比例原則再審視及其重構

摘 要 如今，行政權與公民權的關系日益緊密，二者均不能離開彼方而單獨存在，行政權是公民權的派生，而公民權是行政權的基礎與來源。比例原則作為行政法中的帝王條款，采用限制行政權的方式以保障公民權，這也是比例原則的設計初衷。比例原則以其富有邏輯性和操作性的蘊含對公正、民主以及人權保障等的實現發揮著積極的作用。然而在我國，比例原則的運行現狀并不樂觀，鑒于此，本文對比例原則進行再審視，并就其塑構提出相應建議。

關鍵詞 比例原則 自由裁量權 濫用

作者簡介：王力強，華中科技大學法學院碩士研究生，研究方向：憲法與行政法。

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.235

而今，行政裁量權呈擴大趨勢，如若不對其進行有效限制，行政相對人的權益勢必會受到損害，而比例原則則能發揮控制行政權，保障公民權的作用，因此，如何使其功能得到有效發揮，實現所采行政手段與所追求行政目的的適當性以及公共與私人之間的利益衡平性，是我們當下亟待研究的重要課題。

一、 比例原則概述

（一）比例原則的含義

何為“比例”，從數學視角出發，“比例”是客體間某種定量與變量的反映。當然這僅僅是人們認識“比例”的原初，在人文社科領域比例思想亦有諸多體現，例如哲學中的“理性”，它要求人們通過自身的已有認知對目標進行推斷，以保證其處于合理性狀態。隨著時代的進步與發展，“比例”逐漸演變為法學概念，即比例原則。盡管如此，各國立法與理論學說對比例原則的內在精神意旨也均體現，但概念稱謂大多不一。在我國，大致存有“平衡原則”、“禁止裁量越處原則”、“均衡原則”、“比例原則”等多種名稱， 但這并不影響人們對該原則在概念界定上有一致性的認識。

對于行政法上比例原則的含義，筆者認為，應從以下三個層次予以考察：一是行政手段達到行政目的的可行性；二是在多種可采行政手段中選擇某一手段的必要性；三是行政目的與公民權益的法益平衡性。由此我們可以得出，行政法上的比例原則即為所采行政手段與所追求行政目的的適當性，公共與私人之間的利益衡平性。

（二） 比例原則的內容

1.適當性原則

適當性原則從手段與目的之關系的視角出發，強調所采行政措施或手段與行政目的的適合性，但行政目的必須為法律所允許，且具有公共性質，即與公共利益相契合。

2.必要性原則

必要性原則是指在多種適合的行政手段并存時，要選擇對公眾最小損害的手段。該原則包含兩個層面的內涵：一是相同適合性，二是最小損害性。前者是指對于達到行政目的而言，存在多種手段或措施，且其均具有適合性；后者則基于行政手段對公民權益帶來損害的可能性，要求行政手段的選擇宜為適合且為公民權益帶來最小損害的方式。

3.狹義比例原則

狹義比例原則是指行政機關所要達到的目的要與公民權益損失相互衡平，不能為達到較小公益而使公眾權益遭受較大損失。狹義比例原則是比例原則內容框架的精髓，傾向于關注法益衡量問題，且融入了價值主觀判斷的因素，這有利于手段趨于正當化。

二、比例原則實踐性審思

（一） 比例原則在行政自由裁量中的適用問題

針對自由裁量權的審查機制，我國《行政訴訟法》對審查標準作出了分類，主要包括形式違法、實質違法以及程序違法三大層面，其中實質違法是從合理性視角出發，審查有無濫用職權、顯失公正得情形，而比例原則的適用主要集中于該類型之中。

盡管如此，比例原則在自由裁量中的適用仍存在以下問題：其一，諸多概念界定模糊。盡管我國法律對審查標準作出了分類，但對其適用情形卻存在概念界定不明的問題。例如對于“濫用職權”，行政法并未對其作出清晰界定，導致凡是濫用權力的均可以歸入“濫用職權”的范圍內，當然這是從廣義上對其所作出的界定，但沒有任何法律規定要將其限于行政裁量權濫用的狹義解釋。其二，幾種適用情形的關系認定不明。對此，主要存在于濫用職權與顯失公正的關系界定上。要說二者的區別，主要表現為前者側重于行為，而后者則注重于結果，也就是說，二者所敘述的是相同的問題，只是考量視角不同而已。此外，顯失公正完全可以看作是濫用職權中更惡劣的行為，將二者獨立分類，顯然是沒有實質意義的。其三，自由裁量的審查標準可操作性不強。基于上述兩個問題界定的模糊性，其適用標準也就缺乏具體的有層次性的規定，導致可操作性缺乏。

（二）比例原則在行政司法中的適用問題

對于行政司法中的適用，主要體現為比例原則作為司法審查標準以保障基本人權。適當性審查涉及到行政與司法的關系問題。我們要在充分發揮行政機關自由裁量和決策的基礎上，也要控制好司法介入行政的深度與廣度。 然而在實踐中，行政與司法運轉關系并不理想，行政干預司法事例亦較為多見。同時，行政機關對自身預判錯誤糾正不及時，這些均與適當行政相違。必要性審查離不開對公共利益的考量，如若公共利益大于私人利益，則應保障公共利益。同時，宜將行政手段與行政目的進行法益權衡，保證從綜合性上對必要性予以把握，注重對最小損害原則予以貫徹。盡管如此，在實踐之中，我國部分行政機關將必要性原則視為可裁量的范疇。顯然，在多種適合的行政手段并存時，選擇對公眾最小損害的手段是法律的強制性規定，任何機關不得作為裁量性適用。狹義比例性審查則應著重考慮以下因素：注重人權保障、重視公共利益以及利益權衡的適度性。狹義比例原則融入了價值主觀判斷的因素，這有利于手段趨于正當化，但亦因有主觀因素的融入，如若行政機關由于經驗認知、專業技能亦或素養的缺失并不能做出適度性的利益衡平，那么個案正義的實現便會落空。

（三）舉證責任分配問題

對于行政行為有違比例原則時，舉證責任應如何分配？對此，我國立法并未予以規制，學界亦存爭論，這導致了比例原則舉證責任分配的實踐困境。學界對此主要存在三種觀點：其一，主張雙方均應承擔舉證責任。對于適當性與必要性，行政機關與公民均應予以證明，即前者應對其行為的適當性與必要性予以說明，而后者則應對其行為的不適當性與不必要性予以證明。對于狹義比例性，則宜由公民予以承擔。其二，主張行政機關的舉證范圍為適當性與狹義比例性，而公民則僅需對必要性予以證明即可。其三，主張對于比例原則的舉證責任的分配，涉及的是舉證標的問題，即其將適當性、必要性與狹義比例性看作一個事實問題予以考量，認為適當性、必要性可以作為證據的標的，但由于狹義比例性是涉及價值判斷的法律問題，所以并不存在舉證責任適用問題。簡而言之，該觀點主張適當性、必要性應由行政機關予以舉證。目前三種學說各有說理，為形成一致論觀，解決實踐適用困境，我國應盡早在立法中對舉證責任的分配模式予以明確。endprint

三、比例原則在我國的重構路徑

（一）防止比例原則的濫用

1.尊重行政裁量權

比例原則在司法領域的適用使司法與行政產生了沖突，對其問題的解決路徑，筆者認為，應首先從尊重行政裁量權做起。一是明確司法權與行政權的分工。這主要是為了避免司法審查的擴大而導致行政權受到較大干預甚至權威受損而作出的考量。二是要充分發揮比例原則的積極功能。這主要是基于該原則界定模糊性、主觀性等而作出的考慮。比例原則的適用要擅于規避缺陷，發揮自身正面作用。三是要提升法官對比例原則的理解與掌控程度，避免對適當性原則、必要性原則以及狹義比例原則適用層次性把握不明，亦或將比例原則視為抽象的存在，甚至將英美法系與大陸法系理論認知相互混淆的情況出現。

2.禁止逃避一般條款

比例原則的精神蘊含盡管在我國的法律體系中均有所體現，但該原則尚未形成一個法律概念，法官在自由裁量時也不能直接引用并將其作為司法審查的依據。我國采成文法模式，禁止逃避一般條款是我國法律所遵守的基本原則，即在存在一般性條款可以處理案件的情況下，不能依據法律原則對案件予以審理。比例原則作為原則性規定，具有彌補法律漏洞、指導具體規范等多種功能。

3.限制數量性或技術性爭議

基于對必要性精神蘊含的考量，筆者認為，對于涉及較小數額等純粹數量性的案件不宜再納入受理范圍。此外，對于專業技術領域的爭議，多是法院所不熟悉的領域，比如食品中的致癌物質含量等，對于以此技術性爭議作為起訴標的的，亦不宜納入案件受理范圍。如若強加法院予以審判，法官很難作出確切公正的判決。

（二）發揮判例指導作用

比例原則為原則性架構，在個案適用中仍需要相應的解釋。法官在可自由裁量情形中，可依主觀價值判斷作出裁決，在此種情形下，如若缺乏有效規制，就會為裁量權的濫用埋下缺口，全憑法官自由心證的審判模式并不可行。此外，行政事務及其關系具有復雜、易變等特點，我們很難對此制定一個穩定的認定標準。基于此，宜積極發揮判例的指導作用，讓比例原則在具體個案中更具操作性。

對于判例指導的推廣流程，筆者認為可以從以下層面著手：首先，最高法院宜從各法院涉及比例原則的判例中挑選典型案例予以匯編。

其次，要將這些典型案例按照司法審查標準予以分類歸納，以便于瀏覽和查詢。再次，最高法院要將司法判例以公報形式發往各法院。如若發現典型案例中出現與實際不符或其他情況時，要逐級上報至最高法院以便及時更正。最后，宜建立相應的責任機制，即對不參照判例指導制度予以裁決的法官予以責任的追究。

（三）優化舉證責任配置

優化舉證責任配置是基于如今比例原則適用困難的現狀而作出的考量。對此，具體而言：

其一，在適當性原則方面，宜將舉證責任歸于行政機關。原因有二：一是比例原則設立初衷是對國家權力予以限制以保障公民權，而行政機關通常只有在更大的公益面前才會對個人權益予以讓位；二是行政機關對自己所施行政行為的合法與否等有更清晰的認識。

其二，在必要性原則方面，宜將舉證責任歸于行政相對人。首先，在實踐中，行政機關對自己所為行政行為自認為已經采取了最溫和的方式，但有時公民則不這么認為，鑒于此，讓原告承擔舉證責任，讓其對行政機關未采取最小損害原則予以舉證，這有利于行政相對人權益保障，亦能夠監督法院裁量權的行使。

其三，在狹義比例原則方面，宜將舉證責任歸于行政機關。在作出行政行為前，行政機關已對公共權益與個人權益作出了衡量，且掌握著資料、經驗、專業隊伍等一系列優勢資源，這顯然是行政相對人所不能企及的。如若由行政機關承擔舉證責任，行政機關會向法院提交衡量證據，這無疑會提高司法效率，節約司法成本。

注釋：

胡建森.行政法學.法律出版社.1998.

徐丹.比例原則在我國行政法上的引入和應用.行政與法.2006（8）.

丁汪洋.分權視域下比例原則應用芻議.黑河學院學報.2015（4）.endprint