“以股權轉讓方式轉讓土地使用權”行為的司法認定*

(同濟大學法學院，上海 200092)

實踐中為了規避土地轉讓的法律限制，不少公司通過股權收購、入股等方式取得擁有土地使用權公司的股權，從而實質性地取得目標土地的使用權，進而對土地進行開發、利用或再次轉賣。這種方法符合我國公司法規定，且具有手續簡便、稅費低、隱蔽性強等優點，已成為房地產行業普遍的做法。然而，近年來從刑事實質角度將此行為認定為我國《刑法》第228條“非法轉讓、倒賣土地使用權罪”的案例屢見不鮮，多個房地產公司負責人因此身陷囹圄，引發巨大爭議，并引起社會各方關注。①類似的問題也發生在礦業權領域，即以股權轉讓方式轉讓礦業權的行為，只不過因為我國刑法中沒有“非法轉讓倒賣礦業權”的罪名，因此對該行為的爭議主要停留于民商事領域中合同是否有效等問題，而未能上升為刑法與民法沖突、刑法與商法沖突，也沒有像“以股權轉讓方式轉讓土地使用權”問題一樣引起廣泛關注。參見劉志強：《礦業公司股權轉讓的法律分析》(2013年國土資源法治學術研討會論文)；蔣瑞雪：《礦業權與股權自由轉讓原則的沖突及解決》，《中國國土資源經濟》2010年第1期。同樣的客觀事實，從商法、公司法角度看是合法的，在刑法上卻構成犯罪，其后果可謂天壤之別，如此引發的刑法與民法沖突(以下簡稱：刑民沖突)、刑法與商法沖突(以下簡稱：刑商沖突)不得不引人深思。

實際上，從刑法角度看此類案件被認定為犯罪，其背后彰顯的是“透過現象看本質”的思維，進而言之是“以刑事實質刺破民商事外觀”的審判思維。那么，刑事實質與民商事外觀的沖突如何解決？刑事實質可否刺破民商事外觀，如果可以，其條件及限度為何等問題都是實踐中亟待解決的難題。筆者擬從實踐中的判決入手展開分析，探討解決對策。

一、實踐亂象：“以股權轉讓方式轉讓土地使用權”的裁判沖突

“以股權轉讓方式轉讓土地使用權”行為，既涉及刑事犯罪的認定，也涉及股權轉讓糾紛的合同效力認定，還涉及股權轉讓的特殊規則。近年來針對此問題司法實踐存在諸多不同判決，認定結果差異巨大。

筆者通過“北大法寶”“中國法院裁判文書網”等數據庫檢索了“非法轉讓、倒賣土地使用權罪”的案例，出于研究需要剔除了“直接轉讓”類型(不涉及股權轉讓的土地使用權轉讓)的案件，保留的是“以股權轉讓方式”的土地使用權“間接轉讓”，同時，除了刑事案件之外，還將涉及犯罪認定的商事案件判決一并收錄，以呈現兩者之間的矛盾，并將相關內容整理對比如下。

表1是刑事上被認定為“非法轉讓、倒賣土地使用權罪”的典型案例。

表1 被認定為“非法轉讓、倒賣土地使用權罪”的典型案例

7浙江紹興金某案(2016)浙0602刑初621號雖然金某等人在獲取土地之后進行了廠房建造,且為轉讓股權進行的公司名稱、股東、經營范圍的變更經袍江管委會批準,形式上符合法律規定,但實質上通過合法手段掩蓋其非法倒賣土地使用權的目的,其行為從根本上違反了土地管理法的規定。成立犯罪,判處有期徒刑三年八個月,并處相應罰金。本案還涉及行賄等其他犯罪。8浙江永嘉楊成美案(2016)浙0324刑初字第578號;(2017)浙03刑終399號被告人楊成美等人以牟利為目的,借用他人名義受讓空殼公司股份,以蒼某公司名義獲取涉案土地使用權,后以轉讓公司股份名義轉讓涉案土地使用權,屬于以股份轉讓形式掩蓋非法倒賣土地使用權目的的行為,應以非法倒賣土地使用權罪論處。成立犯罪,判處有期徒刑三年,并處相應罰金。

以上具有代表性的有罪案例有以下幾個特征值得關注。

一是客觀方面均是“通過股權轉讓方式將不符合法定轉讓條件的土地使用權予以轉讓”。我國《城市房地產管理法》第39條規定，以出讓方式取得土地使有權的，轉讓房地產須同時滿足兩個條件：其一，按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書；其二，按照出讓合同約定進行投資開發，屬于房屋建設工程的，完成開發投資總額的25%以上。在滿足這兩個條件后，公司可以自由轉讓土地，需要的只是到相關行政部門辦理過戶審批手續。如果未能滿足這兩個條件，依照法律規定，涉案土地就不能轉讓。從上述裁判文書的描述看，上述案件均存在以“股權轉讓”或類似方式規避上述法律禁止性規定的情形，這也是行為人(責任人)被判決有罪的客觀依據。

二是有罪認定從偶發到常態。2010年前此類有罪案例較為罕見，個別類似案件被以我國《刑法》第228條定罪處罰，這與其說是法律上的問題，不如說是政治原因或其他案外因素使然。如案例2“上海周小弟案”涉及復雜背景，再如案例3“南京劉有貴案”也涉及“原縣長下海倒賣土地被舉報”“紀檢機關先行介入”這樣的案外因素。2014年以來，此行為被認定為有罪的案件呈現常態化局面，從案發地看則涉及全國各地。

三是有罪認定在爭議中逐漸形成裁判規則。此類案件的有罪認定不管從理論上還是實踐中都存在較大爭議，從其審理程序的一波三折就可察其端倪。然而，雖然有爭議，有罪認定還是逐漸常態化，并逐漸在事實上形成“刑事實質刺破商事外觀”(或者說“透過現象看本質”)的裁判規則，這種規則體現在上述案例中的裁判文書說理部分不約而同出現了標志性詞語，如“名義上是……實質上是……”“以……之名行……之實”“以……形式掩蓋……目的的行為”“以……為幌子實施……行為”，等等。此外，刑事司法領域具有極高權威性的《刑事審判參考》將此類判決收錄，以及具有官方背景的“中國行為法學會”將相關案例評為“年度十佳”，也暗示著實務界與理論界已經認可(至少不反對)這樣的裁判規則。

表2是刑事上被認定為無罪或未予以認定的涉及土地使用權和公司股權轉讓的案件。

表2 被認定為無罪或未予以認定的涉及土地使用權和公司股權轉讓的案件

以上幾個無罪或不予認定的案例，正面、直接反對有罪并予以展開說理的只有案例9及案例10，這兩份判決書的說理也將矛盾焦點予以徹底展示，并對此爭議作出了正面回答，即“股權轉讓”與直接轉讓存在根本性差別，應尊重股權制度的基本原理予以出罪，這也是本文所要研究的焦點問題。而案例11盡管也是難得的無罪案例，但該案文書并未對實體問題展開說理，而從該案程序上罕見的反復發回重審也不難察覺背后的巨大爭議。案例12則是以“證據不足”對該節事實不予認定，而不是從規范適用上予以排除。案例13曾經引起各界廣泛關注，[注]張維：《京城四家學術機構聯合會診 通過股權轉讓獲取土地收益 房地產老總法律風險有多大》，《法制日報》2010年8月19日，第11版。最終以檢方撤回起訴告終，可視為公檢法各方妥協后的折中處理，實際上也是對該案的否定。案例14則體現了此類案件認定的另一種思路，即不對土地轉讓行為作出刑法評價，而抓住其涉及的稅務問題展開。

表3是民事判決直接否認構成犯罪可能性的涉及公司股東和土地使用權轉讓的案例。

表3 民事判決直接否認構成犯罪可能性的涉及公司股東和土地使用權轉讓的案例

上述兩件案例雖然是民事判決，但其不約而同在說理部分對“股權轉讓”與一般轉讓財產和權利的不同予以闡述，更重要的是，該兩份判決從我國公司法的角度闡述股權的獨立性，直接認定了“以股權轉讓方式轉讓土地使用權”的行為不涉及違法，當然也不涉及犯罪。這與表一中所列八個案例有罪判決及其昭示的裁判規則，形成明顯沖突。

綜上所述，以上16起涉及“以股權轉讓方式轉讓土地使用權”的案件的判決呈現沖突，不僅刑事判決之間存在沖突，民商事判決也與刑事判決存在沖突。

二、理論紛爭：無罪論與有罪說的自說自話與其各自對爭議焦點回避

對此類“以股權轉讓方式轉讓土地使用權”案件的司法處理呈現劇烈沖突，而關于此問題的理論紛爭也呈現兩種截然對立的觀點，即無罪論與有罪說。無罪論主要以“股權獨立”為依據論述“股權轉讓與財產轉讓的差異”，但對于實質上發生的土地使用權轉讓的后果避而不談，有罪說則以“名義上是股權轉讓實質上是土地使用權轉讓”為支撐，但對“實質如何刺破形式”則未能展開說理，實際上回避了問題的焦點。

(一)無罪論：基于公司股權獨立理由而對該行為入罪的強烈反對

無罪論(“合法論”)主要基于公司股權獨立原則展開。

無罪論觀點直接來源于經辦此類案件的律師。例如有律師撰文認為，公司具有法人獨立財產權，擁有公司股權的股東并不等于擁有公司名下財產的所有權，轉讓股權不等于公司名下財產權的轉讓。股權轉讓自由是公司法的基本原則，將股權轉讓等同于土地使用權轉讓是對法律的曲解，“將不符合轉讓條件的土地予以轉讓的行為”只應涉及民事、行政上的責任，而不能認定為刑法上的“非法轉讓土地使用權罪”；[注]趙崟、李月：《非法轉讓、倒賣土地使用權罪的困境》，http://www.legaldaily.com.cn/Lawyer/content/2015-12/29/content_6422436.htm?node=75901，2018年5月30日訪問。2013年8月12日，在某案件研討會上，諸多民商法、刑法學者均表態，持上述類似觀點。[注]參見前注②，張維文。這樣的觀點幾乎在所有案例中均被辯護律師作為重要辯護意見予以提出，但最后被法院采納的寥寥無幾。

除了部分律師及民商法學者反對將此行為入罪之外，也有來自主管單位國土資源部門的質疑聲音。例如有人撰文認為，盡管股權轉讓中涵蓋了包括土地使用權等資產在內的支配權的轉移，但不能說股權轉讓就是土地使用權轉讓。股權轉讓與土地使用權轉讓二者在實際操作中存在著不少差異，包括構成要件不同、轉讓條件不同、登記部門不同、發生稅費不同、適用法律不同。以公司股權轉讓的重組方式實現土地開發利用，對加快土地開發利用、提高土地利用效率都是有利的，是合法的方式，甚至是政策目的之所在。[注]參見岳曉武：《正確認識股權轉讓與土地使用權轉讓》，《中國國土資源報》2015年12月23日。該文作者時任國土資源部執法監察局副局長。

當然，無罪論也有刑法學者的聲音。如彭文華教授認為，從物權流轉的角度分析，這一交易模式并沒有真正實現土地使用權主體的變更，當然也不存在違反土地流轉等方面的法律法規的可能。[注]參見彭文華、劉德法：《論非法倒賣、轉讓土地使用權罪》，《法學家》2001 年第5 期。又如，張明楷教授主張，在公司享有土地使用權的情況下，股東轉讓部分或者全部股權的，不能認定為非法轉讓、倒賣土地使用權罪。[注]參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第844-845頁。再如，周光權教授認為，民事審判上的通行觀念是公司股權轉讓與作為公司資產的土地使用權轉讓系兩個獨立的法律關系，現行法律并無強制性規定禁止房地產項目公司以股權轉讓形式實現土地使用權或房地產項目轉讓的目的。基于法秩序統一性原理，在刑事司法上就不能無視民法立場和公司法律制度，對于以股權轉讓方式轉讓土地使用權的行為，不能認定為非法轉讓倒賣土地使用權罪。本罪的適用范圍必須嚴格限定為股權轉讓之外的、行政法規上嚴格禁止的非法轉讓倒賣土地使用權的行為。[注]參見周光權：《非法倒賣轉讓土地使用權罪研究》，《法學論壇》2014年第5期。

(二)有罪說：基于“透過現象看本質”的理據薄弱

相對于上述無罪論的強大聲音，有罪說則顯得較為單薄，主要圍繞“實質犯罪論”展開，即“透過現象看本質”和“從實質刺破形式”的邏輯思路展開。例如有觀點認為“要認清實踐中以各種合法形式掩蓋下的非法轉讓、倒賣的行為，如以聯營為名行非法轉讓土地使用權之實；假冒合作開發，土地使用權提供者不承擔任何義務，只收取對方的出讓金；以土地使用權投資或作價入股辦公司，后將股權轉讓給對方，實際是轉讓土地使用權等。”[注]鄒清平：《非法轉讓倒賣土地使用權罪探析》，《法學評論》2007 年第4 期。類似觀點參見唐紅：《以股權轉讓為名轉讓土地是否構成犯罪》，《人民之友》2017年第11期。該觀點注意到了土地使用權轉讓的各種表面合法形式，并主張直接以實質認定，應該視為有罪說的代表性觀點。

還有觀點主要從民商法角度分析了涉及土地的股權轉讓與一般股權轉讓的區別，并進一步分析此行為的違法性。其認為，這種股權轉讓可以達到土地使用權轉讓的效果，與一般的公司股權轉讓存在區別。此種行為存在濫用公司獨立人格架空房地產管理法規、逃避土地增值稅征收、擾亂市場秩序等實質危害，具有違法性，此類行為在民商法上應認定為無效。[注]參見趙麗平：《以股權轉讓方式轉讓土地使用權研究》，西南政法大學2011年碩士學位論文，第13-15頁。盡管該觀點主要是從民商法角度分析行為違法性并對合同有效與否展開論述，并未得出該行為是否構成犯罪的結論，但其關于商事違法性的分析可作為刑事違法性認定的重要參考，其“透過現象看本質”的邏輯思路也與上述從刑法角度分析的觀點的論證思路不謀而合。

當然主張違法、有罪的聲音也有來自國土資源部門的。如有人認為，未達到法定的土地使用權轉讓條件，以股權轉讓方式轉讓土地使用權，與現行的有關法律規定相悖，項目開發公司不應僅以股權轉讓的私法意思自治為由不予遵守相關法律法規或以合法行為掩蓋非法目的。[注]參見任國華：《房地產公司違法轉讓土地使用權行為與規制》，福建省土地學會2012年學術年會論文。其邏輯思路還是“實質刺破形式”“透過現象看本質”。

(三)對爭議焦點的回避：刑事實質可否及如何刺破民商事外觀

筆者認為，上述無罪說與有罪論呈現各說各話、回避爭議焦點的尷尬現狀。

無罪說以我國公司法上的股權獨立、股權轉讓自由、股權轉讓與標的物轉讓不同為立論基礎，對有罪論集中火力予以反駁，卻對“事實上將不符合轉讓條件的土地予以轉讓”的后果避而不談，無視此類行為實質上違反了土地管理法律法規的客觀后果。有罪論則堅持“刑事實質刺破商事外觀”“透過商事現象看刑事本質”的思路，將股權轉讓行為視為與直接轉讓一樣的犯罪手段，對股權法律制度不予評述，徑行認定，但對這種思路的合理性、必要性及其操作性卻沒有一個合理的論證和設計，自然難以說服他人。申而言之，雙方囿于民商法與刑法兩個部門法的視角，恰似兩條平行線，自說自話，回避了爭議的焦點。

筆者認為，從刑事角度將此類行為予以定罪處罰無法回避的問題就是，“刑事實質刺破民商事外觀”“透過現象看本質”邏輯基礎的正當性與合理性為何、如何設計可行的操作規則予以限制和規范。尤其是在專業性極強的商事領域，商事規則的設計有其特殊的考慮和目的，動輒“以刑破商”而不尊重既有的商事法律制度，整體的商業規則、商業秩序都將可能被危及，這樣的可能結果會是公權力肆意插手商業糾紛，商人連人身安全都難以保障。正如有律師在辦理此類案件中提出的質疑——“透過現象看本質”在刑事案件特別是經濟犯罪案件中如果大規模推廣，其后果是不言而喻的，[注]參見前注③，趙崟、李文。應該說這樣的隱憂不無道理。因此，合理解決此類問題一定要先跳出部門法的局限，站在能總覽刑法與公司法、刑法與商法沖突及協調的整體角度，探索合理的解決路徑。

三、爭議焦點：民商有別基礎上的刑民沖突與刑商沖突

“以股權轉讓方式轉讓土地使用權”實際上涉及公司法上的股權獨立與刑法中的犯罪認定的沖突，屬于商法與刑法的沖突。以往的關于刑民交叉、刑民沖突的研究中多數是在民商合一的基礎上展開的，并沒有進一步區分“刑民沖突”與“刑商沖突”，其基本上將刑民沖突等同于刑法與民商法的沖突。事實上，民商有別，刑民沖突與刑商沖突也有不同之處。

(一)從刑民沖突到刑商沖突

不可否認，民法是商法的基礎，民法的諸多基本原理、基本原則也適用于商法，兩者還存在內容的交叉，但除了統一性之外，二者更存在諸多差異。

民事指民間的或市民的事務，其內涵應當包括民間的或市民的一般性的、普遍的事務，它是以人為核心的事務，如人格、身份、婚姻家庭、契約等。從調整對象看，民法調整的是平等主體之間的人身和財產關系，其實踐案由主要表現為民間借貸、婚姻繼承、侵權賠償等，與百姓生活息息相關，具有一定的倫理性和底線性。商事是指商業上的事務，既包括傳統意義上的交換和流通，也包括當代社會中出現的大量的服務，是以企業的組織、經營行為為核心的組織與行為的綜合性體系結構，如票據、有價證券、知識產權、運輸、保險、海商、信托、證券交易、融資租賃等領域。所謂“在商言商”，這些領域遠離百姓生活，其制度規則設計有很強的技術性，并以營利為核心，以追求效率為首要價值目標。申言之，民法是關于一般市民社會關系的共同行為規范，商法則是對這種一般市民社會關系的進一步調整。[注]參見施天濤：《商法學》，法律出版社2010年版，第5-8頁。兩者差異主要表現在以下幾方面：其一，從調整對象看，民事行為主要在于滿足自身消費需求，表現為一對一的、簡單的、偶發的交易行為，而商事行為以營利和增值為目的，表現為集中化、批量化和技術化的交易行為；其二，從價值取向看，民法更注重個人權利和自由，充斥著市民倫理道德的同情和對弱者的保護，偏保守、和諧，而商法具有強烈的經濟人特質，更注重營利和效率，強調行為人的競爭、風險和理性；[注]參見趙萬一：《商法的獨立性和商事審判的獨立化》，《法律科學》2012年第1期。其三，在貫徹外觀主義問題上，商法相對于民法更為徹底、全面，商事領域更強調外觀主義和公示效力，采取更寬容的證據規則，不糾纏和探究商主體內在的意思，商事案件的審理多數情況下不是做實質判斷，而是程序審查，形式外觀，民事審判相對而言更強調以事實為根據的準則，注重探究交易主體的真實意思表示和真相。

民法與商法的上述差異導致在與刑法的關系上，也出現細微不同，故應從發生領域進一步區分刑民沖突與刑商沖突。刑民沖突是指發生在具有一定倫理色彩的傳統民事領域，即民法上認定為合法，刑法上卻認定為犯罪的情形，典型的如民間借貸領域的“套路貸”、婚姻家庭領域的“假結婚騙取動遷補償”等案件；刑商沖突則是發生在以營利為核心的商事領域，基于商法特殊的制度設計與刑法實質認定思維的矛盾而產生的沖突，如本文所述的“以股權轉讓方式轉讓土地使用權”行為，實際上涉及股權獨立原則與相關犯罪認定的沖突，再如，保險法領域中基于保險法上“2年后不得拒賠”條款與刑法“保險詐騙罪”的沖突，實踐中出現了“難倒法官的騙保案”。[注]參見何海寧：《難倒法官的騙保案》，《南方周末》2005年4月14日。

(二)從事實認定沖突到規范評價沖突

刑民沖突與刑商沖突發生在不同的領域，其形成原因有所不同，解決對策也有所差異，以下筆者將以“套路貸”和“以股權轉讓方式轉讓土地使用權”兩類案件為例展開說明。

刑民沖突的成因主要在于程序，即刑事司法與民事訴訟中對同一客觀事實的“法律事實”認定結果不同。“以事實為依據，以法律為準繩”是司法的基本原則，然而在貫徹這個原則之前首先需要厘清“事實”的內涵。這個“事實”內涵之一是“客觀事實”，也就是客觀存在的事實，其內涵之二是“法律事實”，即通過證據予以證明的事實。很多情況下“法律真實”無法與“客觀真實”完全一致。這是司法活動必須承認的基本前提。在刑事司法程序與民事訴訟中，不同的證據規則、不同的證明標準也將導致事實認定結論的差異。其一，證據收集主體和能力的差異。刑事司法依托公安、檢察等公權力機關為后盾啟動證據收集活動，并且法律賦予了偵查機關采取各種強制措施的權力。民事訴訟中“誰主張、誰舉證”的原則決定了主要由當事人自行收集證據，其獲取客觀事實的能力遠低于公權力機關。其二，證明標準的差異。刑事訴訟中“排除合理懷疑”與民事訴訟中“高度蓋然性”的證明標準差異，也決定了兩者對于認定事實的證明要求不同。

因此，對于同一客觀事實，刑事司法程序與民事訴訟可能得出不同的法律事實結論。民事訴訟中認定的法律事實可能被刑事司法程序所推翻，即民事外觀事實可能被刑事實質事實刺破。以“套路貸”為例——同樣的客觀事實，在引起社會關注、警方介入調查之前有著迥然相異的認定：民事訴訟中，鑒于證據鏈條的完整和借款人無法舉證反駁，認定債務成立、借款人要承擔巨額債務，而刑事訴訟程序啟動后，經過對貸款公司嫌疑人的訊問等調查取證工作之后，上述“民事事實”被推翻，進而認定的事實是行為人以貸款為幌子實施非法占有他人財物的行為，這樣行為人從“合法”的債權人變成詐騙、敲詐勒索犯罪分子，而貸款一方從背負巨額債務的一方，變成受害方。

與刑民沖突不同，刑商沖突的原因主要在于實體，即在相同法律事實認定的前提下刑法與商法關于倫理性與技術性、實質認定與外觀法理的規范評價沖突。

其一，刑法的倫理性與商法的技術性的沖突。刑法是維護社會秩序的最后一道防線，嚴重的社會危害性是認定犯罪、啟動刑法打擊的前提。商法具有強烈的技術性規范特征，完全出于立法專家的精心設計，并非僅憑一般常識、倫理所能理解。[注]參見前注，施天濤書，第14-15頁。商法的技術性與刑法的倫理性以及商法營利性的根本特征與刑法打擊犯罪以維持秩序的基本任務，形成強烈反差。一旦這種商法技術性規范被運用來規避法律，甚至實施違法犯罪，即“以合法形式掩蓋非法目的”，就會出現“商事合法而刑事違法”的沖突。例如“公司股權獨立”是公司法基本原則，因此“公司股權不等于公司財產”的結論也是商法的基本規則，因此商法認定“股權轉讓并不等于公司土地使用權轉讓”，而刑法卻從“土地使用權實際已發生轉移”的結果視角，以“如果不予打擊就會擾亂土地市場秩序”的底線思維入手，予以入罪打擊。類似的沖突還有，“侵占公司股權是否構成職務侵占罪”的爭議，[注]參見易繼明：《“罪”與“非罪”：股權糾紛還是職務侵占——評枝江法院一審馬立新職務侵占案》，《科技與法律》2016年第2期。基于“票據無因性”與票據詐騙罪認定的沖突，[注]參見呂來明：《由使用偽造票據引起的刑法與票據法沖突及其解決》，《人民檢察》2005年第7期(上)。“保險法2年不得拒賠條款”與保險詐騙罪認定的沖突，等等。

其二，刑事實質認定思維與商事外觀主義法理沖突。刑事認定以保護法益為基點，以嚴重的社會危害性為判斷依據，對刑法條文予以實質解釋。這種實質認定思維包括“結果反制定罪”的“倒三段論”定罪邏輯思維，[注]參見周建達：《以刑定罪——一種隱性的刑法裁判知識》，西南政法大學2013年博士學位論文，第38-41頁。以及實質入罪的結果。具體而言，司法人員基于內心的樸素正義感、基于常年的生活經驗，[注]從司法實踐看，還可能因為刑事政策、政治介入、輿論影響等法律外因素的介入，導致“先有定罪結論再反過來尋找刑法根據”的邏輯思路，當然這涉及的主要不是法律技術問題，而是司法環境、政治與司法的關系等。囿于篇幅，本文僅限于法律框架內的技術因素展開，對此暫不論述。對案件往往內心先有整體的、大致的判斷，有罪或無罪、重罪或輕罪，在此基礎上再以專業技術尋求法理或規范的支持，最后得出結論。一旦確信這種行為社會危害性的存在并且符合犯罪構成，就進而得出應予以刑事處罰的結論。至于商事手段再高明、領域再專業、程序再復雜，在刑事司法人員眼里不過是遮掩犯罪的幌子、掩蓋實質的外觀而已。典型的如本文所提的“股權轉讓方式轉讓土地使用權”類案件，有罪裁判均持上述思路。

綜上所述，刑民沖突主要源于事實認定，這類沖突可以稱為“事實認定沖突”；刑商沖突則是源于在事實認定基礎上的規范評價差異，這類沖突可以稱為“規范評價沖突”。

(三)從假性沖突到真實沖突

如前所述，刑民沖突主要源于法律事實認定沖突，在刑事手段介入揭開民事外觀事實的面紗并得出實質的內在事實后，所謂沖突迎刃而解。因此，基于法律事實認定不一致而產生的所謂“刑民沖突”實際上是“假性沖突”。多數案件中，刑事法學者與民法學者之所以產生爭議，實際上是建立在不同的事實認定標準以及由此認定的事實基礎上的。實體法語境下，只有以同一事實認定為前提，即事實認定不存在爭議的情況下才有可能展開討論。換言之，這樣的爭議其實是“偽命題”，因為雙方談論的對象并不是同一事實，實際上各講各的。事實沒有交集，建立在事實基礎上的規范認定的爭議就無從談起。

建立在同一法律事實認定基礎上的刑商沖突，基于兩部實體法不同的規范特征及邏輯思維差異而產生，屬于規范評價沖突，這才是真正意義上的沖突。解決這種“真實沖突”的思路主要是從“刑事實質可否及如何刺破商事外觀”入手，論證其正當性并設計相應操作規則，這才是解決“以股權轉讓方式轉讓土地使用權”類案件的難點和關鍵。

四、解決對策：刑商交叉案件的刑事違法認定應更為謹慎

刑事認定看實質，民商事認定重外觀。從整體的正當性方面分析，刑事實質可以刺破民商事外觀，這點刑民沖突與刑商沖突一致，如果在其內部再進一步分析如何“刺破”，則民商應有別。

(一)刑民沖突與刑商沖突一致：刑事實質可以刺破民商事外觀

在以下幾個方面，刑事實質可以刺破民商事外觀。

其一，刑法的獨立判斷。刑法是一門獨立的法律，犯罪行為是刑法的特有規制對象，而不是刑法與其他法律的共同規制對象。刑法并不是對違反其他法律的行為直接給予刑事制裁，當然，刑法也不能因為介入了“民商事合法的外衣”就束手無策、徑直退出，而應根據特定目的評價、判斷對某種行為是否需要給予刑事制裁。這種評判的依據乃是是否侵害法益、是否具有嚴重的社會危害性，并獨立于商事法律、行政法律，具體而言，包括構成要件要素的獨立判斷、案件事實的獨立判斷、處理結論的獨立判斷。

其二，打擊以“合法”手段實施犯罪的需要。實踐中越來越多的犯罪分子企圖以“合法民商手段”掩飾犯罪行為，尤其是在經濟、商事活動領域，新類型犯罪愈發隱蔽。隨著全面依法治國的推進，刑事司法也愈加規范，以往出現的利用刑事手段插手經濟糾紛的現象逐漸減少，甚至出現了“只要聲稱是經濟糾紛公安機關就不敢管、檢法就不敢認定”的另一種極端。這種矯枉過正的局面主要原因就在于刑事實質不敢刺破民商事外觀，值得反思。

其三，與法秩序統一原理不矛盾。法秩序的統一原理并不能抹殺各個部門法價值及構造的差異性。刑法規范的概念、功能、構成均獨立于其他部門法，自成體系。刑法規范適用中應體現刑法概念的內涵與外延、正當化事由的獨立性，以防止因雙重違法而喪失刑法的獨立品格，將刑法淪為非刑事法的附庸。[注]參見劉偉：《經濟刑法規范適用的獨立性判斷問題》，載趙秉志主編：《刑法論叢》，法律出版社2013年版，第31-55頁。刑法和民法作為法律體系內的不同部門法，因其不同的考察角度，不同的規制方式，乃至不同的價值追求位階，導致部分案件中出現認識的矛盾。刑事司法中應堅持“刑事違法判斷相對性”，即刑事不法判斷相對獨立于民法、行政法，民法、行政法允許的行為只要符合犯罪構成的，也可以認定為刑事不法。反過來，違反民法、行政法的也并不當然違法刑法。

綜上所述，無視刑事與民商事在事實認定和規范特征方面的差異，機械堅持違法一元論的觀點，只會人為增加越來越多的“法律漏洞”并束手無策。只有正視兩者差異，在兩者發生沖突時以“刑事實質刺破民商事外觀”的方法，尋求合理解決出路。好的思維方式和應對策略永遠是直面各種現實問題和復雜現象的經驗要素，即采用實事求是的現實主義和后果主義態度，并在此基礎上選擇更簡潔、解釋力和預測力更強大的理論工具。[注]參見田源：《法律經濟學視野中的刑法邊界問題——基于同居關系中盜刷銀行卡案的分析》，《廣東財經大學學報》2006年第4期。

(二)刑破民與刑破商有別：不同領域刑事介入的必要性與合理性

復雜的社會分工和多元價值理念下，刑法無法也沒必要對所有領域實行無差別保護，而應劃定不同層級的保護標準。例如，同樣是詐騙行為，在生活、市場、投資和投機等不同領域應有不同的認定標準，離基本生活越遠就越不需要刑法介入，即生活與刑法同在、市場進則詐騙退、投資抵觸刑罰、有投機無詐騙。[注]參見高艷東：《詐騙罪與集資詐騙罪的規范超越：吳英案的罪與罰》，《中外法學》2012年第2期。以民間借貸和股權轉讓為例，一個發生在百姓民生領域，一個發生在公司商業活動中，同樣存在“以合法形式掩蓋非法目的”的情況下，刑事實質刺破這種外觀、予以介入的必要性和合理性應有所不同。

一方面，刑破民要大膽，即刑法對涉及基本生活的民事領域應嚴格保護。民事領域涉及的是個人生存、安全和尊嚴，一旦被侵害則人們安居樂業的底線就無從保障，因此對于民事領域刑法應實行家父主義，予以嚴格保護。從這個角度講，刑法的倫理性和底線性與民法可謂不謀而合。另外，如前所述，刑民沖突主要是事實認定的沖突，民事領域中的“幌子”“形式”主要通過“刻意制造外觀事實”來實現，完全可以通過刑事手段及時介入來查清背后的、內在的事實，從而推翻外在的、表面的事實。

另一方面，刑破商要謹慎，即刑法介入生產經營、商事交易的商事領域應限縮。與民事領域的底線性不同，商事領域涉及的是生產經營、投資營利，甚至是投機博弈。所謂無商不奸、愿賭服輸，風險與回報成正比的道理人盡皆知，這個領域中充滿陷阱和風險不足為奇，刑法應與商事交易保持適度距離是市場自由的基本要求。因此在刑商沖突的情況下，刑破商要謹慎。此外，刑商沖突形成的原因主要基于商事規則的技術性和專業性，即這種“幌子”“形式”往往有明確的商事法理支持和規范依據，如“以股權轉讓方式轉讓土地使用權”的依據是公司法上的股權獨立和股權轉讓的相關規定，刑事實質刺破這種商事外觀需要充分論證合理性，否則商事法領域的技術規則將被破壞殆盡。

以民事領域的“套路貸”和商事領域的“股權轉讓土地”為例，前者發生在民間借貸領域，行為人通過逼寫借條、制造違約等方式制造表面合法事實，進而以惡意騷擾或虛假訴訟等方式“合法”占有對方財物，對象是普通公民，目標是非法占有他人維持生活所需的財物甚至是賴以居住的房屋，危及個人生存、安全和尊嚴，嚴重擾亂家庭生活安寧繼而危及社會穩定，這是刑法必須要嚴厲打擊的，實踐證明其介入了刑事手段后，事實發生了巨大逆轉，定罪處罰也無甚爭議。后者發生在遠離生活的商業市場領域，盡管客觀上擾亂了土地管理秩序，但其行為介入了“股權轉讓”這樣有著明確公司法依據的“外觀”，其基礎在于公司股權的獨立性和股權自由轉讓的規則，如果沒有充足的合理性、正當性論證，刑事實質不應刺破該“外觀”。

(三)條件與限制：查清事實前提下考察“形式與外觀”是否合法合理

如何在堅持罪刑法定原則基礎上以“刑事實質刺破民商事外觀”，以及既要防止公權力插手經濟糾紛、反對刑事司法權的恣意與濫用，又要防止“一遇上經濟糾紛名義的案件就不敢管不愿管”的極端，這是實踐中亟待解決的問題。具體而言，司法人員在罪刑法定原則框架內，堅持“內心充滿正義、目光不斷往返于事實與規范之間”，努力探求并忠實于立法原意，回應公眾的樸素正義觀，彌合與協調刑事法共性與案件事實個性之間的裂縫與差異。[注]參見曹堅：《刑案中解釋運用法條的三個基本立場》，《上海法治報》2018年5月30日，B06版。

首先，如果有法律依據(司法解釋)的，依照法律處理。例如，我國刑法中關于“單位犯罪”的認定，相關司法解釋中明確規定：“個人為進行違法犯罪活動而設立的公司……實施犯罪的，或公司……設立后以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處；盜用單位名義實施犯罪，違法所得由個人私分的，依照刑法有關自然人犯罪的規定定罪處罰。”[注]參見最高人民法院：《關于審理單位犯罪案件具體應用法律若干問題的解釋》。這就明確了“名為單位犯罪實為個人犯罪”的認定和處罰規則，直接以“個人犯罪實質刺破單位犯罪形式”。又如，關于我國《刑法》第176條非法吸收公眾存款的認定，相關司法解釋明確列舉了多種“變相非法集資行為”，如“房產租售”“轉讓林權并代為管護”“商品回購”“股票債權”等外在形式，[注]參見最高人民法院：《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。只要符合其規定的可以直接以實質認定為非法吸收公眾存款罪。

其次，對于刑民沖突，獨立認定案件事實后予以“刑破民”。絕大多數“刑民沖突”案件在刑事介入后，揭開掩飾在表面的“外觀事實”而查清隱藏在背后的“內在真實”，就可以清楚適用法律，無甚爭議。換言之，“事實認定沖突型”案件的關鍵不在法律規范的適用，而在于前道環節即事實的查清。如“陰陽合同逃稅”，一旦查證了真實交易項目和金額，那么行為人故意做低成交價格逃稅的客觀行為和主觀故意一目了然，以逃稅行為予以認定和處罰則無甚爭議。

最后，對于刑商沖突，應充分考察“外觀、形式”的合法性、合理性，并結合案件主客觀事實予以認定。筆者認為，可以參考刑法中因果關系的認定規則，在條件與結果之間存在介入因素的情況下，必須考察介入因素是否正常，如果這種因素是罕見的、不合常理的，則介入因素阻斷因果關系，即因果關系不存在。例如，甲將乙打傷，送醫院過程中救護車發生車禍，乙死亡，則甲的打人行為與乙的死亡結果介入了“車禍”這樣的異常因素，阻斷了兩者之因果關系。同樣，刑事實質欲刺破商事外觀，也必須考察其間介入的這種“外觀、形式”是否具有合法性、合理性，如介入的“形式或外觀”有法律依據或事實上的合理性，不能輕言刺破。

具有合法依據的“外觀、形式”主要發生在商事領域。如本文所述的“以股權轉讓方式轉讓土地使用權”的行為是否構成犯罪的認定，要考慮其介入的“形式”是“股權轉讓行為”，這是公司法上明文允許的合法行為。再比如“虛報保險標的但保險合同成立超過兩年”的，是否構成刑法上的保險詐騙罪，要考慮介入的“形式”是保險法上的“超過二年不得拒賠”條款，這是保險法上為防止保險人濫用“不賠權”而精心設計的制度。

合理性考察則是在有合法性依據基礎上，對手段、數額等因素的綜合考察，以分析是否“量變引起質變”。例如，在有合法權利基礎存在的前提下，行使權利與敲詐勒索的區分就要充分考量其維權基礎事實的客觀性與正當性、維權目的、維權手段的合理性、訴求內容的正當性等微觀要素，以是否具有實質的法益侵害性加以過濾和排除。如果維權行為和訴求內容逾越了法律和一般社會通念、損害了經營者合法權益和商業秩序，就可以以刑事實質刺破其商事外觀，將其認定為“以維權為名的敲詐勒索”。[注]參見周潔：《刑法視野下消費維權行為正當性的實質考察》，《北方法學》2018年第4期。還比如，銷售商品與以銷售為名的詐騙行為的區分，在雙方存在買賣合同的外觀形式下，區分是正常銷售(夸大宣傳的不正當競爭行為)還是以銷售為名的詐騙，就要從商品是否具有合法的生產銷售證照、銷售價格是否嚴重背離通常價格、宣傳手段的夸大程度等細節入手，認定其是正常民事交易還是行政法上的虛假宣傳，抑或以銷售為幌子的詐騙犯罪。

五、結論：“以股權轉讓方式轉讓土地使用權”不宜認定為犯罪

綜上所述，定罪不是一個標準的三段論推理過程，在定罪過程中，往往會先有結論(預判)，后尋找大前提。法官的正義結論，不是根據法律的文義形成的，也不是根據邏輯推理形成的，而是在形成正義結論之后，解釋法律文義，運用邏輯推理。這便是三段論的倒置。[注]參見[法]雅克·蓋斯旦、吉勒·古博：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004 年版，第40-41 頁。然而從預判到結論的推理過程也必須充分考慮價值、規范、倫理等因素，以符合最終的實質正義標準。

筆者于本文所提的以“股權轉讓方式轉讓土地使用權”行為，該行為的“形式、外觀”是“股權轉讓”，這是我國公司法中明文規定的合法行為，其后果也沒有導致土地使用權的主體變化，這是基于公司股權與公司財產相互獨立的公司法基本規則，所以不宜認定為犯罪。當然，對于這種行為實質上導致將不符合轉讓條件的土地予以轉讓的后果，以及由此引發的炒賣土地、違法開發等可能的連鎖反應，可以通過商事或行政法律予以規制，如對房地產公司的股權轉讓予以特殊限制，[注]參見夏克勤、郭嘉：《供給側改革背景下以股權轉讓方式實現土地使用權流轉行為之法律規制》，《法律適用》2017年第9期。才能從根本上解決此類沖突導致的實踐亂象。