論未成年人國家監護體系的構建

摘 要 對未成年人的保護關涉到國家和民族的未來，因而成為世界各國法律體系中極為重要的內容。近現代西方未成年人監護制度的發展表現為國家權力機關在監護各個環節的介入以及對監護的監督，形成了一套較為完整的國家監護體系。我國的未成年人監護制度尚處于親屬監護為主、國家適度介入的階段，國家公權力在未成年人監護中的作用尚未充分發揮。完善我國未成年人國家監護體系不僅是時代的要求，更是社會主義法治的應有之義。

關鍵詞 未成年人 國家監護 監護體系

作者簡介：江楠，北京科技大學。

中圖分類號：D922.7 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.240

一、國家監護對未成年人保護的重要性

根據盧梭的社會契約論，社會秩序來源于每一個人所訂立的原始、樸素的約定。每一個自然人將自己的部分權利讓渡出來，置于“主權者”的管理之下，并以此訂立契約，由“主權者”將每個人的力量集合起來并用以保障每個人的權利和自由。國家就是這個主權者。作為管理者，國家對其中的每一個公民負有維護和保障其權利的責任。未成年人作為國家的一員，其權利和自由理應得到國家的保護。

目前，現實生活中頻發因監護缺失而損害未成年人利益的事件。不論是父母觀念的錯位、監護人未盡到義務還是監護人教育方式失當或其他原因，未成年人的利益始終沒有得到最大化的實現。國家作為社會的守衛者，也沒有及時的站出來或基于其他原因沒有進行干預，本應基于監護而得到照顧的未成年人卻因制度上的漏洞而遭到傷害。在這樣的情形下，國家更應該肩負起照顧和保護未成年人的責任，保障未成年人在身體上、精神上、心靈上的健康成長。未成年人是國家、民族的未來和希望，國家對于未成年人的健康成長負有不可推卸的責任。在沒有適當監護人的情況下，國家是未成年人的監護人；在有適當監護人的情況下，國家應是未成年人的最終監護監督人 。

縱觀世界，尤其是20世紀后期以來，隨著法社會化運動的開展，世界上越來越多的國家開始將公權力介入到私法領域內，作為民法的重要組成部分，監護制度的公法化、社會法趨勢日趨明顯。未成年人的監護不再僅僅是家庭的事情，更是國家、社會的責任。在這樣的發展趨勢下，我們的國家更應該重視未成年人的保護，完善我國的監護制度，為未成年人的成長保駕護航。

二、域外監護制度評介

（一）日本

日本監護制度由《日本民法典》和相關特別法構成。在立法體例上，日本民法典采用了狹義上的監護概念，即監護和親權分別立法的方式，置于日本民法典不同的章節之中。

依照日本民法典的規定，對未成年人監護開始的事由為“對未成年人無行使親權者或行使親權者無管理權時”。關于親權人喪失親權和管理權的情形，見于《日本民法典》第834條和第835條，“父或母濫用親權或有顯著劣跡時，家庭法院因子女的親屬或檢察官的請求，可以宣告其喪失親權?！薄耙蛐惺褂H權的父或母管理失當而危及子女財產時，家庭法院因子女的親屬或檢察官的請求，可以宣告其喪失管理權。”由此可見，在監護開始這一環節，檢察官即代表國家介入監護事務之中。檢察官以國家的名義行使職權，并在特定情況下代表兒童這一主體請求剝奪父母的親權或管理權，維護兒童權益，并以此推動監護的開始。因此，從某種程度上看，監護伊始，國家公權力已經介入并進行干預。

對于監護人的選任，日本民法典規定了指定監護和選定監護兩種方式，其中親權人的指定具有優先效力。當缺乏指定或監護人欠缺時，家庭法院可因被監護人的親屬或其他利害關系人的請求，選任監護人。對于監護人的資格，法律上也規定了一定的限制，《日本民法典》第846條：“下列人不得為監護人：（1）未成年人；（2）禁治產人及準禁治產人；（3）被家庭法院免職的法定代理人和保護人；（4）破產人；（5）對被監護提起訴訟或曾提起訴訟的人及其配偶和直系血親；（6）去向不明的人?！边@些人員或是不具備完全民事行為能力或是可能損害被監護人的利益。在此，法律設置了一種預先保護的方式，通過將不適合的人員排除在監護人選之外，由法院進行權衡，防患于未然，以保護未成年人的利益。

監護監督人的選任方式同監護人類似，包括指定和選定兩種方式。在選任資格方面，亦采用消極資格的規定，如《日本民法典》第850條：“監護人的配偶、直系血親及兄弟姐妹，不得為監護監督人。”設置監護監督人的目的是為了督促監護人履行職責，在監護人侵犯被監護人時予以制止，以保障被監護人的權益，法律將這些人排除在外也是預先保護的一種方式。

日本將監護分為人身和財產兩個方面。在人身監護方面，包括教育、居所指定、懲戒、營業許可的權利與義務財產監護方面，依據日本民法典的規定，監護人在接受處理被監護人的財產前，應當制作清單，以明確被監護人的具體財產。同時，監護人于其就職之初，應預定每年為被監護人的生活、教育、治療養護及財產管理所需消費的金額，并充分考慮未成年人每個各階段的不同需要。這樣兒童監護的每方面內容就都置于國家的監管之下，不會因監護的確實而損害兒童利益。

權利和義務總是相伴而生的，法律在規定監護人在財產管理方面的責任時，也賦予了監護人報酬請求的權利?！度毡久穹ǖ洹返?62條：“家庭法院可以根據監護人即被監護人的資力及其他情事，從被監護人的財產中，給予監護人相當報酬?！痹诒O護事務中，監護人必然會付出大量的財力和心血，這樣的規定既是對監護人的一種補償，亦是法律上對監護的一種鼓勵和支持；國家通過這樣一種鼓勵的制度，一定程度上消除對財產支出的擔憂，使人們能夠積極地參與到監護的事務中去，而不是逃避和推脫；以此來達到保障未成年人權益的目的。

監護的終止見于《日本民法典》第870-876條，效力方面主要涉及財產的處理、契約的承認與撤銷問題。一般而言，監護結束時被監護人已具有完全行為能力，能夠以自己的意思獨立為民事法律行為，法律此時已允許其根據自己的意思撤銷部分行為，比如未成年人于其達成年后監護計算完結前與監護人或其他繼承人之間訂立的契約，該未成年人可以撤銷。

縱觀日本監護制度，司法權在監護中發揮著主導作用，家庭法院始終扮演著極其重要的角色。作為司法機關的一部分，從選任監護人、監護監督人到監護人的辭任、解任以及監護監督人的解任，對監護的事務予以監督、指導，延伸至監護的終止環節，家庭法院一直在為保障未成年人的健康成長努力著。從監護開始的一刻起到監護終止的一刻止，每一個方面都由監護法院依照法律處理并推進；通過法律上的預先保護和事后撤銷及賠償機制，確保監護人、監護監督人在法律框架內行使權利和義務，充分保障未成年人權益。

（二）我國臺灣地區

我國臺灣地區的立法一直深受大陸法系影響，采用了親權和監護相分開的模式。和日本類似，“臺灣監護制度”的法律淵源不僅見于“臺灣民法典”，更見于“家事事件法”、“兒童及少年福利與權益保障法”等特別法之中。大陸和臺灣地區同樣作為中華兒女，有著相同的文化傳統，思想觀念、表達方式上也十分接近，相較于西方各國，其監護制度或許對大陸更有借鑒意義。

關于監護的開始，依照“臺灣民法典”之規定，始于沒有親權者時。同時，“臺灣民法典”設置了但書的規定，將已結婚的未成年人排除在監護之外。未成年人結婚后雖已具備一定的行為能力，有能力處分自己的財產，但在涉及身份關系上時，如解除收養等重要事項方面仍有必要征求他人的意見，從而凸顯國家對未成年人之重視。

在監護人的選任方式上，“臺灣民法典”采用了指定監護、法定監護、選定監護三種方式。并且三種監護方式上存在適用之順序：指定監護優先，法定監護次之，最后是選定監護。無論是指定、法定還是選定的監護人均“應于知悉其為監護人后十五日內，將姓名、住所報告法院，并應申請當地直轄市、縣（市）政府指派人員會同開具財產清冊。 ”選定監護人的人選包括三親等旁系血親尊親屬、主管機關、社會福利機構或其他適當之人，并且法院有權指定監護之方法。關于監護人，“臺灣民法典”還設置了詳細的監護人登記、辭任、改定的條件和程序，既能夠通過登記保護監護資料之安全，保障社會秩序；也不會過重的加大監護人的負擔，使其能夠合理地退出，不致因監護事務而影響其生活。還能夠通過變更機制，使兒童始終處在監護人的保護之下，真正實現監護的目的。

對于監護事務，分為人身和財產兩個方面，人身方面包括保護、教養、住居所指定、懲戒等；并且監護的具體事務可暫時委托他人行使，但“受托人之監護事務，以所委托之職務為限”。財產方面監護人要制作財產清冊、盡到善良管理人注意義務、非為兒童之利益不得隨意處分其財產以及對財產狀況進行報告等等。

另外，“臺灣民法典”專門規定了監護人的責任和報酬的相關內容。“監護人于執行監護職務時，因故意或過失，致生損害于受監護人者，應負賠償之責。前項賠償請求權，自監護關系消滅之日起，五年間不行使消滅；如有新監護人者，其期間自新監護人就職之日起算?！?法律通過明確的責任機制，進一步確立監護人在履行監護時應注意的義務，以保護性方式使監護人承擔不利后果，以彌補被監護人的部分損害。與此同時，監護人因執行監護職務致生損害于受監護人時，受監護人除可依本條外，如構成侵權行為，亦可依侵權法律關系請求賠償 。此時，受監護人可通過多種訴求達到賠償之目的，以充分保護未成年人的財產利益?！芭_灣民法典”及“家事事件法”對于監護人報酬的給付提出了一個較為詳細的標準，既考慮到了監護人辛勤的付出，又考慮到了被監護人的財力狀況，并將監護發生的原因納入考量范圍，根據不同情況，由法院進行分配。監護設置的目的是保障被監護人的利益，因此由被監護人承擔相應的財產支出合情合理。但一般而言，兒童應在父母的照料下長大，由父母承擔兒童的相應支出，當父母對監護的發生存在原因時，自然應承擔因監護產生的部分支出。

關于監護之終止，依照臺灣地區法律，在監護終止時，監護人應立即將被監護人之財產交還被監護人或新的監護人；并且要進行結算，制作結算書交被監護人，并陳報法院。

“臺灣監護制度”在吸收借鑒大陸法系經驗的基礎上，又依照實際，進行了一定的發展，可謂頗具特色。多樣的選任方式、廣泛的監護人選范圍既考慮到了親情的溫暖，又能在無人擔當時找到對兒童最有利的人選。在推動監護人的確定后，法院即作為監護監督機關，監督監護人職責的履行，并在監護的具體事務上，對監護人進行一定指導。而且，通過完善的監護登記、辭任、變更制度，被監護人始終處在監護之下，避免了不必要的風險。即使到了監護終止的環節，被監護人依然需要切實履行監護的職責，在得到認可后，監護事務才告正式終止。在監護的整個過程中，行政機關負責相應的登記事務，法院負責監護人的確認、監護事務的監督，職責明確，界限清晰，對我國監護制度的完善頗具借鑒意義。

三、我國建立未成年人國家監護的立法考量

在制定民法典的過程中，監護作為其中不可忽略一環，必然要適應我國國情進行發展和完善。在分析國家監護的重要性和介紹域外監護的基礎上，筆者不揣淺陋，擬對我國未成年人監護制度的完善提出一些粗淺的建議。筆者認為，按照我國立法傳統，監護作為同婚姻、收養相并列的法律制度，應當作為專門一編，形成從監護開始到監護結束的一整套完善的國家監護體系。

（一）監護開始

根據我國《民法通則》第16條“未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列人員中有監護能力的人擔任監護人”，由此可見，一般而言，監護始于“父母死亡或沒有監護能力”。但由于我國采用大監護的模式，監護和親權沒有將進行區分，因此一般認為當兒童出生時，基于事實原因監護自然開始，父母是兒童的當然監護人。但在實踐中，對父母監護能力的認定一直不甚明細。筆者認為，監護的開始是監護制度啟動的重要環節，一項制度無論怎樣完善，只有啟動后才能充分發揮其作用，因此在立法時必須明確監護開始的情形和條件。

（二）監護模式

目前，我國與監護相關的制度包括涉及監護人選任的法定監護和選定監護。在監護人的選任方式，我國采用了法定監護和制定監護兩種模式。具體規定可見于《民法通則》第16條。監護設立的目的是對兒童權益的保障。因此，監護首先應當是家庭內的事務，要允許父母根據自己的意志為兒童選任監護人。父母作為與兒童的關系最為親密的人，比其他人更能了解兒童的想法，也能了解兒童期望什么樣的人作為自己的監護人。而且，父母之愛是世界上最偉大的愛，這樣的愛是天然而又無條件的，他們最關心自己孩子利益和感受，因而也會為子女做出最好的打算。以遺囑指定監護的立法模式為世界上多數國家采納，也應為我國立法所借鑒，要允許父母在具有監護能力時，以書面形式確立監護人。

法定監護是我國現有的監護模式，這種監護模式嚴格限制了監護人的人選和順序，當監護發生時，依照法律的規定直接確立監護人。這樣的做法保障了監護的連續性，能快速終結監護人不確定的狀態，將未成年人的利益及時納入保護之下；而且法定監護一定程度上考慮到了血緣上的親疏，由未成年人的近親屬來承擔監護職責，避免了親屬的推諉，從而將社會資源分配給更需要的人。

選定監護則是由法院依照利害關系人的申請，直接為被監護人選任監護人的監護類型。采用選定監護時，一般不考慮親疏關系，在監護的候選人上具有其他監護方式所不具有的廣泛性，可以從自然人、社會組織中選任。法院本著對未成年人利益最大的原則選任監護人。

監護畢竟是一項頗為繁重的職責，時間跨度上也很長。因此筆者認為，需要征求被選任的監護人的意見。如果被監護人確實不愿或沒有能力承擔監護職責，將其強加于人，不僅會使監護人負擔沉重，不愿履行，更難以保障被監護人的利益，從而引發更嚴重的危害。而且，這樣的做法顯然不符合民法意思自治的原則。另一方面，如果對拒絕的理由不加限制，那么監護制度將會變得形同虛設，因此只有符合特定理由的人才能對監護事務予以拒絕。而且監護愈來愈濃厚的公法性質也要求國家加強對監護的介入和管理。筆者認為，監護人的辭任事由可參見臺灣地區“家事事件法”，包括：1.年齡滿七十歲。2.因身心障礙或疾病不能執行監護。3.住所或居所與受監護人所在地隔離，不便執行監護。4.其他重大事由。

綜上，筆者認為我國監護制度可以選擇指定監護、法定監護、選定監護三種模式，并且在現有的基礎上，對監護人的人選進行一定的限制。

（三）監護監督

由于我國立法上的不足，始終沒有明確設立監護監督權。新頒布的民法典草案對此也未有涉及。作為域外國家和地區監護制度的重要組成部分，監護監督制度對我國頗有借鑒意義。

一般而言，各國監護監督的模式大致有以下幾種：1.由監護法院或家庭法院負責監督。2.選任自然人作為專門的監護監督人，主管機關進行最終監督。3.設立特定人員的舉報制度，主管機關及時介入（如美國）。筆者認為，根據我國國情，應選擇第二種作為我國的監護監督模式。由于我國法院的結構沒有專門的監護法庭或家庭法院，實踐中監護案件納入民事審判庭的審理范圍。更何況監護監督事宜要求法院主動介入，及時參與，這對現有的法院結構來說難以實現。我國是一個重視感情倫理的國家，由于人們日常的生活聯系人們不愿意干涉其他家庭的事務，不想落下“管閑事”的罵名。即使父母對孩子的打罵很多情況下也會采取“睜一眼閉一眼”的態度，這導致很多損害兒童權益的事情只能進行事后的補救。另一方面，家庭事務的封閉性、隱私性也會削弱社會以及公眾對家庭事務的監督。因此，筆者建議采用第二種模式，選任自然人作為專門的監護監督人，由民政部門對監督事務進行最終的監督。當父母作為監護人時，也可不設置具體的監護監督人，而由民政部門負責監護監督的事務。

對于監護監督人的選任方式，可參考監護人的選任方式，包括父母遺囑指定和法院選定兩種。筆者對此不再贅述。對于監護監督人的具體職責，在參照臺灣立法的基礎上，筆者認為，可分為以下幾個方面：1.監督監護人的日常監護行為。2.定期對監護人履行職責的情況進行匯報。3.對涉及未成年人重大利益的事項，和監護人一同做出決定。4.當監護人侵犯未成年人利益時，代為起訴。

（四）監護事務

目前，我國對于監護事務的規定見于《民法通則》第18條：“監護人應當履行監護職責，保護被監護人的人身、財產及其他合法權益，除為被監護人的利益外，不得處理被監護人的財產?！薄睹裢ㄒ庖姟返?0條對其進行了補充。我國監護的內容大致包括人身和財產兩個方面，并對代理進行了規定。

在人身方面，我國僅規定了保護健康、照顧生活、管理教育的內容，生活的復雜性要求必須對立法內容予以細化，做到切實可行，才能真正保障兒童權益，規范監護人的行為。這樣才不會使被監護人因制度的疏漏而利益受損。參照域外經驗，筆者認為要包括：1.保障未成年人的身體健康。監護人有責任采取必要的措施保護未成年人不受非法侵害。2.教育與懲戒。根據《義務教育法》的規定，對于未成年人而言，接受教育既是一項權利也是一項義務。監護人要保障未成年人的受教育權不受侵犯，同時也可以根據教育的目對兒童采取一定的懲戒措施。這里的懲戒措施可以參照國外立法制定一定的標準。3.居所指定。作為兒童的監護人，要與兒童一起生活，為保障監護的方便，自然也應賦予其對兒童進行居所指定的權利。4.情感上的關切。兒童的成長不僅是身體上的變化，更需要心靈和情感上的關照。將情感因素納入立法考量是對未成年人的全面保護。

在監護的財產方面，我國規定了管理和保護財產這樣一個總體性的規定。當今時代，財產總量的增長以及種類的增加使得其早已不合時宜。針對我國國情，監護的財產內容可大致包含：1.制作財產清單。監護人在接受監護事務后，應會同監護監督人一起調查被監護人的財產，制作財產清單，報民政部門備案。2.管理被監護人的財產。在不損害被監護人利益的情況下，監護人有權運用被監護人的財產進行一定的處分行為。但是監護人應盡到善良管理人的注意義務，并將財產處分情況向監護監督人報告。3.對處分權的限制。對于重要財產的處理，比如不動產或者其他價值較大的財產，應當征求主管機關民政部門的同意，未經同意，不得隨意處分。

目前，我國監護制度尚無對監護人的報酬和獎勵機制，因此更要著重對其進行完善。要允許監護人根據付出享有一定的報酬請求權，這份報酬應當以被監護人的財產支付。當被監護人缺乏財產時，由國家財政進行支付，以保障監護人對待監護事務的積極性。

（五）監護終止

關于監護終止的事由，新修訂的民法典草案做出了明確的規定，是立法上的一大進步。一般而言，監護因下列事務而終止：1.被監護人成年。2.被監護人死亡。3.監護人死亡。4.監護人解任。

但是，監護終止后，監護人并不是馬上脫離監護關系，仍然需要承擔一定的職責。為保障監護事務的執行真正符合被監護人的利益，要對被監護人的財產進行清算，由監護人會同監護監督人一起制作財產清單，并將清單報民政部門審批。由此審查監護人財產事務的執行狀況。清單并得到確認后，要將相關財產交還已經獨立的被監護人。另外，在監護相對終止時，原監護人仍需履行職責直到新的監護人接手監護事宜時，方可退出，以避免真空期的出現而損害兒童利益。

四、結語

“我們都曾是兒童，我們都希望孩子們幸福，這一直并將繼續是人類最普遍珍視的愿望。 ”以對未成年人照顧、監督、保護為內容的未成年人監護制度，確立并保障每一個兒童的利益能夠實現。這種利益不僅僅是未成年人的個人利益，更負載著國家民族的生存和發展、社會長治久安、人類文明不斷前進的宏觀利益和社會長遠利益 。監護制度不僅僅是民法的重要組成部分，更逐漸成為公權力關注的對象。在兒童保護的國際化、公法化的浪潮中，我國未成年人監護制度構建應緊跟潮流，立足國情，加強公權力干預機制，構建國家監護、國家監督的制度。一方面補充家庭監護的不足，另一方面對監護進行監督。讓監護運行的每一個環節都能夠最大限度的保障未成年人的權益，讓兒童在祖國的藍天下健康成長。

注釋：

王竹青、楊科.監護制度比較研究.知識產權出版社.2011.

“臺灣民法典”第1094條.

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