互聯網企業商業模式專利化問題研究

王吉++黨齊秦++張繽予++張貴中+宋佳潔

摘 要：近年來，以網絡和計算機技術為基礎形成的各種商業模式，已經成為互聯網企業贏得市場競爭的重要因素之一。專利作為常見的創新成果保護手段，法律性賦予了它無可辯駁的效力，而當企業試圖對商業模式進行保護時，卻由于種種因素，在專利化的具體過程中遇到了各種阻礙。在全面分析這些問題的同時，更要致力于尋求問題的解決方法，以破解困局，最終落實于互聯網企業和整個商業環境的良性發展。

關鍵詞：商業模式；專利化；創新過程；具體問題；解決措施

中圖分類號：D923.42 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2017）28-0011-03

引言

“商業模式”概念的出現和發展與計算機互聯網技術及電子商務聯系緊密，后該概念被推廣至其他類型企業。這種被擴大了外延的商業模式，是指企業的運營模式、盈利模式、戰略系統或者由上述要素的有機組合，屬于“為處理或者解決商業經濟活動或事務而由人類智力創造的方法或規則”，被認為不具有技術性而不可以被授予專利權。而對于以電子商務、信息服務、數據服務、在線處理服務等為主要業務互聯網企業而言，其商業模式（又稱“商業方法”），與其原始概念一樣，是互聯網和各種計算機技術緊密結合的產物，如亞馬遜的“一鍵點擊”商業模式，具有非常明顯的技術性特點。

而隨著IT技術進一步發展和“互聯網+”概念的趨勢化，讓互聯網企業在成為時代主流的同時，也面臨著生存和發展的壓力。同時，具備管理性和技術性雙重特性的商業模式作為互聯網企業生存和競爭的重要支撐之一，日益受到重視，而專利作為一種法律保護手段，往往成為企業保護商業模式的首選。然而由于商業模式專利其地位及標準的模糊，以及專利化具體過程中存在的各種客觀因素，對商業模式的專利化道路造成了阻礙，因此令其無法獲得專利保護。

一、我國商業模式保護現狀

目前，在立法方面，我國并在此領域內沒有專門性法律，其他法律文件中也僅有《中華人民共和國專利法》《中華人民共和國專利法實施細則》以及《中華人民共和國專利審查指南》涉及到了商業模式專利。在法律實際運行中，過去為了避免國內尚不發達的計算機軟件、電子商務等相關產業遭受國外競爭對手的沖擊，以及防止擴大商業模式專利保護客體可能導致的混亂，我國嚴格制定了商業模式的標準，從而導致商業模式專利門檻過高，很多商業模式被擋在了專利保護的大門外。我國這種保守的立場，雖然對阻滯國外商業模式專利大范圍進入我國起到了一定作用，但同時也阻礙了我國商業模式專利保護的發展。我國直到2010年才在《專利審查指南》里以擴大“方法”解釋的方式部分放開了商業模式專利，目前仍以傳統“三性”作為判斷的標準。相較于發達國家，我國的審查標準顯得過于簡單和模糊，這種模糊直接導致商業模式專利的審批時間過長，加之技術性問題及配套軟件和硬件的不足，令我國商業模式專利的授權率不合理偏低，降低了我國互聯網企業商業模式的保護程度的同時，更壓抑了企業的創新欲望，加大了我國在商業模式專利的數量和質量方面與國外發達國家的差距。

值得慶幸的是，新版的《專利審查指南》將于2017年4月1日起施行，其中明確規定：涉及商業模式的權利要求，如果既包含商業規則和方法的內容，又包含技術特征，則不應當依據我國專利法第25條排除其獲得專利權的可能性。由此可見，我國在通過法律明確商業模式可專利化方面邁出了關鍵一步，商業模式的發展正面臨新的機遇。

二、我國互聯網企業在商業模式專利化過程中存在的具體問題

（一）從創新流程角度分析商業模式專利化問題

商業模式作為現今互聯網企業組織經營的重要支撐之一，對其進行創新的重要性也不言而喻。專利最重要的作用就是保護創新，商業模式的專利化不僅保障了企業的發展，也推動了企業的多元化經營。商業模式創新是一個動態的過程，其環節基本可以闡述為“構思—研發—申請專利—專利權實施”。

1.在“構思—研發”階段，反映出的主要問題是人才及團隊組織經驗的缺乏。商業模式創新需求的分析涉及不同的知識系統，因而，一個專業的創新團隊的人才應涵蓋不同領域，管理類和技術類人才都必不可少。然而互聯網企業本身就存在人才缺口，如此更是對人才招募設置了更高的難度，無形中增加了企業用人成本。

2.“研發—申請專利”階段，則在某種程度上令小型互聯網企業陷入困境。中小型企業的問題，一是體現在對商業模式創新技術的獲取方面，不論是自主創新或是引進他人的技術進行改進創新都不可避免地需要大量資金投入；二是在創新得到確定后，企業還要構建或者升級擴大創新實施的技術信息環境，比如電子商務系統、保密系統和安全認證系統等，要求企業具有較高的技術水平。

3.在“申請專利—專利權實施”階段，主要存在以下問題。一是企業對專利申請相關事務知識欠缺；二是申請期過長易導致企業喪失市場競爭先機，若被提出異議則時間還要進一步延長；三是授權率低的問題，并且在專利權實施后，企業還將面臨著處理各種不同程度侵權行為的問題。

（二）我國相對保守的立法給互聯網商業模式專利化造成的阻礙

1.缺乏專門性立法。目前我國尚未形成專門保護商業模式專利的法律法規，只能通過與其相關的法律對其進行保護。我國涉及商業模式專利的法律法規主要包括《專利法》《專利法實施細則》《專利審查指南》《商業模式相關發明專利專利申請的審查規則（試行）》等。其中，《審查規則（試行）》是我國唯一一部針對商業模式專利制定的文件，其中規定了要用計算機相關發明的審查規則來審查商業模式專利，但是該法規并未公開發布，目前已經廢止。

2.專利審查程序煩瑣，審查標準模糊。當前我國專利法所規定商業模式專利審查程序要遵循普通專利申請的步驟：第一步，客體審查即可專利性的審查；第二步，實質審查（實用性、新穎性、創造性審查）。可專利性的審查主要是確認商業模式專利申請能否滿足專利法的技術和可專利主題的要求。我國采用“三要素判斷法”來進行技術判斷，其中創造性要求為“具有突出的實質性特點和顯著的進步”。但我國對“技術性”并沒有具體的定義，“突出”和“雖著”的判斷標準也不明晰，增加了審查人員的主觀判斷與客觀審查目標的偏離的可能性。在商業模式專利實質性審查方面，我國的不足之處體現在：一是判斷標準過于武斷。實用性標準要求的“積極效果”與經濟效益密切相關，但經濟效益并不能與商業模式質量等同，令一部分高質量商業模式無法獲得保護。二是現有審查人員知識領域比較單一，實踐經驗少，嚴重影響了新穎性審查的速度和準確性。endprint

（三）在我國商業模式專利尚不成熟的情況下，發達國家在我國進行“先占運動”

國際經濟合作組織的研究指出，近年來世界專利活動的國際化趨勢有所增加，發達國家跨國公司在海外擁有的發明專利數量和發明專利的跨國合作比例逐年上升，作為世界新興重要經濟體，我國已經成為外國進行技術爭奪的焦點之一。

我國的專利發展尚在探索階段，專利化意識不強，技術落后，未形成一個完整規范的體系。

有學者對外國在華進行大量專利申請的原因進行研究，結果表明，外國在華專利申請中36%的增長率是出于阻止競爭者的技術創新目的。外國企業此時在華申請專利，意圖占據市場先機，以在周邊設置技術障礙的方式保護其核心技術，完成專利戰略布局，待我國企業稍晚進入市場時，就必須向其支付高昂的專利使用費，極大地提高了創新成本。長此以往，會形成他國惡性壟斷，扼制我國企業的發展，乃至遲滯我國技術創新的步伐。

三、解決措施

（一）完善相關立法

首先，明確商業模式的可專利化地位，在立法方面賦予其獨立性。目前商業模式專利仍未從專利法的相關規定中獨立出來，無法有針對性地進行保護。單獨立法增強了法的指引性，在侵權行為發生后提供更有效的救濟，加強保護效力。其次，互聯網企業的商業模式同其技術基礎——網絡技術一樣，具有更新換代快、技術變革性強等顯著特點，所以在立法中縮短其保護期，以便讓其盡早進入公知領域，激發創造活力。再次，應明確審查標準。美國采用“實際應用性”作為判斷可專利性的標準，而歐洲專利局強調商業模式發明必須使其超越在先技術而具有“技術貢獻”，日本的判斷標準則在技術性的基礎上，對創造性即非已知方法提出了要求。我國一方面可以借鑒外國先進經驗，考慮以“實用性”作為我國審查標準遵守的原則之一，另一方面也要將審查標準于國內形勢相結合，在實踐中逐步摸索，形成一套具有我國特色的審查標準。

（二）審查人員業務素質專業化

互聯網企業商業模式涉及IT技術和商業、管理等多重領域，專利審查人員應當是具備多種知識背景的復合性人才。現有專利審查人員缺乏相關的知識和經驗，導致審查周期過長和專利審查質量的下降。因此，在對外廣招計算機、商業、法學等領域有豐富專業知識和從業經驗的人才，增加專利審查人員的同時，對內也要通過培訓等方式提高現有審查員的審查能力以適應商業模式專利的審查要求。除此之外，還可以聘請相關領域的專家學者作為審查顧問參與具體審查的實務。

（三）商業模式信息數據庫健全化

專利信息是人類智慧的結晶，它涉及到所有技術領域最先進的創新信息，對科學研究、商業發展、產品更新等領域有重要的作用。商業模式信息數據庫的完善與否，關系到商業模式在“三性”方面的審查，是審查過程中重要的參考標準。因此，建立、健全、及時更新商業模式信息資料庫尤為重要。我國可以采取多種措施來完善商業模式數據庫的建設，如加大投入設立專門的數據庫存儲系統，成立專門的數據收集部門，牽頭組成行業組織通過社會力量加強專利和非專利的數據采集工作等。

（四）參與國際交流，開展國際合作

如今，各國專利局之間的合作日趨密切，在專利審查方面，發達國家開始積極促成“專利審查高速公路”這一國際專利審查合作項目的實施。在該項目中，商業模式專利是重點問題之一。另外，世界知識產權組織和美日歐等知識產權組織就該問題也多次舉辦過相關法律研討會。我國需要積極參與國際交流，利用國際專利審查合作項目和國際學術研討會等平臺，在學習發達國家先進經驗的同時，增強該領域的國際話語權，以便在對我國的商業模式專利審查制度進行完善的同時，也為我國商業模式專利“走出去”打開道路。

（五）加強對中小企業知識產權戰略的扶持

中小企業的商業模式創新及專利化，存在著諸如資金短缺、人才不足、技術水平不高和知識產權領域知識經驗欠缺等困難，嚴重限制了中小企業商業模式的專利化保護。國家知識產權局聯合工業和信息化部出臺了《關于全面組織實施中小企業知識產權戰略推進工程的指導意見》，強調要加大知識產權創造投入力度，拓寬中小企業融資渠道，建立中小企業知識產權管理體系等。未來，《意見》的落實，勢必提升中小互聯網企業商業模式創造、運用、保護和管理能力，增強中小企業商業模式競爭力。

（六）互聯網企業要準確實施商業模式保護戰略

互聯網具有互聯性、共享性和開放性，加之我國商業模式專利制度尚未成熟，導致互聯網企業面對的商業模式侵權案件數量多、類型復雜、范圍廣、程度嚴重。互聯網企業勢必要加強自我保護，形成一套行之有效的商業模式專利自我保護策略。

1.專利形成時期，企業應當根據自身情況合理選擇和制定專利戰略，比如實力較強的大型企業，可以選擇“申請基本專利+申請外圍專利”戰略，以“一點”引“一片”，用外圍專利延長所擁有的基本專利的保護期限，在某一領域或者某一關鍵技術點上形成專利網；而實力稍弱的中型企業，則可以以“一片”圍“一點”，在自己的主導產品所含基本專利的周圍設置多項原理相同的小專利，或者在他人基本專利周圍設置自己的專利，增強對抗實力；自主研發能力欠缺的小企業可以運用“引進+改進”戰略，在購買他人專利權后，以此為基礎進行研究，發現缺陷后再進行改進，最后形成自己的商業模式創新成果，獲得專利權。

2.專利取得后，企業一方面要重視專利的運用，不但可以將自己的專利權出售直接獲利，還可以將其作為談判條件，要求專利互惠許可，既增強企業的技術實力，也可以在侵犯其他人專利權的時候以提出互惠許可作為賠償條件，減少不利后果。另一方面要重視專利防御保護，首先要準確把握提出異議和提起宣告無效程序的時機，其次要注意搜集相關侵權證據，以便提起訴訟，或收取專利許可使用費或者換取互惠許可，避免損失。

參考文獻：

[1] 成文，王迎軍，高嘉勇，張敬偉.商業模式理論演化述評[J].管理學報，2014，（3）：463.

[2] 蔡步青.后Bilski時代電子商務商業方法專利之因應與挑戰[J].河北法學，2012，（7）：150-153.

[3] 蘇運來.美、日、歐商業方法專利授權條件之比較[J].商業研究，2007，（4）：190-192.

[4] 唐春.技術視角下的商業方法創新過程及其專利保護研究[J].管理學報，2009，（8）：120-121.

[5] 孫曉娜.商業方法專利問題研究[J].法制與社會，2014，（3）：186-187.

[6] 張玉敏，謝淵.美國商業方法專利審查的去標準化及對我國的啟示[J].知識產權，2014，（6）：83-84.

[7] 鄒潔.商業模式可專利性問題研究[D].昆明：云南大學，2015.

[8] 鄒婷婷.跨國公司專利戰略的發展與我國的應對策略[D].大連：東北財經大學，2011.

[9] 段曉影.外國在華申請專利的動機分析[D].上海：華東政法大學，2016.

[10] 鄒潔，楊晉玲.商業方法可專利性問題研究[D].昆明：云南大學，2015.

[11] 趙毅，陳亞蕓，席強.商業方法專利保護研究[D].鄭州：河南大學，2014.

[12] 邱國俠，李嘉桐.電子商務商業方法專利化之探析[J].重慶理工大學學報：社會科學版，2016，（9）：107-112.

[13] 張弘.電子商務領域企業的商業方法專利戰略[J].信息系統工程，2010，（2）：139-141.

[14] 國家知識產權局.關于制定《關于全面組織實施中小企業知識產權戰略推進工程的指導意見》的說明[EB/OL].國家知識產權局

網站，2017-01-05.

[責任編輯 吳高君]endprint