淺析建筑工程領域勞務用工的工傷法律風險

摘 要 建筑工程領域中，建筑企業承包工程以后，往往轉包或者分包給實際施工人進行建設施工，實際施工人通常又雇請大量農民工進行具體施工。此種情形下產生的勞務用工工傷法律風險正日益成為導致建筑企業效益流失的重大風險點。本文試圖從當前建筑業的勞務用工現狀，勞務用工工傷法律風險的類型等進行分析，進而提出相應的應對策略，希望對建筑工程領域有所助益。

關鍵詞 建筑工程領域 勞務用工 工傷 法律風險

作者簡介：李鵬，中鐵十六局集團第一工程有限公司法律合規部，政工師。

中圖分類號：D922.5 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.282

建筑工程施工行業是工傷風險較高的行業，工程施工的一線員工絕多數為農民工，而農民工由于各種主客觀原因，工傷保險的參保率很低。發生工傷后，他們一般會選擇建筑企業進行維權，這就增加了建筑企業的風險。下面，筆者試從法律的視角對此種現象進行分析。

一、當前建筑行業中的勞務用工現狀

建筑企業用工有其獨特的特點，為適應建筑工程市場的變化，建筑施工企業經歷了管理體制的變革，實現了管理層和勞務層分離，讓管理、技術人員保持穩定，成為長期員工；讓不穩定的勞務人員與公司管理層分離，成為履行施工作業職能的單獨的勞務組織。

根據建設部發布的《建筑企業資質管理規定》，建筑企業按資質范圍將施工企業劃分為施工總承包，專業承包和勞務分包三個層次。這些施工企業均為建筑市場的勞務用工主體。

當前，建筑市場勞務用工模式主要有三種形式：一是施工企業（指總承包企業和專業承包企業）以提供工程建設管理服務為主，為完成一些臨時性工作，所需勞務時直接從社會臨時雇傭，即所謂的臨時工。二是施工企業（指總承包企業和專業承包企業）將其承包工程的勞務作業發包給符合資質條件的建筑勞務分包企業，勞務分包企業自行雇傭勞務進行施工管理；三是施工企業（指總承包企業和專業承包企業）將其承包工程的轉包或者違法分包給第三人，即實際施工人，一般為無施工資質的包工頭或是自身并不組織管理工人的“皮包公司”。他們承攬到工程以后就甩手分包給包工頭，包工頭組織帶領工人進行施工。目前第三種用工模式還是較為普遍的。

二、勞務用工引發的工傷賠付風險

第一種勞務用工形式一般是施工企業下屬的項目部因工程需要，在施工當地雇傭部分農民工階段性或臨時性的完成一些簡單的勞務工序，工作時間不會太長，幾天到幾個月不等。由于工作時間較短，施工企業一般也都不會與所雇民工簽訂勞動合同，更不會繳納社保。即便施工企業愿意為農民工辦理社會保險，但當其工作完成離開回農村時，其無法續保。且因為從事建筑的農民工在不同的省市城鎮之間流動，而我國社保在不同城市之間的遷移，相關規定尚不完善，因此絕大部分農民工不愿意辦理社保，即使施工企業愿意為其辦理，他們一般也往往選擇退保。因此，一旦民工發生傷亡事件，施工企業將會陷入被動，不但需要承擔工傷保險責任，可能還要額外承擔未簽訂書面勞動合同的責任、社會保險費繳納、經濟補償金或賠償金的支付等其他勞動法上的權利義務，風險較大。

第二種勞務用工形式正常情況下，民工出現傷亡事件，因為有勞務分包單位這一層的用人主體單位，施工企業一般不需要承擔勞務用工的工傷責任。但在實踐中，真正擁有自己員工、體制完善的建筑勞務分包企業很少，大部分的勞務公司自身也都是皮包公司。勞務公司的出現，也僅僅是從形式上增加一層用工主體。但從真正的用工管理角度上，勞務公司存在不同程度的不履行用工管理義務的問題，既不會不與農民工簽定勞動合同；也不會為其繳納社會保險。且參與施工的農民工多是通過包工頭的老鄉、朋友等熟人關系網絡進入工地工作，因此在農民工眼中，包工頭就是他們的老板，一旦民工發生傷亡事件，民工不會選擇向熟人追償，而且相對于個體而言，他們也更傾向于選擇實力較大的施工企業進行維權。

第三種勞務用工形式是目前最普遍，也最容易出現糾紛的一種形式。盡管法律明確規定禁止，但因為建筑業準入門檻相對較低，利潤可觀，再加上對于施工的監管力度不夠，因此工程轉包、違法分包以及掛靠現象普遍存在，由此產生的實際施工人引發的各類用工責任也是頻出。原（勞社部發[2005]12號）第四條規定：據此可知，一旦參與具體施工的農民工發生傷亡事件，則最終承擔責任的不是轉包方、違法分包方和掛靠方，而是具備用工主體資格施工企業（即總承包企業或專業承包企業）。盡管從目前的實踐中來看，此處的責任僅限于工傷賠付責任，潛在的風險依然存在。

三、勞務用工工傷的應對策略

從上文可知，建筑企業的勞務用工，不論是合規還是不合規，普遍存在不繳納社保費用的情況。一旦發生民工傷亡事件，建筑企業的工傷賠付風險都極大。在以往的實踐中，建筑企業針對勞務用工的工傷風險，一般會采取如下措施：

（一）針對工程領域人身損害賠償依據勞務關系或雇傭關系的侵權損害進行賠償

工程領域發生民工的人身損害時，建筑企業一般會參照經驗和習慣，按雇傭關系來對待。這樣的措施有一定的爭議。特別是2011年7月1日《社會保險法》正式施行，建立了統一的社會保險制度，非城鎮戶籍的農民工在用工地也可以參保。2014年9月1日最高法《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條第四款明確規定“用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位”。這是對《關于確立勞動關系有關事項的通知》的發展。因此，這種應對策略目前已經行不通。

（二）通過購買意外傷害險來代替工傷保險

越來越多的施工企業幫員工購買了意外保險。這顯然是混亂了兩種保險的性質。而工傷險是社會強制性的保險，沒有可選擇性，屬于社會保障管理范疇，施工企業必須參保，其權利義務關系由勞動保障方面的法律調整，施工企業與經辦機構之間不屬于平等的民事主體法律關系；意外險是可以任意選擇的商業保險，屬于商業經營的范疇，施工企業在參加工傷保險基礎上可選擇投保意外傷害險對工傷保險進行補充，其權利義務由保險法等經濟方面的法律調整，施工企業與保險公司之間屬于平等的民事主體法律關系。因此，一旦民工發生傷亡時，建筑企業的工傷賠付風險依然存在。

（三）以建設項目為單位參加工傷保險，并實行動態實名制管理

二零一四年十二月二十九日，人力資源保障部、住房城鄉建設部、安全監管總局、全國總工會下發了人社部發【2014】103號《關于進一步做好建筑業工傷保險工作的意見》。該意見針對建筑工程領域的勞務用工的工傷風險也提出了進一步的改善措施。針對建筑行業的特點，施工企業對相對固定的職工，應按用人單位參加工傷保險；對不能按用人單位參保、工程項目使用的職工特別是農民工，按項目參加工傷保險。以建設項目為單位參保的，可以按照項目工程總造價的一定比例計算繳納工傷保險費，覆蓋項目使用的所有職工，包括專業承包單位、勞務分包單位使用的農民工。這種全覆蓋式的工傷保險，解決了農民工不愿意交社保，建筑企業勞務用工工傷賠付風險大等弊端，值得推廣，也是維護建筑企業和農民工利益的有力保障。

隨著建筑業“營改增”的實行，施工企業的工程分包、勞務分包也越來越規范。營改增的實行，也推動著建筑業勞務用工的規范，對于施工企業和農民工都多了一層保障。

參考文獻：

[1]勞動和社會保障部.關于確立勞動關系有關事項的通知.2005.

[2]人力資源保障部、住房城鄉建設部、安全監管總局、全國總工會.關于進一步做好建筑業工傷保險工作的意見.2014.

[3]人力資源社會保障部.關于執行《工傷保險條例》若干問題的意見.2013.

[4]最高人民法院.關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定.2014.

[5]最高人民法院.關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋.2003.

[6]李華一.建筑業農民工問題研究.東北財經大學.2007.