科技與刑事司法互動的系統論觀察*

(南京師范大學法學院，江蘇南京 210023)

現代社會呈現功能分化的特點。功能是對現代社會各種子系統運作結果的事實描述，在價值層面，則呈現為各種子系統話語的價值差異。分化的功能與多元的價值使得各子系統運作難免發生張力，各種價值觀念之間難免產生沖突。現代社會功能分化的事實與價值多元的規范性構成當然對人的自由擴張具有助益，但系統間的功能差異和價值沖突也會給人們的行為預期造成困惑。現代社會要處理自身演進過程中出現的這種復雜性，解決問題的方案顯然不是回到前現代社會功能單一與價值一元的狀態，而是需要在多種社會系統功能與價值之間找到平衡與共享的媒介，從而實現整體社會中不同功能與價值的共生。

在刑事司法系統的運作中，現代(自然)科學技術領域認知的快速增長對傳統刑事司法的規范結構與價值預設提出了挑戰。①King, Michael, and Christopher J. Thornhill. Niklas Luhmann's theory of politics and law. Basingstoke: Palgrave Macmillan, 2003. p.10.刑事司法需要回應這種挑戰，正視現代社會的功能分化所帶來的復雜性。同樣，如果科學技術想通過刑事司法的管道實現對人類文明的促進，科技領域必須以理解的態度看待刑事司法的運作。在社會功能演化的背景下，無論是刑法還是科技都無法拒斥對方的理性和邏輯，兩者處于共生的狀態。②Teubner, Gunther. “After legal instrumentalism.” Dilemmas of law in the welfare state 3 (1986): 302. Luhmann, Niklas. Ecological communication. University of Chicago Press, 1989. Chapter 11.在宏觀層面上研究刑事司法與科技領域中的功能整合與價值共享問題必須在方法論上尋找一種超越個體主義的整體主體。因此，筆者于本文中試圖以盧曼發展起來的現代社會系統論為框架，闡明兩者間的這種共生狀態及其演化趨勢，理解其生成機制，尋找促進兩者協調發展的制度機制與規范框架。

一、概念與認知的自我生成：法律與科技結構耦合的前提

在現代社會中，科學并不是定義社會實在的唯一權威。科技系統依賴的是對科學研究“真/非真”的判斷，是對預設進行檢驗的系統運作過程。科技系統的構建以科學假設為基礎，并且建立在其系統內部證成這種假設的能力之上。科學假設的基礎是科學系統的概念，科學觀察以自身的概念體系展開。這并不是說科技系統的溝通僅僅以概念構成，而是表明，科技從一般性的社會溝通中分化出來，依靠的是其特有的概念體系。[注]Luhmann, Niklas. “On the scientific context of the concept of communication.” Social Science Information 35.2 (1996): 258.基于概念的自我指涉，科學溝通也無法避免一種悖論，從而科學系統也就無法聲稱具有超越的價值和意義。科技系統不能成為現代社會宗教的替代品。[注]Rasch, William. Niklas Luhmann's Modernity: The paradoxes of differentiation. Stanford University Press, 2000.p. 82.

進一步而言，同為封閉的社會溝通系統，科技溝通并不能夠直接“介入”刑法體系的運作。[注]Schiff, David, and Richard Nobles, eds. Law, Society and Community: Socio-legal Essays in Honour of Roger Cotterrell. Ashgate Publishing, Ltd., 2014. p.231.托依布納認為，應當將法律系統對真實的構建與科技系統對真實的構建看成是具有競爭性的社會語義。[注]Teubner, Gunther. “After legal instrumentalism.” Dilemmas of law in the welfare state 3 (1986): 302-303.刑法在確認某項法律運作(立法或司法)時，其無法像自然科學一般，基于實驗數據進行客觀的驗證。刑法運作在方法上需要借助抽象價值與規范目的的辯證過程。[注]參見古承宗：《風險社會與現代刑法的象征性》，《科技法學評論》2013年第1期。刑法學以及刑事實踐的方法論是詮釋學，即新康德主義和狄爾泰等人倡導的“精神科學”，與自然科學對自然現象的說明相比，詮釋學是“體驗”和“理解”的科學。詮釋學不是單純去闡明人們所觀察到的現象是什么和有什么規律，而是還負有教育人的使命。[注]參見張慶熊：《社會科學的哲學——實證主義、詮釋學和維特根斯坦的轉型》，復旦大學出版社2010年版，第32-35頁。兩者之間需要解決的是兼容問題。

然而，社會諸領域的互相理解和認知并不建立在一種實體性的規范認同上，也就是說，在科技系統與刑法體系之上并不存在一個共同的基礎規范或價值引導。現代社會的系統間的協同機制通過“程序的制度化”達成。[注]參見[德]托依布納：《魔陣·剝削·異化：托依布納法律社會學文集》，泮偉江等譯，清華大學出版社2012年版，第278-279頁。這種制度化的合法性并不在各個系統中達成價值共識，程序只要求最低限度的運作條件。[注]Scheffer, Thomas, Kati Hannken-Illjes, and Alexander Kozin. Criminal defence and procedure: Comparative ethnographies in the United Kingdom, Germany, and the United States. Springer, 2010.p. 15.刑事司法裁判的最終結論在程序化制度的搭建過程中將不可能于事前得到明確的預測。不過，正是這種不確定性，也增加了參與訴訟各方對程序性制度的認可。同時，程序化下的合法性認同，則可以減少互為環境的科技與法律的互相“敵視”。

不過，即使有了程序性的制度構建，刑法系統與科技系統間耦合所具有的高度選擇性、偶在性依然無法消除。也就是說，人們無法在事前明確，在何種具體的情況下，科技會影響包括刑法正當性與刑法理性的構建。[注]Teubner, Gunther. “After legal instrumentalism.” Dilemmas of law in the welfare state 3 (1986): 303.科學知識有可能在法律職業者看來對解決刑事司法問題并無助益，但也有可能對刑法體系的認知活動產生影響。甚至，正如盧曼所言，在常規司法案件中，科技的介入不是有助于減少審判的不確定性，而是增加了審判的不確定性。[注]Luhmann, Niklas. “Legal argumentation: an analysis of its form.” The Modern Law Review 58.3 (1995): 294.并且，事實認知的媒介作用很容易導致科學主義的專業性概念，從而促成一種司法上導入和強化糾問制的因素。[注]參見季衛東：《法治秩序的建構》(增補版)，法律出版社2014年版，第342頁。

在波斯納看來，法律與科技的沖突在當下越來越凸顯，而其癥結在于科學技術的發展腳步已經大大領先法律規范理論的更新速度。這給司法實踐帶來巨大沖擊。[注]Posner, Richard A. Divergent Paths: The Academy and the Judiciary. Harvard University Press, 2016. p. 28. 波斯納以美國聯邦最高法院有關聯邦憲法第四修正案“監視”(surveillance)規則來說明法教義學已經完全沒有能力滿足快速增長的社會需求和技術變化，而這些變化帶來的有關恐怖主義、網絡犯罪使得現有的刑事法律規則無法解決實踐中的急迫問題。Posner, Richard A. Divergent Paths: The Academy and the Judiciary. Harvard University Press, 2016. p. 374.筆者將結合刑法運作中存在的與科技系統進行互動的例證對波斯納提出的疑問和擔憂作出系統理論的解讀，從而分析和判斷刑法教義理論是否如其所言在刑事司法實踐中已經不能滿足科技進步帶來的社會需求，并且，如果這種狀態得到證實，是否需要通過對刑事司法系統進行改造來滿足社會的需求，刑事司法是否應當根據科學技術的結構進行改造。

二、刑事程序中的專家證言與司法鑒定：科學標準與司法標準的辨析

(一)曲解與質疑：專家證言的司法適用

首先引起筆者關注的是刑事司法中的專家運用。信息收集在法律過程中的不完整性以及案件事實的多樣性決定了法律執業者在工作中需要求助專業領域的專家學者幫助其在有限的時間和證據條件下，建立起對案件事實的認知。在一些案件中，盡管作證專家的意見無法得到所屬研究領域的一致認同，且專家并不是利益中立的裁判者，相反卻是有著鮮明個體、集體(所服務的機構)或行業利益傾向的職業人，[注]參見黃韜：《公共政策法院：中國金融法制變遷的司法維度》，法律出版社2013年版，第200頁。但作為法律工作的輔助者，如同其他證據規則的踐行者，專家運用也是一種保證司法過程穩步向前推進中“無奈的妥協”。不過，這種“無奈的妥協”在實踐中似乎已經成為一種“妥協下的失敗”。

以科學證據在刑事實踐中的應用為例，其中較為著名的例證是美國刑事司法中的道伯特規則(Daubert Rule)。這一規則是美國聯邦最高法院針對采納專家證據的司法認定規則。在此規則下，法官有權決定是否將“科技證據”呈獻給陪審團。“科技證據”必須滿足相關性與信度(relevance and reliability)條件。此規則要求法官必須判斷專家證詞與待證事項之間是否具有相關性，且這種相關性是否建立在信度基礎之上。專家必須使用科學的方法作證。科學的方法被認定為建立假設，并在假設的基礎上進行驗證。運用科學方式作證得出的結論只能是非決定性的、非排他性的、有彈性的有關一般性問題和事實的觀察。科學方法得出的結論是可證偽的、可以被推翻的，并且是經過同行檢驗的(peer-reviewed)。[注]See Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., 509 U.S. 579 (1993). 參見[美]加里·金、羅伯特·基歐漢、悉尼·維巴：《社會科學中的研究設計》，陳碩譯，上海人民出版社2014年版，第5-8頁。這一規則遵循了波普爾的科學哲學，即最好的科學驗證方法是提取那些大膽且具有大量信息的理論，然后通過批判地討論并嚴格檢驗這些大膽的理論來讓它們相互競爭。[注]參見[美]波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第147頁。

不過，有關的研究表明，這一司法規則并沒有在實踐中得到嚴格遵循。即使是在那些被視為簡單和常規的案件中，道伯特規則也經常被棄而不用。法官對專家證言的接納在實踐中并非以科技領域的標準為導向，反之，卻經常接受那些在專業領域看來充滿疑問的專家證言證詞。[注]See Saks, Michael J., and David L. Faigman. “Expert evidence after Daubert.” Annu. Rev. Law Soc. Sci. 1 (2005): 105-130. See aslo Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954); Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc. 509 U.S. 579, 592-597 (1993).有實證研究表明，無論是控方還是辯方，在挑選專家作證的過程中都存在偏向，而這種偏向無疑也會影響相關證詞在刑事司法過程中的呈現方式和信度。[注]Scheffer, Thomas. Adversarial case-making: An ethnography of English Crown Court procedure. Brill, 2010.p. 75.

道伯特規則的流變乃至棄用說明了在刑事司法中呈現“科技真相”的困境。在系統理論之下，筆者認為這是由于刑事司法程序的運作的時間、事實與社會維度與科技系統存在明顯區分。

相對于日常科研環境中所允許的時間而言，刑事司法對證據的認定時間顯然要短一些，作證的專家面對的是對所證事項沒有太多基礎知識的人(法官和陪審團)。從事實維度上來看，如果法官基于既有證據做出了判決，那么根據“一事不再理”的原則，也往往不能再就同一問題提出訴訟，事實的最終面目就變得不重要了。[注]參見舒國瀅、宋旭光：《以證據為根據還是以事實為根據?——與陳波教授商榷》，《政法論壇》2018年第1期。專家在法庭的作證方式也和科研方法與進程很不相同，即使是書面證言證詞，刑事司法程序也提出了與一般科研相比更多的限制。[注]See Shuy, Roger W. “Forensic linguistics.” The handbook of linguistics (2000): 683-691.一方面，作為定案依據的裁判事實會遭到實體法規范的“裁剪”: 作為推理小前提的事實并不是案件事實本身，而是根據相關實體法規范“量體裁衣”的事實。在司法裁判中，作為推理小前提的裁判事實，不僅應當是認定為真的，而且應當是有用的(即與實體法律規范中的事實范式相符合)和能用的(即不違反證據法和程序法的規定，沒有被排除)。另一方面，事實的認定受到了法律程序的制約: 事實的認定必然是建立在相關證據以及法定的證明標準之上的，這些證據標準通常并不要求事實認定是“絕對確實”的。也正因為這樣，作為裁判基礎的事實是根據法律規范所認定的事實，其未必與客觀事實相同。[注]同上注，舒國瀅、宋旭光文。

相比較而言，科學研究的歷程與制度條件與刑事司法相去甚遠。以科學研究中經常使用的歸納方法作為例證，具體而言，在使用歸納方法時，一般有三種條件應當具備：第一，通過觀察得出的普遍性結論，必須基于足夠的樣本數量；第二，在不同的條件下，觀察結論必須能夠被重復驗證；第三，觀察結論不能與其前提法則相異。因此，在嚴格的歸納方法下，科學結論也必然是一種概率性的結論，而這與刑事司法對專家證言效度(或在法學理論中被稱之為效力的東西)的要求迥異。正如學者所指出的，司法實踐中關于證據所證明的事實可能性的計算方法并不能用概率論來解釋。[注]參見易延友：《通過計算實現正義》，《數學文化》2013年第5期。刑事司法與科學研究在上述話語呈現上的不同，使得任何進入刑事司法程序作證的專家必須根據司法的維度對所要陳述的待證事項進行必要的濃縮，并遵守法律的程序規則。[注]See Scheffer, Thomas. Adversarial case-making: An ethnography of English Crown Court procedure. Brill, 2010.p. 76; Scheffer, Thomas. Adversarial case-making: An ethnography of English Crown Court procedure. Brill, 2010.p. 81.

基于刑事司法與科技系統在時間、事實與社會維度上的差異，應當謹慎對待專家證言。這也是我國刑事司法的立場。例如，我國《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(法釋[2012]21號)第87條規定，對案件中的專門性問題需要鑒定，但沒有法定司法鑒定機構的，或者法律、司法解釋規定可以進行檢驗的，可以指派、聘請有專門知識的人進行檢驗，檢驗報告可以作為定罪量刑的參考。

在美國刑事訴訟中，專家證詞也受到嚴格審查。如有關“被害婦女綜合癥”的研究，即受到家庭暴力的婦女的科學證據，只能作為說明特定婦女在受到長期家庭暴力的情況下，在面對未來可能出現的嚴重暴力的假設下，可能存在的心理狀態。這種專家證據不能作為判定正當防衛等出罪事由的法定根據，換言之，不能從這些證據中直接推論，婦女在新的家庭暴力出現之前就對其丈夫采取反擊，是一種“法律上”合理的舉動。從“法律角度”來看，被害婦女的行為應當滿足正當防衛的時間與主觀要素條件。[注]State v. McClain, 591 A.2d 653, 657 (N.J.Super. App. Div. 1991); State v. Johnson, 399 A.2d 469, 471 (R.I. 1979).科學(犯罪學)上的被害人學，是從犯罪現象的互動性入手的，而刑事司法的邏輯是對懲罰的對象作出評價。從中可以看到，專家證人證言只具有補充法定證據的效力，不可以作為定罪量刑的依據使用。另外，美國普通法、《聯邦證據規則》以及我國的《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》，也對不屬專業領域的范圍進行了明確的界定，即使這些領域從科學研究的范式來看，并非不能被界定為“科學”。[注]參見易延友：《證據法學：原則 規則 判例》，法律出版社2017年版，第231-242頁、第250頁。

法院可以依職權聘請專家證人，這在一定程度上緩解了法官審理中面臨的技術難題。然而，專家證人證言也僅僅是一種“信息”，而不可能成為司法過程的決策前提。法學雖然會涉及自然科學的一些知識背景，但不能以自然科學作為基礎，而應以法解釋學作為支柱。[注]參見上注，易延友書，第263頁。并且，根據相關法院對法律和司法解釋的適用情況來看，專家證人不能對超出鑒定意見或與案件處理無關的問題進行解答。[注]參見溫州市中級人民法院《關于刑事案件專家證人出庭若干問題的紀要》，http://www.pkulaw.com/lar/0cac1435377e9cb13afe3fbc44746f93bdfb.html?TKey=byPVBWUfYNQrHvYt3672N%2fP7RcbxSmsWAphIlUdVHiiC4T79kfqgCMFiPSqOaPGibbE5WR4%2bckwOeqOE3El3a0Xr88LVYuaneGsYv29VLzCuCuH7aItMsOQ4qUVDMW7xfHH6ocHezXSw9NAVgYUZZQbJSuqKcM55lA99haUaGGHcNzvk%2b69gCqBbS3fH8lUl，2018年9月27日訪問。我國司法系統對專家證言較為保守的態度在一定程度上對于保護訴訟參與人不受經過裁剪的專業知識的誤導起到了關鍵作用。

(二)司法鑒定：事實的法律重構

科技系統與刑事司法更為日常的互動體現在司法鑒定中。在案件立案、偵查、起訴乃至最終的審判與執行中，都有司法鑒定的參與。在我國刑事司法中，司法鑒定的模式在某些情況下容易引發訴訟主體的困惑。例如，“上訪事件”可以看成是科技系統與刑事司法系統耦合過程中產生的“失敗”例證。一方面，當前我國司法鑒定中確實存在腐敗和濫用職權問題，從而破壞了司法鑒定中運用科技話語和手段進行證據鑒定的效力，更使得當事人(包括被害人及其家屬以及被告人)對鑒定過程和結論產生懷疑，進而引發對司法過程的信任危機。這種“不信任”一旦形成，想要通過司法的救濟予以彌補將非常困難，并且還會帶來系統性的影響，產生殃及效果。例如，有的案件中，死者由于自身心臟病死亡，家屬甚至也認同鑒定結論，不過由于上訪思維“慣性”，為了得到大筆賠償，當事人家屬不斷上訪、暴力上訪乃至牟利性上訪。[注]參見陳如超：《中國刑事案件中的涉鑒上訪及其治理》，《北方法學》2014年第1期。進而，司法系統也會對上訪群體所表現出來的理性產生懷疑(甚至質疑其精神狀態)，并產生惡劣的“截訪”等情況。另一方面，即使不存在腐敗問題，司法鑒定由于內嵌于刑事司法體系中，也會產生和專家證言相似的對科學事實的“簡化”以及“異化”(alienation)問題。也就是說，法律系統中的“鑒定”已經不再以科學系統的運作邏輯呈現。

正如相關判例所述，沒有相關專業醫學知識，任何法官或者陪審團都無法建立起合理的標準以判斷醫事事實。[注]Melville v. Southward, 791 P.2d 383, 387 (Colo. 1990).然而，醫學研究無法直接進入刑事司法系統，是否啟動鑒定以及是否將鑒定人納入刑事司法程序，均以刑事司法的綱要為準。[注]參見周翠：《破案后：德國刑事司法檔案》，新星出版社2015年版，第83-84頁。以謀殺案件為例，行為人的行為在刑法上被一系列的法律系統流程、程序和關系包裹，醫學話語不可能成為主導司法活動的話語。殺人案件的意義在刑事司法中，與在醫學溝通中不同。法律將殺人行為構建為一種非法行為，使用偵查起訴審判溝通去完成對案件事實的構建與規范的價值判斷。醫學上對殺人案件的分析則不是(或主要不是)為了解決刑法規范上的“歸責”問題，而是將殺人行為看成醫學事件(殺傷的程度、解剖學意義上的砍殺部位等)。[注]Horton, David Paul. “Looking Through the Reeds: System-Theorising the Independent Homicide Inquiry.” (2014). p.48.這些醫學話語在傳統刑法理論中通常被看做是“描述性”的構成要件要素，即被認為是不需要進行“價值判斷”的。不過，在系統理論看來，有關行為人傷害的“事實”判斷，已經是刑事司法系統的溝通，而不是一種醫學話語的溝通。由于人類在認識活動中的主體地位，真正有意義的是認識論意義上的事實，認識論上的事實常常表達的是主體的一種確信或信賴，[注]同前注，舒國瀅、宋旭光文。因此，也可以認為，刑事司法中的概念，即使與醫學上的概念在語義學上吻合，但在語用學上，其已是一種“規范性”而非“描述性”的構建。刑法學不是一種價值中立的實證科學。回避價值判斷，不過是將價值問題轉換為事實認知問題。

規范的價值判斷與客觀性的呈現是兩個問題。正如盧曼所言，信息相關性的最終確定由系統自身的邏輯決定。[注]參見前注⑧，張慶熊書，第163頁。法律的認知運作由法律的自我指涉實施，而不是由其對環境的指涉展開。甚至法律案件的事實也是由法律系統自身內部構建的：“沒有疑問的是(案件的)事實也是法律系統(法律運作)的構建，而不是法律系統環境的物質化，這從法院審理案件過程中任意的外部科學觀察以及其對證據的處理上都可以看出來。同樣，對環境的觀察，也就是案件的事實是法律系統內部的系統運作。”[注]Ziegert, Klaus. “The thick description of law: an introduction to Niklas Luhmann's theory of operatively closed systems.” (2002).如果將法律系統視為一個“觀察者”，那么這個觀察者并不處在世界之外，當觀察者通過觀察介入到自身關聯的過程中的時候(這些過程在結構和功能上創造并保持了被觀察的系統)，觀察者完全有可能改變、保持或創造了他所觀察的東西。[注]參見[德]弗里茨·B. 西蒙：《我的精神病、我的自行車和我——瘋狂的自我組織》，于雪梅譯，商務印書館2018年版，第30頁。正如卡多佐所言，司法是科學的，因為它能在唯獨科學才能揭示的那些客觀因素之中發現自己的堅實基礎。[注][美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第75頁。卡多佐所說的司法科學性與客觀性，與實證科學等其他認知模式所展示的科學性與客觀性存在差異。[注]即使是實證統計的結果，也并非不受司法過程與法律規范目的的檢驗，這一點在運用統計工具進行鑒定的司法過程中有較為鮮明的體現。參見中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》(總第100集)，法律出版社2015年版，第64頁。

當律師和法官在法律系統的溝通中討論有關政治、家庭、性與暴力等社會現象的時候，這些探討并不是事實的存在，而是法律系統的構建物。在一種構建主義的社會知識論之下，法律的事實并不能與所謂的系統外部的社會事實進行對照。法律作為一種自治的認識主體，創造了系統自身的社會事實。[注]See Teubner, Gunther. “How the Law Thinks: Toward a Constructivist Epistemology of Law,” (1989) 23.” Law & Society Review 5: 727.同樣的事件可以與兩種社會系統話語相聯系，但是兩者之間對相同事件的溝通不會融合成一種多維度的超級話語，它們之間也不會產生信息的“交換”。信息在不同的社會語義下被重新組織和構建，這些不同系統和不同語義之間的互相激擾只是形成了信息被不同系統溝通處理的“共時性”。托依布納認為，對事實產生的不同社會構建需要進行所謂的“社會一致性”的檢驗，從而替代所謂對法律事實與真實世界對照的檢驗。在非法律的溝通世界中，法律構建不可避免地在這場知識競爭中敗下陣來。在這里，科學在純粹認知運作的過程中具有更專業的優勢地位，而在法律系統的溝通中，認知運作僅僅具有次要的地位。在這些情境中，法律話語掌控了認識運作的過程，使之與法律的規范性特點和制度目標相吻合。法律溝通的“實證模式”牢牢掌控在法律“策略性的”和“系統性的”模式中。不過，正是法律系統的這種制度情境創造了一種內部對科學系統事實構建重新塑造的過程，也正是這種系統自身塑造過程,使得法律運作能夠在自身溝通維度下引入科學知識對認知問題進行權威性的判斷。科學系統創造的系統“事實”、它們的社會適當性和可行性，也不再通過“科學”檢驗方法來判別，而是通過法律溝通的過程來檢驗。法律系統定義了諸項基本的、有關系統認知方法的條件。[注]See Teubner, Gunther. How the law thinks: toward a constructivist epistemology of law. Springer Netherlands, 1990. p. 751.

例如，刑法責任中的“精神病抗辯理由”受到醫學(心理學)意義上的“精神病”概念的影響，但是，正如美國最高法院判例所指出的，之所以存在這兩種有關精神病的概念，正是由于刑法運作和醫學運作對個體責任與個體能力的評判標準“存在本質區別”。[注]Kansas v. Hendricks, 521 U.S. 346, 359 (1997).美國刑事法實踐中，精神病抗辯事由在上世紀的劇烈變動也在一定程度上說明，醫學標準的演進并不能直接促動罪責阻卻的發展。在我國，即使在醫學上被認定為精神病，在某些情況下，特別是在近年來時常發生的吸毒致精神障礙后行為人刑事責任判斷的案件中，行為人依然需要承擔相應的刑事責任。[注]參見最高人民法院刑一庭、刑二庭編：《刑事審判參考》(2007年第2輯)，法律出版社2007年版，第1-2頁。

此外，近年來在我國食品安全領域，刑事司法也和科學的鑒定結論存在一定的張力。比如，在面對利用含有淋巴的花油、含有傷肉的膘肉碎等肉制品加工生產的“食用油”，即使科學檢測報告顯示這樣制成的“食用油”各項理化指標均合格，沒有檢測出有毒、有害成分，但在司法機關看來，檢測報告不應是認定“有毒、有害食品”的唯一根據，甚至司法機關明確提出，“應當結合技術標準和法學標準”對“有毒、有害食品”進行判定，有的地方性司法規范性文件也明確指出，“對于有確實、充分的證據證實行為人在食品中摻入國家行業主管機關明令禁止使用的非食用物質的，對涉案食品不需由鑒定機構出具鑒定意見”。[注]參見浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳發布：《關于辦理危害食品、藥品安全犯罪案件適用法律若干問題的會議紀要》，http://www.chinatrial.net.cn/news/17332.html，2018年9月27日訪問。

再如，在一起追打小偷進而造成其死亡的案件的裁判文書中，有這樣一段文字：“法院審理后認為，對于譚某的行為與許某某的死亡后果之間是否存在因果關系的問題，根據法醫鑒定，許某某的死因是自身疾病引發腦血管破裂導致的腦出血，許某某患有高血壓等疾病是主因，其他外界因素是誘因，即許某某的死亡是主因與多種誘因共同作用的結果。鑒定人認為外傷作用導致許某某頭部劇烈搖擺從而使血管受到一定程度的牽拉，是許某某腦血管破裂的誘因之一。從案發的情況來看，許某某原本在正常行走，遭到譚某毆打后倒地不起直至死亡，正因為譚某的暴力行為導致許某某的身體產生應急反應，誘發許某某病情驟變而死亡。因此，譚某的行為與許某某死亡結果之間具有刑法上的因果關系。”[注]參見章程：《追賊追出人命 水果攤主坐監》，http://m.thepaper.cn/newsDetail_forward_1607566，2018年4月11日訪問。

這段“科學鑒定”，其實并非科學研究意義上對死亡結果的認定，其目的在于為行為人判斷刑事責任確定前提。對于物理性的“牽拉”行為，法院的認定并非將其看作一種身體動作的“描述”，而是賦予其價值判斷。在事實的認定中，并非不存在規范的語言，例如在該案中，法院就認為許某某的行為，也就是偷水果并逃跑的行為，是“正常行走”，而不是“逃跑”，因此也就在規范上否定了譚某追擊的合法性。雖然在對“法律問題”的闡釋中，法院對正當防衛的限度做出了說明，但是在一定程度上，事實的認定，也就是司法對醫學鑒定的重述，決定了行為人責任的認定。正如維特根斯坦在其后期哲學中所論證的，在人們語言的實際使用中，價值判斷和事實判斷往往是交叉在一起的，如“這個人救了一個落水的孩子”或“這個人盜竊”之類的句子既包含事實判斷，又包含著價值判斷。人們對語言的使用涉及遵循語言用法的規則，而這些規則受到生活形式中的價值觀念的影響。[注]參見前注⑧，張慶熊書，第24-25頁。張明楷教授也曾指出，在法律論證的過程中，對事實需要進行一定程度的抽象(舍棄細微的具體事實)，但也不能過于抽象，至于抽象的程度，從張明楷教授所舉的例證來看，則很大程度上取決于刑法教義學規范判斷的需要。[注]參見張明楷：《實行行為的意義》，載于改之、周長軍主編：《刑法與道德的視界交融——西原春夫刑法理論研討》，中國人民公安大學出版社2009年版，第122頁。

在“因果關系異常介入”的刑法教義學中，醫學鑒定僅僅是判斷行為人責任的一種信息，醫學上的因果關系不同于刑法上的因果關系。醫學的科學話語和邏輯在此“服務”于刑事審判。這也是為什么人們將這些醫學傷情鑒定稱為“司法”鑒定，而非臨床診斷。正如我國學者所言，對于法律系統而言，必須發展出一套法律概念和話語用以描述客觀事實，并且提煉其法律意義，這樣，事實發生的客觀的歷史才能被轉化成具有法律意義的法律事件。如果不加分辨的直接使用科學結論，無論如何都會導致歪曲對法律審判行為所追求和表達的社會意義具有重大價值的東西。[注]參見前注，易延友文。法律概念具有兩個方面的作用：一方面，法律概念作為一個意義甄別體系而存在，根據人類社會的需要對客觀事實進行了分類和排序，從而得以確保一種意義秩序的產生；另一方面，法律概念也使事實和價值、行為和規范得以區分開來，從而在紛繁復雜的世界中構建出一套人類理性所能把握的較為簡單的一般性規則。[注]參見鄭戈：《法律與現代人的命運：馬克思·韋伯法律思想研究》，法律出版社2006年版，第61-62頁。就此而言，法律系統內部的事實，與客觀發生的事實有所出入，互相矛盾甚至抵牾，都是不可避免的，而且這種差異往往可能是系統維持運作所需要的。[注]泮偉江：《一個普通法的故事：英格蘭政體的奧秘》，廣西師范大學出版社2015年版，第149頁。

三、刑事司法與科技系統視域融合的必要性：生活世界的維度

通過上述的例證可以發現，波斯納所認為的司法面對科學技術的“滯后性”在一定程度上是刑法體系自我指涉效果的體現，兩者并不需要在系統溝通的事實、社會以及時間維度上保持一致。現代社會的功能分化產生并容納這些系統間的差異。法律事實是被法律框架型構的事實，法律事實必須能夠促進法律規范演繹推理的展開。法律事實必須支持法律有效性的展現。法律事實必須給外部觀察者傳達這樣的印象：在規則給定的情況下，法律決定通過事實被順理成章的給出，但必須是“被認證的事實”。[注]See Scheffer, Thomas. Adversarial case-making: An ethnography of English Crown Court procedure. Brill, 2010.p. 80.事實構建，是觀察者對世界的看法。社會理論的考察發現，科學事實和服務于法律或政治決定的事實之間存在巨大的差異。也就是說，知識在法律系統的內外具有不同的“信度”。[注]See Luhmann, Niklas. “Operational closure and structural coupling: the differentiation of the legal system.” Cardozo L. Rev. 13 (1991): 1429-1430; Paterson, John, and Gunther Teubner. “Changing maps: Empirical legal autopoiesis.” Social & Legal Studies 7.4 (1998): 451-486.法律對事實構建中的動機和價值前提與科學構建中的上述前提并不一樣(例如科學理性、經驗研究以及科學論證過程等)。這意味著人們必須接受不同系統的認知條件、檢驗方法、對確定性的不同標準以及運作成果的不同衡量方式，[注]See Teubner, Gunther. “After legal instrumentalism.” Dilemmas of law in the welfare state 3 (1986): 302.同時，又不能忽視前述波斯納所提到的司法困境。這就必須思考刑事司法與科技系統視域融合的必要性問題。

如果刑事司法在運作的過程中，面對高度復雜的技術性問題，在認知上保持封閉，那么司法活動的社會認同就會成為問題。因為即使將現代社會視為功能分化的社會，各種社會系統在溝通的時間、事實與社會維度上均存在差異，人們依然需要確定一個基本的觀點，即現代社會中依然存在生活世界，不同的社會系統功能以及價值取向依然會在一種共時性的意義上對現代社會的公民及其日常生活產生重大影響，不論這種影響是通過法律的評價還是通過科技系統的改造產生的。[注]徐冰：《心理學與社會學之間的詮釋學進路》，三聯書店2013年版，第21頁。

生活世界總是作為不成問題的、非對象化和前理論的整體性和常識的領域讓人們直覺地感知到。[注]參見高鴻均等：《商談法哲學與民主法治國：〈在事實與規范之間〉閱讀》，清華大學出版社2007年版，第33頁。日常生活中的現實是一個互為主觀的世界。生活世界與分析世界是有距離的。一個是概念化的、簡略的、靜態式的關系描述，另一個是實踐性的、復雜的、動態的生活過程。它們是不同的，但不是矛盾的，任何分析世界必須以生活世界為基礎。[注]參見張靜：《“格雷瑞事件”引出的知識論問題》，《清華社會學評論》2000年第2期。不論是作為詮釋工作的刑事司法，還是作為事實認知系統的科學技術，在普遍的意義上，在與生活世界相對照的意義上，都是分析的世界觀。分析的世界觀如果不以生活世界的基本樣態作為基礎，那么現代社會整合問題也就無法實現，或者說，人們的日常生活會由于分析世界觀中不同的價值取向之間的沖突而肢解。因此，在筆者看來，通過系統論分析刑事司法與科學技術運作邏輯的區隔，并不意味著在規范的意義上肯定兩者“分離”狀態的正當性，而恰恰是在對兩者運作邏輯有了充分辨析的基礎上，再通過引入生活世界的視角，論證兩者視域融合在現代社會依然有必要。生活世界的基礎性構成意義不但說明了科學技術與刑事司法融合的必要性，在一定程度上也指出了同處于共時性社會背景下的兩種社會子系統運作中結構耦合的可能性及其形態特征。

四、關系性綱要：破解司法中科學認知的難題

如前所述，生活世界為刑事司法與科技系統的結構耦合提供了可能性，因為兩者都建立在人們對身處的社會環境的理解之上，因此兩種系統中確立的客觀認知標準也都具有了一定的主觀性。科學的哲學在一定程度上揭示了其與人文、社會科學共享的對社會的理解。在具體的制度設計上，突破現有的證據認定框架和訴訟兩造的對抗模式，則是建立系統間結構耦合的可行途徑之一。法官不僅應當承擔中立裁判者的角色，而且作為認知開放的刑法體系的行動者，法官應當主動學習，在必要的情況下，應當引入法庭的獨立證人。[注]Gibbons, John. Forensic linguistics: An introduction to language in the justice system. Wiley-Blackwell, 2003. p.129.在信息時代，運用互聯網等手段法官也可以自主地對待證事項進行認知和學習。當然，為了保證司法過程的中立性和公開性，上述由法官和法庭獨立展開的針對待證事實的調查應當向控辯雙方公開，在訴訟對抗中建立雙方乃至三方的合作平臺。在這個意義上，對“當事人進行主義”“法院消極中立”等理論或原則，應當持謹慎態度。這種觀念上的改變以及制度耦合上的推進，體現了生活世界的維度對法律分析的影響。

在我國，我國《刑事訴訟法》及相關司法解釋(特別是關于申請調查取證權的相關規范)，為這種制度結構上的耦合提供了支撐。在哲學認識論上，我國司法始終貫徹“實事求是”原則，法官認定事實的方法和范圍，都不受主體行為和要求的局限。[注]顧培東：《社會沖突與訴訟機制》，法律出版社2016年版，第136頁。實踐中，完全可以在保證訴訟程序公平性的前提下，擴展法院依職權調查取證的范圍、擴大適用的頻率。比如，在與科技創新緊密相關的知識產權司法審判中，依職權調取證據，就和權利實現緊密相連，這正如有文件強調的那樣：“發揮專家輔助人員作用，適當加大人民法院依職權調查取證力度……適當減輕權利人舉證負擔。”[注]參見中共中央辦公廳、國務院辦公廳：《關于加強知識產權審判領域改革創新若干問題的意見》，http://www.gov.cn/xinwen/2018-02/27/content_5269267.htm，2018年9月27日訪問。當然，除了依職權取證，“組織”這種社會溝通形式，在構建不同系統之間穩定結構耦合上，也發揮著關鍵的作用。比如在我國，律師協會這一組織及其享有的一定國家政策層面的優待，對于律師獲取專業證據而言，是具有益處的。

受到上述實踐的啟發，筆者認為，系統理論提出的現代司法的關系性綱要構建對解決科技與法律結構耦合問題具有理論意義。[注]See Willke, Helmut. “Three Types of Legal Structure: The Conditional, the Purposive and The Relational Program.” Dilemmas of law in the welfare state 3 (1986): 281；Teubner, Gunther. “Substantive and reflexive elements in modern law.” Law and society review (1983): 239-285.關系性綱要(或者說法律規范中的這種新模式)，是基于如下對現代法律形式與功能的思考而涌現的：法律與社會變遷之間的因果關系并不是單線的，或者說，在規范設立與社會效果之間并不存在因果律，規范與效果之間的關系可以是偶然存在的。現代法律規范的目的是為自身系統與其他社會領域的運作提供一種普遍的背景知識，而不直接涉及系統內部的具體操作。在一個生產和再生產理論與實踐的法律系統中，法律結構應當在非線性的模式下重新進行思考。對于法律實踐的再生產，結構既不是無關的，也不是決定實踐的要素。結構與法律系統運作狀態的具體關系將會在不同的社會子系統中呈現不同的狀態。實證科學認為的理論與實踐之間形成的一種統合的、綜合的系統觀念應當被重新考慮，法律的實際運作是復雜的、地方化的，并且充斥著各種矛盾。[注]See Teubner, Gunther, ed. Dilemmas of law in the welfare state. Vol. 3. Walter de Gruyter, 1986. pp.183-184.關系性綱要超越系統設定的框架和結構，與全社會范圍的“可理解信息的傳遞”這樣一種日常語言(生活世界的)成就相聯系。[注]See Cournand, Andre F., and Harriet Zuckerman. “The code of science. Analysis and some reflections on its future.” Studium generale; Zeitschrift für die Einheit der Wissenschaften im Zusammenhang ihrer Begriffsbildungen und Forschungsmethoden 23.10 (1970): 941. 參見Winch, Peter. The idea of a social science and its relation to philosophy. Routledge, 2008.當然，任何一種更具反思性的理解，都必須以活動的參與者所具有的非反思性的理解為前提。理解的問題主要是一個生活的問題。[注]同前注⑧，張慶熊書，第163頁。日常語言構成了一種在全社會循環的語言的開放媒介。[注]參見[德]哈貝馬斯：《在事實和規范之間：關于法律和民主治國的商談理論》(修訂本)，童世駿譯，三聯書店2011年版，第431-432頁。關系性綱要將法律變成促使各系統自我改變的催化劑，促使系統完成“反思”目標，[注]參見前注，高鴻鈞等書，第251頁。即一種“會學習的法”。[注]參見前注，季衛東書，第175-176頁。

關系性綱要所組建的法律形態被系統論法學研究者稱之為“反思型法”。“反思型法”把法律發展的“內在動力”與外在的“社會組織原則”聯系在一起，并且檢驗這一關系的“社會充分復雜性”。“反思型法”旨在構建一個“內部”變量和“外部”變量共同演化的更為全面的模型。就系統內部的運作而言，“反思型法”強調法律實質理性的局限和直接控制手段的謙抑，轉而訴諸組織、程序、授權等間接、抽象的規制手段。就外部而言，“反思型法”尊重外在于法律的其他社會子系統的運作邏輯，在法律治理中引入其他社會子系統的有益力量，并試圖實現它們的協調與整合。“反思型法”既非寄托于“看不見的手”和“自然社會秩序”，也不主張依賴看得見的法律干預對其他社會子系統直接加以型塑，而是提倡“受規制的自治”。[注]參見譚冰霖：《環境規制的反身法路向》，《中外法學》2016年第6期。社會系統功能分化條件下產生的“反思型法”旨在促進社會子系統積極的自我學習，同時試圖以輔助性、后設性的法律規范彌補其他社會子系統的功能運作中可能面臨的缺陷。“反思型法”存在的正當化理由在于協調由各種社會循環系統決定的社會合作形式。“反思型法”的外在功能并非為社會子系統投射統一的價值取向和行為準則的“規范性整合”，而是通過“去中心化”的運作為所有社會子系統構造內部的程序和組織機制，從而為功能分化社會的系統整合創造法的結構性前提。

關系性綱要意味著法律不直接進入對各種證據和事件的判斷，而是將其交給其他社會系統完成。關系性綱要試圖通過建立一般性的程序規范來彌合不同社會子系統之間理性的差異。這被托依布納稱之為社會的“補償系統”。作為社會補償系統的法律及其綱要構建能夠為其他社會系統的自我指涉運作提供補償機制。在這種模式下，法律系統的運作承受雙重限制：整合法律系統外部環境需求，但不破壞法律系統自身以及其所“補償”的社會領域，即其他社會系統(也就是法律系統的環境)的自我再生產。[注]See Teubner, Gunther, ed. Dilemmas of law in the welfare state. Walter de Gruyter, 1986. p.316.關系性綱要所展現的法律規范不再是禁止和激勵，而是“程序性的規制”。當然，這并不意味著國家不參與關系性綱要的構建。法院對關系性綱要的構建與決策都要全程參與，以彌補當事人之間信息和經濟資源的差異。[注]See Teubner, Gunther. “Autopoiesis in law and society: a rejoinder to Blankenburg.” Law and Society Review (1984): 291-301.對于事實的構建在關系性綱要中采取系統間“合作”的混合溝通模式。[注]See Capps, Patrick, and Henrik Palmer Olsen. “Legal autonomy and reflexive rationality in complex societies.” Social & Legal Studies 11.4 (2002): 547-567.不過，上述改造是法律系統內部的構建，因此最終的判斷結構依然通過法律的符碼(罪與非罪、合法與非法)呈現。

關系性綱要對于簡化當下刑事司法中面臨的技術事實的復雜性具有益處。人們通常認為在控辯雙方之間，特別是在庭審過程中的控辯雙方之間，并不存在合作。雙方的合作是對雙方利益的減損。然而，在系統理論看來，刑事司法的過程并無預先設定的模式，對于社會復雜性的變化(增加)，競爭性與對抗性的刑事司法過程就發現案件事實而言并無益處。將“事實”問題理解為各種系統參與進來的合作，而非當事人之間的對抗，對于司法正義的實現具有助益。關系性綱要可以化解或者緩解對刑事司法各個階段進行監督的成本，而將如何分配參與者的角色與功能作為核心問題對待。關系性綱要的構建也可以理解為一種刑事司法中的“分權”模式，只是這種查證事實中的權力分配，更多強調的是一種對各種社會系統認知的尊重，并且分配事實認定責任的最終目的是為了刑事司法各方的合作，同時尊重生活世界中的各類“地方性知識”。因為科學知識的標準化過程常常表現為“去地方性”的, 但科學知識其實是把一種地方性擴展(加以改造)到其他地方而已, 是一種地方性征服另一種地方性的過程。[注]參見吳彤：《兩種“地方性知識”——兼評吉爾茲和勞斯的觀點》，《自然辯證法研究》2007年第11期。這種將科學知識視為確定的、普世的知識的立場，并非現代科學精神(反思與批判)的本質。

在刑事司法中，制度構建者與實踐者對此已有所反思。例如，美國通過大陪審團進行的案件與證據審查制度在一定程度上反映了“合作性”的司法模式，打破了專業人員對司法決策的壟斷，使得司法與地方性的個體情感與交往方式相聯系。[注]Washburn, Kevin K. “Restoring the Grand Jury.” Fordham L. Rev. 76 (2007): 2333.“普通法國家的陪審團享有法外開恩的特權，可以置既有法律不顧而徑直宣告被告人無罪。這種制度能夠使社會在嚴格遵守法律的同時，避免對不具有可譴責性的被告人進行實際懲罰，成為普通法體系內特殊的救濟渠道。”[注]勞東燕：《風險社會中的刑法：社會轉型與刑法理論的變遷》，北京大學出版社2015年版，第431頁。基于系統結構耦合形成的關系性綱要，包括法律與科技系統的互動，可以借鑒現有制度進行擴展和創新。面對日益復雜的“技術社會”，面對網絡時代的責任認定難題，關系性綱要提出的思路和方法具有廣闊的應用前景。