中國兒童福利立法：時機、模式與難點*

(江西財經大學法學院，江西南昌 330032)

黨的十九大報告提出，中國特色社會主義進入新時代，我國社會主要矛盾已經轉化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發展之間的矛盾。這一社會主要矛盾的轉化表明，僅僅保障兒童生存權已經無法滿足人民的需要，①聯合國《兒童權利公約》第1條規定，兒童是指18歲以下之任何人，除非對其適用之法律規定成年年齡低于18歲。因此，本文所指的“兒童”與我國的“未成年人”同義。國家必須把為兒童提供幸福生活、提升兒童福利水平作為未來制度的發展方向。在黨的十九大的報告中，“完善社會救助、社會福利、慈善事業、優撫安置等制度”已經明確作為執政黨“提高保障和改善民生水平”的重要舉措，增進兒童福祉則是“加強社會保障體系建設”的重要內容。②習近平：《決勝全面建成小康社會 奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利——在中國共產黨第十九次全國代表大會上的報告》，人民出版社2017年版，第44-47頁。質言之，兒童福利立法就是要將執政黨提出的政治承諾轉化為法律上的權利義務規范，通過政策法律化的方式解決兒童日益增長的福利需求與兒童福利立法滯后之間的矛盾。

在我國，關于兒童福利方面的立法規劃和具體要求早在《中國兒童發展綱要(2011-2020年)》和《國家人權行動計劃(2012-2015年)》中就已提出。然而直至今天仍未能完成“法律”層面上的立桿設矩。民政部雖然曾經組織人員起草兒童福利條例草案，但該草案卻因種種原因一直未能出臺。[注]參見陳麗萍：《兒童福利條例草案正在起草》，《法制日報》2013年12月18日，第3版。正是立法的缺失與現實兒童福利事故的頻發帶來了有關社會管理的巨大爭議與難題，時常出現在“兩會”的相關提案則充分表明，對于兒童福利的立法已經迫在眉睫。[注]參見金勇：《全國人大代表周洪宇等30人提出制定〈兒童福利法〉議案》，《中國婦女報》2013年3月14日，第A02版；毛磊、彭波：《全國人大常委會執法檢查組建議 適時研究制定兒童福利法》，《人民日報》2014年8月26日，第19版；王偉健、侯云晨：《南京外國語學校英語特級教師朱善萍代表 制定兒童福利法》，《人民日報》2017年3月7日，第14版。

立法遲滯的原因之一是理論準備的不足。目前學界關于兒童福利立法的研究主要聚焦于立法必要性與可行性的論證,以及域外兒童福利立法經驗的譯介，期望以此推動兒童福利立法進程。這些努力對于喚醒公眾認知、引入立法技術和選擇制度模式具有積極意義，但立法是特定國情考量下的一種本土性的行為，因為“立法與國情確有密切聯系，國情對立法有極大作用,只有認真研究國情，按國情的規定性立法，才能搞好立法”。[注]周旺生：《立法學》(第二版)，法律出版社2000年版，第164頁。中國兒童福利立法需要認真對待本土化的物質性(如經濟發展)、精神性(如歷史文化)、社會性(如社會政策)等國情因素，這些因素將直接影響到兒童福利立法的時機、模式，以及需要解決的難點問題。有鑒于此，筆者于本文試圖站在充分理解國情因素的基礎上，分析兒童福利立法的中國問題，希冀推進兒童福利法治進程。

一、兒童福利立法時機的把握

立法時機是社會問題的立法訴求、立法契機與立法漏洞三者主客觀方面的綜合反映。就兒童福利而言，這種時機在于兒童福利事故的頻發使得兒童福利立法必須直面當前的社會立法訴求，兒童福利政策的轉向為兒童福利立法提供了前置性動力，兒童福利法制建設滯后是推動兒童福利立法的直接原因。換言之，中國兒童福利立法時機已然成熟，立法者應當加以把握。

(一)兒童福利事故的頻發使兒童福利立法必須直面當下的立法訴求

正如德國著名社會學家烏爾里希·貝克所言，在世界范圍內，當代社會正在經歷著一場從工業社會到風險社會的根本性變化。[注]參見[德]烏爾里希·貝克：《世界風險社會》，吳英姿、孫淑敏譯，南京大學出版社2004年版，第1頁。置身于這一全球背景下，處于轉型關鍵期的中國，不僅具有風險社會的一般性特點，而且在政治、經濟、社會、生態和文化方面表現出獨有的風險。[注]參見范如國：《“全球風險社會”治理：復雜性范式與中國參與》，《中國社會科學》2017年第2期。在整個風險社會內，不具有完全行為能力的兒童之生存與發展遭受前所未有的挑戰，因為兒童生理和心理上的相對弱勢地位相對于成年人更難有效應對風險所造成的影響，亟待依托成人社會建構具體的兒童福利制度。根據社會制度的構成可知，一項完整的兒童福利制度包括價值、規則、組織和設備等四個要素。[注]童小軍：《國家親權視角下的兒童福利制度建設》，《中國青年社會科學》2018年第2期。兒童福利規則的創設需要通過兒童福利立法完成，組織與設備需要規則的支撐。

然而，我國現行的兒童福利價值、規則、組織和設備無法為兒童構建精準識別風險、迅速應對風險的機制。制度的罅隙帶來的直接后果就是兒童福利遭受侵害事件的層出，如貴州畢節流浪兒童悶死于垃圾箱、河南蘭考孤兒葬身火海、南京女童餓死家中、北京紅黃藍幼兒園虐童、網絡“黃暴”信息泛濫對兒童的“毒害”等。誘發這些事故和危害的因素大致有四類：一是政府的監督滯后于市場經濟的發展；二是制度性因素無法跟上社會轉型的人口流動；三是城市化進程中基本公共服務供應的不足；四是信息技術革命所帶來的新問題。[注]參見鄭長忠：《風險社會背景下的少年兒童傷害問題思考》，《中國青年政治學院學報》2014年第1期。面對這些事故和危害，社會大眾要求立法能提供更多的保護，使兒童福利免受減損，并強調在立法決策中重視兒童的權利。畢竟“社會需求是法律生成的動因，”[注]周永坤：《法理學——全球視野(第四版)》，法律出版社2016年版，第230頁。立法者必須重視并回應廣大人民群眾對兒童福利的立法訴求，克服壓力型立法的不足，從而實現立法者對兒童福利立法全面的認識、建構與完善。

(二)兒童福利政策的轉向為兒童福利立法提供了動力

與社會轉型相適應，社會政策也在變遷。兒童福利政策是社會政策的重要一環。當前，中國社會轉型的速度、廣度、深度、難度均是前所未有的，政府在兒童福利政策上也有所回應，以順應社會的發展。

在此過程中，中國先后制定了許多兒童福利政策。其中，最為重要的是三大兒童發展綱要：《九十年代中國兒童發展規劃綱要》(以下簡稱：“1992綱要”)、《中國兒童發展綱要(2001-2010年)》(以下簡稱：“2001綱要”)和《中國兒童發展綱要(2011-2020年)》(以下簡稱：“2011綱要”)。以此為參照樣本，分析不同時期兒童福利理念的變化，兒童福利政策從“1992綱要”到“2001綱要”再到“2011綱要”呈現出這般變遷圖景：一是兒童福利的受益者由客體地位向主體地位轉變；二是兒童福利的內容由救濟性向權利性轉化；三是兒童福利模式由補缺型向普惠型邁進。[注]參見吳鵬飛：《中國兒童福利權研究》，中國政法大學出版社2015年版，第71-93頁。實際上，自中國兒童福利元年(2010)開始，[注]2010年國務院辦公廳發布《關于加強孤兒保障工作的意見》,將孤兒的保障從實物擴大到資金，從院內轉移到院外。這是福利轉型的重要標志，因此謂之“中國兒童福利元年”。兒童福利逐步上升為國家戰略，適度普惠型制度建設大力推行，一系列兒童福利政策被逐漸提出并實施。

如上所述，中國政府出臺了諸多政策來保障兒童福利的實現。雖然政策具有靈活性和適應性的優點，但也有穩定性不足和易于變動的弊端。立法政策學理論認為，法律與政策是實現社會治理的兩種非常重要的正式制度安排，也是對社會進行管理的基本手段。因此，作為社會治理的兩種基本手段，政策和法律必須直面兩者之間關系的協調，法律的制定以政策為依據，兩者存在某種形式上的動態平衡。一方面，兒童福利立法是其政策內涵與價值的具體體現，對政策的實施具有保障作用；另一方面，兒童福利政策內涵與價值的攝取是其立法的助推器，對立法的設計具有引導作用。因此，中國兒童福利政策在主體、內容與模式上的轉向必定可以為兒童福利立法的發展提供現實理由支撐與契機。

(三)兒童福利法制建設滯后是推動兒童福利立法的直接誘因

隨著經濟社會的快速發展，兒童權利觀念的日益深化，中國兒童福利制度推陳出新，兒童福利事業取得了長足進步，在兒童健康、教育平等、醫療救助及特殊兒童照顧等方面粲然可觀。然而這些成績掩蓋不了兒童福利制度城鄉、區域(省際)以及福利機構與原生家庭的多重二元結構的事實，[注]關于中國兒童福利制度的多重二元結構的論述，參見吳鵬飛、余鵬峰：《中國兒童福利權實現的路徑》，《青年探索》2015年第4期。究其根本是因為兒童福利法制建設的滯后。

這種滯后體現在立法、執法和司法多個方面。[注]關于兒童福利法制建設滯后的論述，參見成海軍、陳曉麗：《中國兒童福利法治建設及其不足》，《青少年犯罪問題》2011年第4期；吳鵬飛、余鵬峰：《我國兒童福利權保障法制化的實現路徑》，《北京青年研究》2015年第2期；韓晶晶：《兒童福利制度比較研究》，法律出版社2012年版，第40-66頁。就立法而言，兒童福利規范散落在《未成年人保護法》《預防未成年人犯罪法》《義務教育法》等專門適用于兒童的法和《民法總則》《婚姻法》《收養法》等非專門適用兒童的法中，缺乏統一性。實踐中，兒童福利工作的開展主要以民政部等行政主管部門發布的“通知”“意見”“批復”為主，規范層次低、權威性弱，重權益保護的宣示而輕權利保障的實施。同時，兒童福利職責分散在民政部、教育部、婦聯等諸多部門，政策與資源處于分割狀態，無法實現制度的統籌規劃與頂層設計。例如，當兒童處于監護“危困狀態”時，可向人民法院提起監護撤銷之訴的主體就有十類，[注]我國《民法總則》第36條規定，監護人有下列情形之一的，人民法院根據有關個人或者組織的申請，撤銷其監護人資格，安排必要的臨時監護措施，并按照最有利于被監護人的原則依法指定監護人，該有關個人和組織包括：其他依法具有監護資格的人，居民委員會、村民委員會、學校、醫療機構、婦女聯合會、殘疾人聯合會、未成年人保護組織、依法設立的老年人組織、民政部門等。民政部門的兜底責任很容易因為其人財物的不足而使個案陷入擱置狀態。

總體來看，建立在改革開放基礎上形成的兒童福利法制，雖然一定意義上緩解了經濟社會發展所帶來的兒童問題，但是表現出較強的應急型法制的實用主義特點。轉型期法制的弱穩定性并非是兒童福利立法停滯不前的托辭，恰恰說明“中國兒童社會福利專項法律法規的缺失將阻礙中國適度普惠型兒童社會福利制度的發展與完善”。[注]戴建兵：《新時期中國適度普惠兒童社會福利制度建設研究》，上海科學普及出版社2016年版，第151頁。因此，兼具統一性與權威性的立法是當下完善中國兒童福利法制的邏輯前提與主要路徑。

二、兒童福利立法模式的選擇

兒童福利立法模式，“是指在兒童福利立法過程中，立法機關為實現立法目標所采取的方法、結構、體例及形態的總稱”。[注]吳鵬飛：《中國兒童福利立法模式研究》，《江西財經大學學報》2018年第1期。立法模式問題是兒童福利法由理論形態上升為規范形態并作用于兒童福利實踐的關鍵，其核心是兒童福利立法選擇普惠模式還是救助模式，選擇福利國家模式還是社會參與模式，以及選擇綜合模式還是分散模式。

(一)兒童福利立法的普惠模式與救助模式

根據立法目標之不同，兒童福利立法可分為普惠模式與救助模式。[注]參見[丹麥]考斯塔·艾斯平·安德森：《福利資本主義的三個世界》，鄭秉文譯，法律出版社2003年版，第46頁。普惠式立法模式是指一國兒童福利立法目標在于保障全體兒童的各項福利，惠及兒童的所有生存發展需求。救助式立法模式，亦稱補缺式立法模式，是指一國立法目標在于保障少部分困境兒童的福利，或者只提供類似最低社會救助標準的福利。福利主體的普遍性與否以及福利內容的全面性與否，是兩種立法模式最大的差別。在這兩種模式上，有關國家的選擇并非一成不變。例如，英國早期的兒童福利只是針對不幸兒童，二戰后才逐漸拓展其主體范圍，增加兒童福利項目，提高福利待遇標準，最終確立普惠式立法。[注]參見張鴻巍：《兒童福利法論》，中國民主法制出版社2012年版，第78-79頁。又如，日本1947年兒童福利法規定的對象就是部分困境兒童，1997年該法經大幅修改后才開始重視全體兒童福利。[注]參見[日]桑原洋子：《日本社會福利法制概論》，韓君玲、鄒文星譯，商務印書館2010年版，第129-130頁。當然，也有國家在兒童福利立法之初就選取普惠式的兒童福利立法，例如瑞典。這種立法模式的變化最直接的因素是經濟發展，因為經濟發展為兒童福利奠定了物質基礎，只有經濟發展處于一定水平且不斷提高的情形下，兒童福利立法模式方有選擇的空間。同時，立法模式還受到政策、歷史文化、國際環境等因素的影響。

就中國而言，兒童福利應選擇普惠式立法，且應當是適度普惠的，理由在于以下幾個方面。第一，目前兒童福利救助式立法模式難以適應風險社會下全體兒童自由全面發展的需要，亟待通過立法模式的轉型予以回應。目前普惠式立法模式所依賴的經濟因素已經具備——中國經濟發展為其提供了堅實的物質基礎。第二，中國兒童福利政策已將適度普惠作為其制度建設的指導方針，“2011綱要”明確將“擴大兒童福利范圍，推動兒童福利由補缺型向適度普惠型的轉變”作為兒童發展的目標，這對兒童福利普惠式立法模式的選擇與設計具有引導作用。[注]《中國兒童發展綱要(2011-2020)》，人民出版社2011年版，第14頁。第三，英國、日本、韓國等兒童福利立法模式的轉型，充分說明了兒童福利立法救助模式的不足，普惠式的兒童福利立法具有明顯優勢。更何況，聯合國《兒童權利公約》早就明確了兒童享有福利待遇的普遍性要求，[注]如《兒童權利公約》第26條規定，締約國應確認每個兒童有權受益于社會保障，包括社會保險，并應根據其國內法律采取必要措施充分實現這一權利。提供福利時應酌情考慮兒童及負有贍養兒童義務的人的經濟情況和環境，以及與兒童提出或代其提出的福利申請有關的其他方面因素。中國作為條約締約國，理應履行公約義務。然而，應當看到，中國仍處于社會主義初級階段，與瑞典、挪威等高福利國家的人均收入等經濟條件尚存較大差距，因此，中國兒童福利模式應當是適度普惠的，兒童福利標準應與我國經濟發展水平相適應。

(二)兒童福利立法的福利國家模式與社會參與模式

依據供給主體的不同，兒童福利立法模式有福利國家式和社會參與式兩種。前者把國家(政府)作為全體兒童享有廣泛兒童福利服務的主要或唯一供給主體，后者則強調兒童福利服務供給主體的多元性，尤為注重國家、社會和家庭職責的劃分與協同。瑞典、丹麥、挪威等北歐社會民主國家是較典型的福利國家式立法，而日本、韓國、美國等兒童福利立法體現較強的社會參與式的取向。

中國兒童福利立法應選取社會參與式。首先，福利國家式立法模式一味強調政府的責任，高水平的福利支付導致國家財政不堪重負，造成國民過度依賴政府，反而影響了兒童福利供給的效率性，一定意義上減損了兒童享有的福利待遇。有學者總結道：“國家干涉主義的積極優點是政府積極保護兒童，避免兒童遭遇到不適當的照顧；缺點則是苛求父母責任(parental duties)，輕忽父母權利(parental rights)，政府強力介入的結果，容易傷害兒童與家庭的完整性。”[注]林勝義：《兒童福利》，五南圖書出版股份有限公司(臺北)2014年版，第49頁。社會參與式立法模式恰恰意識到國家強力干預會降低效率的問題，因而要求將國家干預與市場參與有機結合起來，一方面引入民間資本，減輕了政府財政負擔，另一方面強化對民間資本的指導、監督和管理，提高了兒童福利服務質量。其次，社會參與式立法為中國兒童福利家庭供給失靈提供了補足措施，即國家作為兒童的兜底監護人，監測并評估兒童的監護狀況，在家庭監護缺失時提供糾錯機制。問題兒童之“問題”為國家或政府干預家庭提供了正當性，但目前我國尚有大量處于問題邊緣的兒童需要國家或政府的福利支撐，此時兒童福利立法必須突破絕對的家庭自治，“使親權關系以外的第三者(國家與社會)在父母不履行親權義務、不能履行親權義務或侵害子女權益時能及時介入親子關系”，[注]肖新喜：《親權社會化及其民法典應對》，《法商研究》2017年第2期。以妥善維護此類兒童的基本權益。須知，這種突破是以堅持國家或政府對于兒童所扮演的“保護者”角色為前提，以支持家庭的健全發展，維系親子關系的完整性為目的的。最后，社會參與式立法有助于解決我國兒童福利供給中資源的匱乏、政府財政的壓力，以及單靠政府提供福利服務的低效性問題，并推動適度普惠型福利社會的建立。總之，兒童福利立法應采取社會參與式，“倡導多元參與的兒童福利理念，調整好家庭、社會與政府三者在兒童福利供給過程中的關系模式與角色定位，注重親屬、社區、志愿者等非正式第三部門在兒童福利服務過程中的作用，特別是非營利組織的參與，減輕國家財政的壓力”。[注]王璽、姜朋：《基于PDE模型的兒童福利供給財政缺口及保障機制研究》,《中國軟科學》2017年第6期。

(三)兒童福利立法的綜合模式與分散模式

兒童福利立法模式的綜合與分散是在立法體例上的界分，也可以說是兒童福利法律制度的表現形式與結構安排。不同國家和地區歷史發展和經濟背景的差異性決定了兒童福利立法存在不同模式。一種是綜合統一立法模式，即將所有兒童福利項目納入一個法典予以規定，如瑞典、日本和我國臺灣地區。這種立法模式具有內容全面、法律地位特殊、法律名稱特定、立法難度大等特點。另一種是單項分散立法模式，即將單個的兒童福利項目單獨進行立法規制，如美國針對兒童保健、營養、教育等分別制定了《全國學校午餐法》(1946年)、《兒童營養法》(1966年)、《兒童保健法》(1967年)、《殘疾兒童教育法》(1975年)等專項兒童福利法律。[注]參見吳鵬飛：《兒童權利一般理論研究》，中國政法大學出版社2013年版，第97頁。分散立法模式具有法律數量多、“一事一法”、靈活性較大、立法技術要求高等特點。

這兩種立法模式各有優劣，中國的立法選擇必須立足于本國兒童福利制度實踐與立法經驗。從兩者的特點來看，綜合立法模式既能克服分散立法模式立法不全面或立法沖突的難題，又能更好地體現兒童福利法律體系的權威性和統一性。同時，綜合式立法可借助兒童福利法配套的單行法律法規來提高其靈活性。從制度實踐看，中國是以兒童問題為對象，借助一系列的“通知”“意見”“批復”等規范性文件，由民政部、衛計委、教育部、共青團等部門分別進行孤兒、留守、流浪、艾滋病等方面的兒童福利工作，這造成了兒童福利資源的割裂，亟待通過立法統一整合。[注]參見北京師范大學中國公益研究院兒童福利研究中心課題組：《讓兒童優先成為國家戰略：中國兒童福利政策報告2012》，2012年5月31日，第94頁。從立法經驗看，中國形成了以《未成年人保護法》為主干，《預防未成年人犯罪法》和《義務教育法》為主要分支的兒童法律體系。與兒童福利并列的兒童教育、兒童司法均采取統一立法形式，唯獨兒童福利尚未專門立法。此外，現行的兒童福利法律規范存在立法層次低、立法形式分散等諸多缺陷。有鑒于此，兒童福利立法應采取綜合的立法模式。

綜上所述，筆者建議中國兒童福利應采取適度普惠式、社會參與式和綜合式的立法模式。簡而言之，就是制定一部統一的《兒童福利法》作為統領全國兒童福利領域事務的法律。

三、我國制定《兒童福利法》難點的克服

兒童福利立法的實質是兒童福利社會規范的制定、認可和變動的過程，因而要注重協調與有關兒童法律之間的內外關系，既要避免與外部法律的矛盾，又要保證內部結構一致。尤為重要的是，兒童福利立法在內容上要合理配置國家、家庭和社會的義務。若不能克服這些難點，單純論證兒童福利法制定的必要性、可行性或具體條文的構建，那么立法只能淪為對熱點事件的簡單回應，而無法實現兒童權益保護的持續性與高效性。

(一)明確《兒童福利法》的定位

法律定位準確與否，直接決定了某部法律的立法空間和制度適用范圍。我國《兒童福利法》的定位應有兩個層面，在內部層面,須厘清兒童福利法與未成年人保護法、預防未成年人犯罪法等專門性兒童法的異同，以明確其在兒童法律體系中的地位；在外部層面,兒童福利法面臨著與民法、刑法、刑事訴訟法等非專門性兒童法中有關兒童權利保護規范的調適與銜接，以維持各自法律的獨立空間。

就內部系統而言，《兒童福利法》的定位應當置于兒童法律體系之中討論。兒童法律體系，在我國更多地被稱為未成年人法律體系，在法理上是一個重要且獨立的法律門類。以聯合國制定和發布的《兒童權利公約》《少年司法最低限度標準規則》(《北京規則》)、《預防少年犯罪準則》(《利雅得準則》)等一系列國際規范性文件為指導，各國基于國情與實踐也都構建了本國的兒童法律體系。基于這些實踐，我們大體可勾勒出兒童法律體系的輪廓，即以規定兒童的重大、核心、基本問題(如兒童保護的原則、體系、結構)的法律為統帥，以教育型、福利型和司法型兒童法律為核心，以童工禁止、性侵防范等多領域法律協調發展為體系。依據兒童法律體系形成的三個標準，[注]兒童法律體系形成的標準包括三項：其一，憲法的要求和賦權，即憲法有沒有賦予和認可兒童權利；其二，涉及兒童權益的類別比較齊全，現實的社會問題都有法可依，即法律是否能夠滿足兒童發展需要；其三，相關法律相互協調、銜接，是否形成統一的有機整體。參見徐建：《偉大變革中的我國青少年犯罪與未成年人保護法》，《青少年犯罪問題》2016年第1期。我國兒童法律還存在諸多立法空白，并沒有形成完整的體系。對此，有學者提出構建“1+4+X”的兒童法律體系。“1”指以未成年人保護法作為兒童法律保護體系中的“小憲法”；“4”指構建家庭教育法、義務教育法、兒童福利法和少年司法法為兒童法律保護體系中的主干；“X”指其他相配套的法律。[注]參見田相夏、張少男：《未成年人保護立法現狀與未來發展——未成年人法律體系的構建與完善研討會觀點述要》，《人民檢察》2015年第19期。客觀來說，這種兒童法律體系模式是較為適合中國兒童保護立法理論與實踐的。至少根據這個架構，《兒童福利法》在兒童法律體系中的地位，以及與我國《未成年人保護法》《預防未成年人犯罪法》《義務教育法》等法律的關系是清晰和明確的。

《兒童福利法》與我國《未成年人保護法》的關系是特別法與一般法、下位法與上位法的關系；《兒童福利法》《預防未成年人犯罪法》《義務教育法》是兒童法律在不同領域的具體體現，相互之間既獨立又緊密聯系。就前者而言，兒童福利立法必須貫徹《未成年人保護法》的基本原則和精神，調整國家、社會、家庭對兒童福利權之尊重、維護、實現的法律關系，并實現國家監護、家庭自治和社會參與之間的平衡。就后者而言，需要重新審視《預防未成年人犯罪法》，因為該法具有先天性不足，即它定位于少年司法功能，但缺少對尚未構成犯罪的罪錯未成年人進行干預的措施與程序，同時又囊括了與其性質不符的一般預防內容，[注]根據犯罪預防理論，兒童福利法這種通過規定國家兒童福利義務為未成年人健康提供福利保障體現的是一級預防(它和犯罪人或潛在犯罪人并無直接關系，關注的不是具有犯罪動機的人，而是旨在減少犯罪的機會)；而少年司法法雖然也關注一級預防，但其主要是通過干預未成年人罪錯行為而保障兒童權利的實現，主要內容屬于二級預防(試圖改變那些因為某種傾向性因素而被確定為危險的人，在其開始犯罪生涯前予以阻止，這是一種針對犯罪行為的預防模式)和三級預防(關注的是切斷犯罪進程，或減少犯罪行為的持續性、嚴重性和頻率，如對已知的潛在犯罪人進行的治療和矯正)。從而限縮了兒童福利立法的空間。因此，《預防未成年人犯罪法》的完善空間和價值就在于對“虞犯”“違警”“觸法”三個層級行為的干預與矯正，而一般預防內容應剝離出來由《兒童福利法》和《義務教育法》加以規制。[注]參見姚建龍：《論〈預防未成年人犯罪法〉的修訂》，《法學評論》2014年第5期。其中，《義務教育法》僅規制義務教育中的一般預防問題，而其他內容的一般預防則留待《兒童福利法》予以規制。

就外部系統而言，未來我國《兒童福利法》中的“兒童照顧”“司法福利”“社會保障”的內容不可避免地會與民事法、刑事法和社會保障法相重疊。為此，必須對相關法律的關系與內容予以梳理，否則將會造成立法資源的浪費與法律規范間的沖突。首先，秉承兒童最佳利益的家庭監護與國家監護，需要兒童福利立法對民事法律進行銜接。因為根據我國《民法總則》的規定，國家對親屬權的介入需以兒童處于監護危困狀態為前提，但該法對于這一狀態監測和評估的具體規則與程序卻未作出規定。同時，民政部門作為申請撤銷監護之訴或承擔臨時監護兜底責任人的落實機制亦沒有規定。其次，在確保罪錯兒童與受害兒童權益保障的前提下，如何貫徹兒童福利法的理念并提高兒童刑事司法制度的有效性，就成為兒童福利立法與刑事司法改革亟待解決的問題。最后，兒童福利立法要正確處理單一兒童福利法律制度與散落在各社會保障法律制度中兒童福利項目的關系。解決此問題有兩個思路：其一，社會保險、社會救助及社會優撫中一般性規則仍適用于兒童，只是特殊的諸如兒童津貼等社會保障制度由兒童福利立法進行構建，以實現兒童福利的特殊保護和一般保護的有機統一；其二，為避免福利待遇的過剩以致于無法發揮其應有效應，可考慮社會保障待遇與兒童福利待遇的抵減，例如，一個貧困家庭既享受了低保等社會救助，同時又有兒童領取家庭津貼，在確保兒童健康成長的同時，可減少社會救助的領取額。

(二)界定《兒童福利法》的內容

立法的價值、定位、理念直接決定了兒童福利的立法內容和制度構建。

第一，要實現全體兒童自由全面發展的立法價值，必然要求兒童立法在重點關注特殊兒童福利的同時充分關注全體兒童福祉的增進。

如前所述，中國兒童福利立法應選擇普惠式。普惠式意味著兒童福利是以全體兒童之發展為導向，以發展或制度化取向為原則，采取積極性、發展性、預防性及全面性之福利行為，保障所有兒童的各項基本權益，并兼顧成長發展需求的一項福利服務。就中國傳統兒童福利而言，其政策目標和福利服務的對象主要集中于孤殘兒童和部分困境兒童，并非是面向全體兒童的福利制度。顯然，這是一種補缺型兒童福利制度。隨著經濟與社會的發展，中國兒童福利事業在兒童健康、教育平等、醫療救助等領域取得了很大的進步。目前，中國兒童福利政策模式正經歷由補缺型向適度普惠型的轉變，并快速邁向普惠型：一則兒童福利對象不斷擴大；二則兒童發展領域不斷拓展，內容日益深化；三則兒童福利的內容經歷了由滿足單一的基本物質需求，到滿足兒童之身體、生理、心理、社會化成長特點的物質與精神的多元化需求。立法是對社會需求的回應，因此兒童福利立法應由關注兒童某方面的發展，轉變為向促進兒童全面發展方向深化。

第二，社會法治國時代推崇的確權立法定位于強調主體權利的確立及其保障制度的完善，兒童福利立法應落實的是兒童福利權的保障。

兒童福利究竟是兒童權利的一種類型，還是兒童權利保護的一種手段呢？有學者認為，兒童福利是國家旨在促進兒童發展而提供的服務或設施，實質是實現兒童的權利，因而兒童福利是兒童權利保護的一種手段。[注]參見王雪梅：《兒童福利論》，社會科學文獻出版社2014年版，第255-260頁。然而，筆者對此持有不同的看法，認為兒童福利是兒童的一項權利，具備人權屬性、基本權利屬性及法律權利屬性，國家有責任從權利視角為兒童福利的實現構建一套完整的保障制度體系。[注]參見前注，吳鵬飛書，第38-133頁。事實上，從保障兒童權利的角度來講，兒童福利服務于全體兒童自由全面發展，是兒童權利得以充分實現的手段，但從兒童權利譜系來看，每一項具體權利都有獨特的功能與價值，不能因為這些權利立法最高理念的相同而無視其存在。換言之，即使認可兒童福利是為了更好地保障兒童權利的實現，也不能否認兒童福利作為一項權利存在的價值與獨立性。因此，享有兒童福利不僅是實現兒童權利的手段，其本身即體現為兒童的一項權利。“現代兒童福利概念的形成與兒童權利的確定密不可分，只有認可了兒童具有獨立自主且必須保障的權利才可能形成兒童福利。”[注]姚建平：《國與家的博弈：中國兒童福利制度發展史》，上海人民出版社2015年版，第8頁。總之，兒童福利權是兒童享有的一項基本人權，屬于兒童人權體系中的基礎性權利，體現了保護兒童生存與發展的價值，理應得到立法上的確認。[注]參見吳鵬飛：《兒童福利權體系構成及內容初探——以憲法人權理論為視角》，《政治與法律》2015年第2期。因此，兒童福利立法只有成為維護兒童權利、增進兒童福祉的規劃書和章程冊，方能更好地滿足全體兒童自由而全面發展的需要。

第三，立法是為了協調社會關系的良性運轉，兒童福利立法的內容更多地是關注國家監護義務之落實。

兒童身心健康直接關系國家的根本利益，因此，保護兒童的最大利益和保障兒童生存與發展是國家的基本職責。國家責任的實現前提是對兒童及其特點的正確認識，即童年期是人身心和社會發展的關鍵時期。受兒童身心發育的特點限制，兒童必須依賴家庭和社會，才能滿足其生存和發展的需求，包括良好的教育、醫療保健、家庭照顧、社會保護等，這些都是兒童發展以及將來在社會上過有責任感生活的基礎。然而，兒童的生存和發展狀況以及兒童成長的整個社會生態并不令人滿意，妨礙兒童生存和發展的因素眾多，包括家庭和社會中的因素。因此，國家有必要擔負起監護人之責任，保障兒童免遭各種傷害，設法滿足其身心健康發展的需求。這樣，國家責任就在與兒童群體建立的制度化互動關系中體現了政府的職能定位，兒童福利立法便成為國家立法構架的一部分。[注]參見劉繼同：《兒童健康照顧與國家福利責任：重構中國現代兒童福利政策框架》，《中國青年研究》2006年第12期。兒童福利權缺乏權威性的立法、持續性的行政及完善的司法保障，正是兒童福利權國家義務一直處于缺位狀態的集中體現。因此，兒童福利立法“要恪守兒童權利理念，深化國家義務”。[注]吳鵬飛：《兒童福利權國家義務論》，《法學論壇》2015年第5期。從一定意義上來說，兒童福利立法的核心就在于落實兒童福利權的國家義務。

(三)配比國家、家庭和社會的義務

兒童自由全面地發展離不開國家、家庭和社會的通力協作。我國未來的《兒童福利法》只有在明確劃定國家、家庭、社會三者之間邊界的前提下，構建各責任主體間的良性互動機制，方能提升兒童服務供給的公平與效率。

首先，家庭、國家、社會均是兒童福利的義務主體。從歷史發展看，西方兒童福利經歷了失依救濟時期、福利與保護時期、保護與家庭支持融合時期。在失依救濟時期，各國主要奉行不干預家庭的“自由放任主義”。這一時期兒童被認為是家庭的私產，強調對兒童的照顧和教育，是家庭(父母)的職責；國家應減少對兒童家庭的干預，主要起補充作用，其救助對象僅限于“失依兒童”，即棄兒、孤兒、貧困兒童等，滿足其基本生活需求。此外，政府對兒童的救濟還時時伴隨著對兒童工作和實現經濟價值的要求。福利與保護時期，各國政府開始實行“國家干預主義”，由國家積極承擔兒童福利的主要責任，干預家庭、扮演家庭監督者的角色。其主要表現為：制定政策分擔家庭照顧兒童所產生的負擔；提供專業的服務以滿足兒童及其家庭需要；當家庭無法提供兒童成長的正常環境時由國家為其提供替代性照顧。在保護與家庭支持融合時期，國家開始強調“兒童和家庭福利”，尊重家庭的基本功能，國家起支持作用，滿足家庭需要，維持家庭功能。這一時期以保障兒童安全為前提，盡可能地保留原生家庭和支持家庭，使兒童盡可能在原生家庭中健康成長，家庭、國家和社會共同承擔兒童的福利和保護的責任。[注]參見喬東平、謝倩雯：《西方兒童福利理念和政策演變及對中國的啟示》，《東岳論叢》2014年第11期。由此可見，現階段西方兒童福利的責任承擔主體涵蓋了家庭、國家和社會。就我國現狀而言，養育兒童主要是家庭責任，國家支持力度比較小，在家庭功能日益弱化的當下，兒童權益得不到全面的保護，因此，唯有家庭、國家和社會共同分擔，才能全面保障兒童權益，呵護兒童茁壯成長。

其次，家庭是第一義務主體。根據家庭結構功能角色理論，在社會發展過程中，家庭是社會發展的基本單位，在社會中扮演重要角色，兒童是家庭中的重要組成部分。[注]參見王麗平：《中國社會福利與社會救助問題研究》，人民日報出版社2014年版，第5頁。家庭是依靠婚姻、血緣關系組建的一個特殊單位，人的一生都與家庭息息相關。由于家庭自然地承載著照顧保護每一位成員的責任，父母出于本能給予孩子關心和照顧，因而家庭也就自然成為兒童成長的最佳場所，成為保證兒童健康成長的第一義務承擔者。家庭應當在滿足兒童物質需求的同時，注重兒童的精神需求，為兒童的長遠發展提供有利條件。具體而言，家庭應當提供經濟來源，滿足子女衣、食、住、教育、健康等方面的需求；家庭應當對子女提供關愛、親情以及安全感；家庭應當幫助子女社會化，教導其如何融入社會、與社會接軌；家庭需要管教子女的行為，引導子女樹立正確的世界觀、人生觀和價值觀；家庭應當保護子女，使其免受非法的侵害；家庭應當提供適當居住場所，使子女有安定感；家庭應當盡可能為子女成長營造良好的家庭氛圍，以利于子女成長。[注]參見周震歐：《兒童福利》，巨流圖書公司(臺北)1991年版，第14頁。這些家庭撫育兒童的最基本責任是其他主體無法輕易替代的，唯有父母才能直接、無私、低成本地為子女創造良好的成長環境與空間，因而原生家庭是兒童成長的最佳場所。如果國家或其他組織要完全取代家庭，承擔起撫育兒童的第一責任，需要花費更多的物力和財力。此外，在國家或其他組織承擔第一責任的情形下，兒童在精神上的需求可能無法得到充分的實現，親情、安全感、歸屬感、安定感無法得到最大程度的滿足。如果將兒童幸福指數最大化看作終極目標，毫無疑問應該由家庭來承擔撫養兒童的第一責任，由父母陪伴兒童成長，共同經歷成長中的風雨，分享人生中的幸福，分擔旅途中的辛酸，是兒童達到最高幸福指數的最佳路徑。父母永遠是孩子最初的依賴，因為“無論現代社會福利社會化程度多高，國家承擔的責任有多大，人們一旦面對風險，產生福利需求的時候，首先想到憑借家庭的力量來抵御和化解風險，家庭永遠是人類最溫馨的港灣”。[注]張奇林：《社會救助與社會福利》，人民出版社2012年版，第258頁。

再次，國家是補充且兜底的義務主體。國家責任理論是兒童福利理論中的核心理論，而根據該理論，國家應肩負起保護兒童這一弱勢群體的責任。其一，國家應當為兒童福利提供法制保障，包括制定《兒童福利法》以及一系列詳細、可操作的配套法律法規，形成全國統一、自成體系、目標明確的兒童福利體系，使兒童福利有法可依。其二，國家應當健全兒童福利的行政管理體制。例如，在中央層面設立兒童福利部門，專門統籌管理全國兒童福利事務；在省、市、縣三級分別設立兒童福利部門，履行相應的管理職能；在城鄉社區建立兒童福利服務中心，自上而下地構建起統一協調的兒童福利行政網絡，從中央到地方形成兒童福利行政體系的一體化。[注]參見鄭功成主編：《中國社會保障發展報告·2016》，人民出版社2016年版，第207頁。其三，國家應當完善兒童福利財政預算制度和財政轉移支付制度。一方面，應當將兒童福利資金納入社會保障預算，實行專項管理；中央和各級地方政府的財政預算應將兒童福利項目的支出單列，確保兒童權益保護、兒童福利服務的發展有充足的經費保障。[注]參見程福財：《中國兒童保護制度建設論綱》，《當代青年研究》2014年第5期。另一方面，在現有轉移支付制度中，適當建立橫向轉移支付制度，縮減區域之間、城鄉之間的兒童福利水平的差距。此外，中央和地方之間事權和財權的分配應當合理，防止地方政府“有心無力”，阻礙兒童福利事業的順利發展。其四，國家應當積極支持家庭。國家應以家庭為基本，提供各種福利，保障家庭功能，使兒童在良好的家庭環境中成長。其五，國家應在家庭無法照顧兒童或無法達到基本生活水準時，提供補充性和替代性服務，使兒童福利形成一張安全網，覆蓋所有兒童，保障他們的基本權益。

最后，社會負有積極參與義務。一方面，僅僅由家庭和國家來承擔兒童福利義務是遠遠不夠的。單從兒童福利資金方面來看，僅有家庭支出和國家財政支持是無法滿足需求的。要使兒童得到全面保護，國家財政壓力就會變得特別巨大，因而只有引導社會力量參與其中，發揮大眾的力量，才能更好地保障兒童的權益。另一方面，兒童福利遵循社會化、專業化、職業化原則，這一原則是社會福利的基本原則。在社會化方面，其表現為福利資金籌集社會化、福利提供社會化，最大限度地動用社會的一切資源來滿足兒童的發展需求，故除了家庭和國家要承擔兒童福利義務外，社會也應參與其中。在專業化方面，隨著兒童福利需求種類的日漸增多，對專業化機構、專業化人員的需求也逐漸增多。為了滿足此類需求，應當重視專業化機構的設立，鼓勵、支持、引導社會力量建立專業化機構，為兒童福利服務多做貢獻，應當重視對專業化服務人才的培養，提升服務人員的素質，為專業化機構正常運營提供有利支撐。在職業化方面，由于職業化是兒童福利實現專業化的前提，因此，應當建立職業資格標準，提供固定的職業崗位，培養大批職業服務人才，形成穩定的人才隊伍。此外，社會參與兒童福利方式多種多樣，可以構建多種模式，使社會資源參與到兒童福利服務事業當中，如PPP、BOT、BT模式。將這些模式適當引入兒童福利的建設項目中，使私人組織與政府合作建設，引導更多的社會資源參與，減輕政府負擔。社會的參與需要國家的引導，國家可以采取各種方法作出指引，如在政策上為社會組織等提供各種優惠。

四、余 論

黨的十九大報告提出“堅持在發展中保障和改善民生”，并首次將“幼有所育”擺在了新時代增進民生福祉的顯要位置，[注]參見陳成文、胡彬彬：《我們黨對民生建設目標的新認識》，《光明日報》2018年1月12日，理論版。體現了執政黨對兒童福利問題的高瞻遠矚。中國未來《兒童福利法》的制定，應參酌成熟的理論和域外的先進模式，并在充分理解自身國情的基礎上，在立法技術上精益求精。從全球視野來看，無論是歐洲的瑞典、挪威、英國，還是亞洲的日本、韓國以及中國的臺灣地區，無不制定了專門的《兒童福利法》，為兒童的茁壯成長提供法制保障。筆者認為，中國未來的《兒童福利法》應該包括總則、福利措施、福利機構、保護措施、法律責任、附則等內容。因本文的旨趣在于探討兒童福利立法的時機、模式與難點，而對于兒童福利立法的體系構建，另將撰文予以專門探討，在此不贅述。