí)行人或者他人提供財產擔保的，應當參照物權法、擔保法的有關規(guī)定辦理相應手續(xù)。進而明確了執(zhí)行擔保情形下?lián)Ｘ敭a辦理抵押登記的方法。

三、執(zhí)行擔保情形下?lián)Ｘ敭a辦理抵押登記遇到的障礙

（一）不動產登記部門工作人員不熟悉執(zhí)行擔保

如上所述，執(zhí)行擔保系規(guī)定在民事訴訟法及其司法解釋當中，不動產登記部門工作人員有可能對此不熟悉。另外，實際工作中，申請在此情況下辦理抵押登記手續(xù)的業(yè)務很少，某些地方的不動產登記部門甚至從沒遇到過，這也是造成不動產登記部門工作人員對此不熟悉的原因之一。

（二）現(xiàn)行的《不動產登記暫行條例實施細則》、《不動產登記操作規(guī)范》（試行）未考慮執(zhí)行擔保情形

《不動產登記暫行條例實施細則》是不動產登記部門辦理登記手續(xù)的法律依據(jù)。該實施細則第六十六條規(guī)定，自然人、法人或者其他組織為保障其債權的實現(xiàn)，依法以不動產設定抵押的，可以由當事人持不動產權屬證書、抵押合同與主債權合同等必要材料，共同申請辦理抵押登記。抵押合同可以是單獨訂立的書面合同，也可以是主債權合同中的抵押條款。

《不動產登記操作規(guī)范》（試行）雖然不是法律、法規(guī)，但對不動產登記工作人員的日常工作發(fā)揮著重要指引作用。該操作規(guī)范第14.1.5（申請材料）規(guī)定，申請抵押權首次登記，提交的材料包括以下五種： 不動產登記申請書；申請人身份證明；不動產權屬證書；主債權合同。最高額抵押的，應當提交一定期間內將要連續(xù)發(fā)生債權的合同或者其他登記原因文件等必要材料； 抵押合同。主債權合同中包含抵押條款的，可以不提交單獨的抵押合同書。最高額抵押的，應當提交最高額抵押合同。

從上述《不動產登記暫行條例實施細則》、《不動產登記操作規(guī)范》（試行）要求申請辦理抵押登記需要提供主債權合同來看，其并沒有考慮到執(zhí)行擔保的特殊之處，即在于擔保人擬擔保的債務已經人民法院生效判決確認，因此申請人所能提供的確認主債權存在的只能是人民法院的生效裁判文書，而不是主債權合同。因此，若不動產登記部門嚴格按照上述兩個文件的規(guī)定辦理的話，自然難以為執(zhí)行擔保情形下?lián)Ｘ敭a辦理抵押登記手續(xù)。

（三）對于執(zhí)行擔保情形下辦理抵押登記需要提供哪些材料缺乏明確規(guī)定

對于通常意義上的擔保物權，辦理抵押登記需要提供哪些材料，上述《不動產登記暫行條例實施細則》、《不動產登記操作規(guī)范》（試行）規(guī)定得比較明確，操作性強。不動產登記部門可以依據(jù)上述規(guī)定，對當事人提供的材料進行審核。執(zhí)行擔保因其特殊性，在辦理擔保財產抵押登記時自然與通常意義上的擔保物權，有會所差別。正因如此，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》規(guī)定“參照”而不是“按照”物權法、擔保法的有關規(guī)定辦理。但是對于如何參照，應該提供哪些材料則需要作出明確具體的規(guī)范，只有這樣才便于操作。目前，顯然缺乏這方面的規(guī)范。

四、兩點建議

（一）法院與不動產登記部門加強溝通交流，統(tǒng)一認識

法院是專職審判和執(zhí)行的部門，相較于不動產登記部門，更熟悉民事訴訟法規(guī)定的執(zhí)行擔保制度。因此，法院應該主動與不動產登記部門加強溝通交流，統(tǒng)一認識。特別是在著力破解“執(zhí)行難”這個大背景下，落實執(zhí)行擔保制度意義重大。執(zhí)行擔保是擔保的一種較為特殊的形式，也可以辦理擔保財產的抵押登記。不動產部門收到申請人的登記申請后，應當及時受理。如果在辦理過程中遇到問題，可以與法院及時溝通，法院應積極配合，確保執(zhí)行擔保制度落到實處。

（二）明確執(zhí)行擔保情形下辦理抵押登記需要提供的材料

雖然目前沒有明確規(guī)定執(zhí)行擔保情形下，辦理抵押登記需要提供哪些材料，但是參照《不動產登記暫行條例實施細則》、《不動產登記操作規(guī)范》（試行）的規(guī)定，并結合執(zhí)行擔保的實際情況，可以明確要求申請人提供以下六種材料：不動產登記申請書； 申請人身份證明； 生效裁判文書；執(zhí)行文書；擔保書；不動產權屬證書。