北京城建集團訴也門政府案管轄權階段的勝訴及啟示

劉笑晨

摘 要：當前，我國企業“走出去”的勢頭發展良好，在獲得來自國際市場的良好收益的同時，“國有身份”往往使得我國企業也面臨著在投資準入階段就折戟沉沙的風險，在爭議發生后的投資仲裁階段也可能無辜躺槍，受到不公正的對待。本文對我國第一例國有企業在海外投資仲裁中獲得管轄權勝訴的案件——北京城建集團訴也門政府案進行具體分析，提出了我國國有企業在爭取中需要厘清的幾個問題與國際投資仲裁啟示，以期為我國國有企業海外投資保護提供參考。

關鍵字：北京城建公司；也門政府；管轄權；爭議；勝訴啟示

自我國1993年加入《關于解決國家和他國國民之間投資爭端公約》，又稱《華盛頓公約》（以下簡稱ICSID1公約）以來，我國企業在面對海外投資爭議時有權提交國際投資仲裁機構裁判，但是我國企業主動將外國政府訴至國際投資爭端解決中心（以下簡稱ICSID仲裁機構）的案件僅3起，北京城建集團訴也門政府案作為我國國有企業在“走出去”過程中訴東道國的第一案，關于管轄權的勝利具有廣泛的代表性，對于我國國有企業海外投資項目具有指導性的意義。本文在簡述案例的基礎上，重點分析北京城建集團取得成功的原因，進而提出有利于我國國有企業獲得ICSID仲裁機制保護的幾點啟示。

一、 案情簡介

2006年2月28日，北京城建集團與也門政府關于承包也門國際機場航站樓建設項目簽訂了標的額約1.14億美元的工程建設項目合同。2009年7月，也門當局軍事和安全機構襲擊和扣留了北京城建的雇員，并暴力阻止北京城建集團進入施工現場，因也門政府沒有履行對工程安全保護的違約行為，致使北京城建集團無法繼續進行工程建設，反被也門政府申訴其違約。自2009年，北京城建集團在也門的項目停工至今，已有9年之久，雖然仲裁庭于2017年5月31日，才對也門政府提出的司法管轄權異議做出裁決，裁定仲裁庭對本次爭議擁有司法管轄權。但這僅是北京城建集團在管轄權異議中獲得了初步勝利，過程之艱辛、損失之廣泛亦讓人唏噓。該工程開工不久就摩擦不斷，停工后至最后的人員撤離過程中，工作組人員冒著生命危險在維護我國企業的海外投資利益，加之前期北京城建集團不論是人力與時間還是資金設備等物力都做了大量投入，足以說明本案對北京城建集團造成的巨大損失。

在管轄權爭議階段，北京城建認為其無法按時完成合同并獲得預期利潤是由于也門政府的不作為和阻撓，作為也門薩那國際機場航站樓項目的承包人，依據1998年中國與也門共和國簽訂的雙邊投資協定（BIT），在2014年11月4日向ICSID提起仲裁，主張其在也門的合法資產受到強制征收，應獲得ICSID仲裁的保護，首要前提是仲裁庭對該爭議擁有管轄權。也門政府也深諳此道，因此在被起訴后第一時間對管轄權提出了異議，即國際投資仲裁庭對該爭議無管轄權。也門政府辯稱，北京城建集團作為工程承包商所實施的工程承包行為不屬于合格的“投資”，其國有企業的身份屬于ICSID公約第25條項下的“締約另一方的國民”。但仲裁庭沒有接受也門政府提出的異議，裁定對其投資爭端具有仲裁管轄權。

不可否認，本案管轄權階段的勝訴對我國國有企業海外投資保護具有里程碑意義的，對于如何使我國國有企業今后在海外投資中通過國際投資爭端仲裁中心保護自身合法權益和挽回損失有著啟示作用。

二、 案情分析

（一） 北京城建集團在也門的工程建筑行為是否屬于“投資”

本案中，管轄權爭議點之一是北京城建集團的行為是否屬于“投資”，這也是也門政府對于北京城建集團的國有企業身份攻擊的前提，如果北京城建集團無法證明自己的行為屬于“投資”就無法證明自己行為的商業性，那么不論從哪一方面都將無法獲得投資仲裁救濟。本案中，北京城建集團從兩個方面證明了其行為屬于“投資”，單從北京城建集團與也門政府簽訂合同類別來看，建筑工程投資合同本身就應當屬于投資合同。但是在ICSID公約中的有關“投資”行為的界定條款采用的是示范規定，即通過示范條款列舉，將貸款、股權出資和工業產權納入投資范疇，而排除了普通商業交易如貨物銷售，包括融資便利的設備銷售合同；其中關于建筑合同的性質卻“腳踏兩邊”，因此，北京城建集團要做進一步論證。

本案中的法律依據除了ICSID公約之外，還有我國與也門政府在1998年簽訂的中國-也門雙邊投資協定（以下簡稱中也BIT）。根據中也BIT第一條中所列舉的投資類別規定來判斷，首先北京城建集團投入了大量資金、人力、設備本身就屬于財產性投資；其次北京城建集團依據也門國家法律與也門政府簽訂了特許經營合同本身就屬于特許權投資；并且中國-也門BIT對投資未窮盡，換言之，即使北京城建集團工程項目不在BIT條款中明確列舉的投資范圍內，也有成為投資的可能。

（二）北京城建集團作為“國有企業”是否是適格的投資者

在本案中，也門政府提出管轄權異議時援引2001年《國家對國際不法行為的責任的公約草案》，認為北京城建集團雖然不是國家機關，但屬于經我國法律授權行使政法權力的實體，不是ICSID公約第25條規定中合格的“另一國國民”，其行為自然不屬于ICSID公約管轄下的商業化投資行為，而是國家行為。但是，《國家對國際不法行為的責任的公約草案》不是本案的直接法律依據，而北京城建集團則完美的利用了中也BIT證明了自己雖然是國有企業，不可否認其具有合格投資者身份。

中也BIT在條約中明確了投資者將“有關征收補償款額的爭議”遞交ICSID仲裁的權利，但是提交仲裁的主體是有條件限制的，即必須是合格的投資者。這里面有兩方面內容，一是“締約另一方”；二是“國民”。關于“締約另一方身份”爭議并不大，中國-也門BIT采取的是“成立地+住所地”的復合標準，北京城建集團是依據我國法律設立的住所地在我國北京的法人，當然滿足“締約另一方”的身份。但是，北京城建集團作為國有實體，還是“國民”爭議較大，也門政府試圖抓住北京城建集團的“國有企業”身份，將北京城建集團的投資行為定性為中國政府的行為，但是無論是仲裁庭還是我國法律，在本案中都堅持適用1972年ICSID的秘書長Mr.Aron Broches提出的Broches標準，即依據企業的具體行為來判斷商業性還是國家性。北京城建集團雖然是國有企業，但是依據我國法律注冊的有限責任公司，其以該有限責任公司身份與也門政府簽訂了工程承包合同，是純商業行為。endprint

（三）ICSID仲裁機構是否排斥國有企業身份

ICSID公約第25條中關于投資者身份的規定中未提及關于國有企業的規定，只是以“另一締約國國民”限定，即“具有作為爭端一方的國家以外的某一締約國國籍的任何自然人，但不包括在上述任一日期也具有作為爭端一方的締約國國籍的任何人。”雖然從該條款本身看，ICSID仲裁機構沒有明確提出國有企業是合格的投資者，但也沒有排除條款，當然可以認為ICSID仲裁機構不排斥國有企業享有訴諸仲裁機構的救濟權利，并且ICSID公約承認適用1972年Aron Broches提出的Broches標準。Broches標準中就存在關于國有企業的投資者資格的判定，該標準具有先進性，適用于當下，將私人與政府共同出資或者政府全資持股的公司的行為等同于完全私人所有企業的行為。重點判斷投資者行為性質，對投資的商業功能進行重點考察。因此，ICSID仲裁機構不排斥國有企業身份也是本案可以取得管轄權勝利的主要原因之一。

三、 對于我國國有企業突破身份困境的幾點啟示

（一） 善用國際投資仲裁案例中已經形成的規則

ICSID公約本著尊重締約國之間的雙邊投資協定（BIT）或者多邊協定（MAI）的原則，雖然對“投資”做了示范規定，但未明確“投資”的定義。雖然看似尊重了“投資”的開放性，但并不等同于“當事人達成合意”，而是締約國因為無法達成具體統一的定義的一種妥協行為，因此我國國有企業如果想要在證明自身行為非國家行為而是商業性質的投資行為時，直接援引ICSID公約或者BIT協定都可能會引起東道國的質疑。此時，在國際投資仲裁案例中已經形成的被普遍承認的規則標準應當被善加利用。

例如2001年“Salini訴摩洛哥案”中形成的“四要件說”，就非常有利于我國國有企業自證其身，本案中，如果北京城建集團以“四要件說”來加以證明，其行為屬于“投資”是毋庸置疑的。首先北京城建有財產性的投入，并且時間上從2006年中標起也滿了2年以上，同時也承擔了在項目實施過程中可能面臨的商業與政治風險。可見，我國國有企業在面對海外投資仲裁爭議過程中應當善用國際投資仲裁案例中已經形成的規則。

（二） 積極建議國家出面更新修訂雙邊投資協定

關于ICSID公約第25條中法人的“另一國”身份，已經與各國間的BIT相配合適用，不同的BIT往往采取不同的認定標準。不論是關于“投資”的定義還是法人的“國民”身份，一些早年簽訂的BIT中的規定就顯得墨守成規了。尤其是我國國有企業作為具有中國特色的經濟體制的主要承載者之一，越來越多參與到海外投資項目中。這一新變化在中美BIT談判中已然成為主要關注點，國有企業的沖突所暴露出的是當今社會國家間更深層次的體制沖突。

現如今，國有企業在很多國家都有存在，美國在與澳大利亞、智利、哥倫比亞、韓國的自由貿易協定（FTA）談判中，已經重點關于國企問題作了討論，可見即使在未來新的雙邊投資協議BIT談判中，國企也會成為不可避免的條款。北京城建集團訴也門案中暴露出的我國國有企業身份被質疑并不是偶然的，即使ICSID公約第25條沒有明確排斥國有企業，但是早年BIT也沒有明確承認國有企業的存在，作為適用BIT的我國國有企業，不得不思考早年BIT的實效性，如中也BIT。因此，我國國有企業應當派出代表在人民大表大會等場合積極公開的向國家建議對雙邊投資協定（BIT）的更新修訂，以保證我國國有企業可以更加順利的尋求ICSID仲裁機制約救濟。

（三） 推進《海外投資法》的制定

我國國有企業應當建議國際積極推進《海外投資法》的制定，并積極提出相關條款的立法建議。目前，單獨依靠仲裁法不足以完善國內立法對海外投資的保護，我國國有企業適用ICSID公約也賴于《海外投資法》的起草制定。但是我國目前尚未啟動海外投資法典化進程，對海外投資相關爭議性概念的定義缺乏本國法律的確認。在爭議發生后，ICSID公約的適用上略顯被動。此外，我國國有企業的海外投資在面臨東道國的刁難時，更需要《海外投資法》的支持，無論是從身份的認定上，還是海外投資保險的支持，目前在國內立法上存在缺失。

我國國有企業的海外投資地位相對弱勢。此時，一部完善《海外投資法》亟待破空而出，作為我國國內立法對國有企業海外投資的保護武器之一。ICSID公約關于投資者身份的規定比較籠統，對于我國來說其具體化的最好場所就是《海外投資法》。在《海外投資法》的制定中，建議除了明確ICSID公約第25條中關于投資約投資者身份的認定，增加對公約的操作性，同時也需要增加執行公約的相對保護性條款，比如海外投資保險。

（四） 在簽訂投資合同中明確“國有”身份

在國際爭端解決問題上，我國國有企業“走出去”作為新現象，不可避免的要面臨新挑戰，國際上在處理這個帶有中國特色的問題時缺乏國際法上的經驗。如何處理涉及“國有身份”的投資仲裁爭議在相當長的一段時間內都將是我國國有企業無法避免的一個難題。我國國有企業在思考如何讓沒有國有企業的國家接受和理解我國特殊的企業性質，并順利獲得仲裁庭救濟，除了依靠國際法基本原則，在與東道國簽訂投資合同時就應當有所提防。在簽訂合同的過程中，為了防止日會發生爭議后無法適用ICSID公約，雙邊協議BIT也應當被重點加以研究。我國國有企業在進行海外投資前，應當根據我國與投資東道國簽訂的BIT協議規定，預先評估案件是否存在管轄權缺陷并在合同中盡力彌補。比如實現研究BIT中是否承認國有企業接受ICSID管轄的權利，如果承認，還要考慮對投資爭議范圍有無限制。如果管轄不明確，則應力爭與東道國就國有企業身份的管轄問題在投資合同條款中以書面形式達成協議。endprint