《婚姻法》中同性戀者地位缺失問題初探

陳靜丹　郭躍　盧黎莉

摘 要 同性戀目前是中國國內特殊的群體，作為這樣一類群體他們在婚姻上沒有自由選擇的權利，在《婚姻法》中沒有相關的條款對之進行界定和規范。本文探討對“同性戀”的社會現實問題在法律領域進行立法、規范問題進行了相關探討，以期為完善我國法律條款提供建議和思路。

關鍵詞 同性戀 婚姻法 立法

作者簡介：陳靜丹，南京大學；郭躍，南京大學、寧波工程學院；盧黎莉，寧波工程學院。

中圖分類號：D923.9 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.232

中國人對于同性戀這個群體更多選擇的是漠視和避而不談的態度，所以關于同性戀婚姻問題的研究和呼聲在我國現階段仍較薄弱。劉達臨教授據調查結果指出，在中國已經或將會與異性結婚的男同比例達同性戀人數的90%以上 ，已婚的結果是大多形成了情感畸形的婚姻家庭，原因是他們向異性伴侶隱瞞自身性取向的實情，而后當異性伴侶得知實情后，悲劇產生。同性戀的婚姻問題涉及的人群除了占據代表性的異性婚姻、形式婚姻當事人還有同性戀之間的隱婚和他們的家人。但不可否認的是，在我國也有預見同性戀這個群體將會給社會帶來極大影響的先行者，李銀河在同性婚姻提案中提出，中國允許同性婚姻有百利而無一害 ，他在每屆兩會期間都會公開邀請人大代表幫忙提交或吸收相關議案，且在2013年梁文輝在微博上給多位較活躍的全國人大代表留言。此后，百余位同性戀父母聯名公開致信全國人大代表呼吁修改《婚姻法》，希望同性戀者能擁有平等的婚姻權利。 本文采用質性研究中個案研究的路徑，通過對樣本——代表性的同性戀者（包括已婚的走進異性婚姻、形式婚姻、婚外戀、同性婚姻以及未婚的但面臨逼婚的同性戀者）進行面對面訪談和通過社交軟件進一步訪問追蹤得到訪談記錄，并將這些案例歸類整理，選擇代表性案例進一步綜合分析他們的現狀和困境以及他們的訴求，并對我國同性婚姻立法的必要性和可能性進行分析。

一、國內外研究現狀

（一）國外關于同性戀婚姻的研究

國外的同性戀婚姻社會化制度和法規遠比中國超前，他們對于同性戀的家庭婚姻、社會保障及稅收政策都已形成較成熟的成文規定，這與人口、傳統文化及思想觀念等國情密切相關。中世紀的西方社會，同性戀在基督教的盛行的背景下遭受了殘酷的壓制，國外多數國家受基督教的影響較大，因此大多經歷了對同性戀者給予嚴酷刑法的階段，從而招致了同性戀解放運動等反抗的大事件，自然而然引起了關注和重視。

在21世紀的前十年，國外就有20個國家及地區通過立法平等地賦予了同性伴侶將締結婚姻的權利。法學界根據各國對同性婚姻立法保護方式的不同有將同性婚姻立法分為四種：婚姻模式、民事伴侶模式、事實伴侶模式及民事互助契約模式。 2011年法學碩士原婷婷在《關于同性婚姻立法模式的研究》中提到了四個代表性國家他們對于同性婚姻合法化的歷史進程：荷蘭同性婚姻模式憑2001年生效的“婚姻開放法案”、“同性配偶收養法案”以及“調整法案”三部方案得以形成，現階段荷蘭人可以選擇婚姻、登記伴侶關系、和事實伴侶三種生活方式；英國的民事伴侶模式于2004年英國民事伴侶法案獲得批準，2005年該法案生效，英國現存在三種同性戀者共同生活的形態：只適用于異性伴侶的婚姻、只適用于同性伴侶的民事伴侶登記和事實同居。法國的民事互助契約于2000年1月生效，“民事互助契約和同居”一章而后加入在《法國民法典》第11章之后。澳大利亞事實伴侶模式的形成得益于聯邦選舉中產生的第一位女同性戀部長Penny Wong，這一事件使得同性戀權益社團更容易被承認，2008年的兩部同性關系法案修改了一系列法律使之包含同性伴侶。

除此之外，國外對于同性戀家庭的孩子成長教育問題也有明確規定，這為養育LGBTQ（女同性戀者、男同性戀者、雙性戀者、跨性別者，或酷兒）孩子的成長與發展提供了獨特機遇。Family Process研究關注養育 LGBTQ 孩子積極面的自我報告，旨在關愛同性戀者，了解家長展望以及孩子心理需求。

（二）國內關于同性戀婚姻的研究

近幾年來，隨著社交軟件的廣泛運用，中國同性戀者人數日與俱增。2004年中國衛生部發表“中國同性戀白皮書”，這是中國政府首次關注同性戀人群的生存現狀并公布了有關數據。此書中顯示，中國同性戀者人數可達7000萬左右，而男同中有90%選擇了傳統異性婚姻，原因是注重婚姻的再生產功能，而對于情感功能和約束功能則較排斥，由此造成“婚外戀”比比皆是。在同性戀者的傳統異婚姻關系中，夫妻雙方情感冷淡、溝通來往甚少、均未履行夫妻相互扶持義務，而婚內知情權與隱私權的沖突卻相當明顯。

民商法學者宋麗均在《同性戀者婚姻家庭權利保障研究》中指出，我國同性戀婚姻立法現狀在臺灣和內陸有所差異，臺灣地區法務部于2001年修正了《人權保障基本法》草案，將“兩性人權”代替了原來的“婦女人權”，同時在第58條規定了“同性男女可組成家庭，并可收養子女”。 而現階段我國大陸地區并未賦予同性戀者婚姻家庭權利，2001年，有學界代表針對《中華人民共和國婚姻法修正草案，征求全民意見在反饋意見》提出：新婚姻法應以人為本，同性戀也具備人的情感需求，在當今多元化意識形態形式下，他們也應得到與普通婚姻家庭同樣的法律地位保障，而不是通過回避來解決問題。 同性戀是人類情感的一部分而非醫學疾病，一部具有前瞻性的婚姻法應當包含同性戀者的婚姻和同性戀者組成的家庭。一個真正意義上尊重和保護人權的社會，面對同性戀者這一群體即便婚姻法上空缺了他們的婚姻權益問題，也應當本著人本主義精神，換位思考，不要輕易歧視你還未深入了解的他們，學會尊重社會成員自主選擇家庭生活方式的權利。淺顯的道理：若先天無法決定性取向的是自己或者家人，那你希望社會如何對待自己？

提到同性戀者的權益保護就不得不提李銀河，她鍥而不舍地對同性戀者婚姻家庭權進行保護，自2003年首次向全國兩會轉交“支持同性婚姻立法”建議至今，她的微博幾乎都是關于同性戀的言論。直至2008年，她找到人大代表聯署，再次向全國兩會轉交了《同性婚姻提案》。同年，婚姻專家及社會法學學者在北京就婚姻法修改中的熱點問題召開了研討會。會上，李銀河針對同性婚姻，提出以下兩個方案：將婚姻法中的“夫妻”概念換成 “配偶”性別不限；為解決同性婚姻問題制定專門的法案。她表示：同性戀既然為人就應該得到人應有的基本權利，對同性戀的婚姻自由有所限制必然會引發社會動蕩，現階段已有多個同性婚姻合法化的國家，我們可以立足國情的基礎上向他們取經，真正實現以人為本。對此，學者們基本上持反對意見，全國政協新聞發言人表示“同性婚姻在中國太超前”。 “超前”一詞揭示了大部分公眾認為同性戀超出認知范圍所以給這個群體貼上無形標簽“奇怪”。但正是因為大眾忌憚中國傳統文化對同性戀者選擇了回避，而使公眾對這個群體越是無知，而越是無知越是繼續回避。認知可以暫時回避，但是我國同性戀群體現階段面臨著三方面難題不可回避：社會歧視問題、婚姻問題、艾滋病問題，同處于一個社會，他們的問題最終會發展成大眾的問題，在當前我國同性戀者基數龐大且劇增的情況下，繼續忽視同性戀者的權益有弊無利，長此以往必會造成社會動蕩。

二、我國同性婚姻合法化必要性和可能性

（一）我國同性婚姻合法化的必要性

1.同性婚姻合法化有利于穩定家庭關系和減少艾滋?。?/p>

婚姻家庭幾乎是每個社會人必經的一個人生歷程，它是夾雜著一個人大半輩子的物質情感、性需求、人身財產及傳宗接代等方面的堅實據點。同性戀者婚姻家庭和諧要真正實現，還需要立法的助推，如同食品安全問題需要法律的保護消費者才能安心購買。當然，并不是說同性婚姻合法化就代表著完全消除了社會對同性戀的歧視和偏見，法律并不能做到如此帶有感情色彩的地步，它只能客觀地賦予公民應享有的基本人權，就如出軌的男明星娶了小三而拋棄原配，會有歧視和非議，但是法律上離婚后再結婚合情合理，這是人的結婚自由權。調查顯示，有90%的同性戀者希望建立富有情感的單一伴侶關系， 但同性之間的結合不被我國法律和社會倫理所認可，這使得同性戀者自身對這種結合缺乏內心確信，同性伴侶關系不堪一擊，同性戀者頻繁更換性伴侶導致艾滋病在這些群體中廣泛傳播，而且異性婚姻中的同性戀感染了艾滋病，繼而傳染給異性伴侶，擴大了艾滋病的傳播范圍。所以，將同性婚姻合法化，既可以滿足同性戀者與同性伴侶共同生活的渴望，又可以穩定兩人之間的性關系從而控制艾滋病的傳播，以此發揮家庭的生產生活、感情交往、撫養和贍養、教育和娛樂的功能，并有利于社會的和諧穩定。

2.同性婚姻合法化有利于保護繼承權、財產權、知情權、人權等權益：

同性戀者難以堂堂正正地生活在一起，是因為沒有法律的承認同性伴侶之間缺少生活保障。都說沒有法律規范的社會是無人權可言的，同樣，沒有法律的規范，再喊什么要保護同性戀者權益、同性婚姻對社會有好處的口號也是枉然。當今文化全球化思想進一步開放的背景下，越來越多的同性戀者“結婚”了，大多數選擇隱婚，那么在異性婚姻中同性伴侶名義上的同妻知情權就受到了侵犯。同時，同性戀者共同生活，定會遇到人身權和財產權等方面的問題，若遇到以下尷尬的情形：同性伴侶“結婚”后鬧分手達不成協議，財產如何分割？財產補償是按照為家庭付出更多一方為評判標準還是AA制？同居期間若一方死亡，另一方是否有等同配偶的繼承權？若一方急需手術需要家庭成員簽字，同性戀伴侶是否有權簽字？這些問題根本說不清，都要求諸于法律來解決，因此，法律規制同性伴侶之間的權利義務關系就顯得極為必要。

（二）我國同性婚姻合法化的可能性

1.傳統婚姻倫理觀的發展變化：

中國漫長封建社會形成的傳統婚姻倫理觀——傳宗接代、延續香火已深烙在每個國人的價值觀中，但其實中國漫長的封建社會同樣不乏同性戀現象，在古代著作《戰國策·秦策》、《晏子春秋》等書中就已經有關于同性戀的記載了，但同性戀人之間的關系上升到“夫妻關系的，在我國沒有歷史記錄。一直以來中國的同性戀者從不曾與社會為敵，自愿遵守著傳統婚姻結婚生子的社會規則，這也就成為中國社會對同性戀現象比較寬容的原因之一。從封建社會到現代社會，我國婚姻家庭領域經歷著巨大的變革：從“父母之命、媒妁之言”到“戀愛自由、結婚自由和離婚自由”；從“男耕女織”到“男女平等、自愿角色分工”，從這些變革看來，同性戀婚姻合法化也將是一種可能實現的趨勢。現在越來越多的同性戀者“結婚了”，這一現象從側面反映了當前社會對同性婚姻問題已逐漸寬容，但是，如果據此就做出論斷說同性婚姻合法化在中國比較容易實現，那便過于片面樂觀了，因為社會的有序運行并不是有了法律就能實現的，觀念的更新需要多個先進時代的主流思想匯聚，并不能一蹴而就。

2.法律與倫理的博弈：

要想在中國實現同性婚姻合法化，還必須要考慮民眾的認知和接受程度。有調查顯示：40%的人表示不支持同性婚姻合法化，30%的人表示支持，還有30%的人表示不確定。2014年社會心理調查報告數據顯示：對同性戀表示反對的人數占總調查人數的18.2%；29.2%的人表示事不關己、無所謂；而只理解男同性戀，不理解女同性戀的占15.2%；還有6.7%的人只理解女同性戀，不理解男同性戀；37.8% 的人對同性戀表示理解和同情；僅有6.4%的人表示不僅理解同性戀，甚至自己還可以接受。 根據以上兩組數據可以看出，社會大眾對同性戀還是持比較寬容的態度，但對同性婚姻合法化接受度相對較低。由于我國歷史與西方國家對同性戀者殘酷破壞的歷史有所出入，封建社會也缺乏西方人追求自由和平等的激情與社會潮流，使得我國同性戀群體謀求法律權利的態度不但不積極反而畏畏縮縮。但是要明白的是法律不是等人索權而是保障人權，是防患于未然而不是亡羊補牢，若說法律與自然規律與倫理背道而馳，那么如同很多人愛喝可樂，可有人不喜歡，他們更愛喝牛奶，喜好而已，沒有對錯，強迫愛喝牛奶的喝可樂才有問題，這又該如何用倫理來解釋呢？因此人類的發展進步要法律和倫理的交互斗爭才會推動，而這個過程是漫長艱辛的，如同一場革命。

3.我國同性婚姻合法化的助力和阻力：

互聯網的推動使同性戀問題受到更廣泛地討論和關注，使得更多人接觸并開始認知同性戀群體，并快速地將同性戀有關動態以及自己的看法通過朋友圈或者論壇傳播到世界角角落落。同時同性婚姻合法化的聲音不停地從西方國家傳來，它儼然成為人類歷史上不可逆轉的發展潮流。有了更多持客觀角度的人群和預見者的努力，如同志關愛小組、李銀河先生為代表的團體、疾控中心等領頭，同性戀婚姻話題有了爭議便提高了社會關注度，帶動了同性戀群體本身的自我保護和爭取權益的信心。以及媒體的猛烈傳播力，相關電視劇電影作品使得同性戀在大眾的生活里從無知到關注，當網絡聊天與對話開始，同性戀者不再是遠離大眾的神秘的人群，當客觀和寬容成為社會共識，同性婚姻合法化便只是時間早晚的問題。雖然同性婚姻合法化并不意味著所有同性戀者和異性配偶的婚姻生活都是狼狽不堪，也不意味著合法化后同性之間生活就不會帶來其他社會問題，但至少對于現在同性戀者面臨的艾滋病問題和帶有欺騙性質的異性婚姻問題有所幫助。中國人口和民族眾多難以一朝一夕就得以實現同性婚姻合法化，但我相信大眾只要站在客觀的角度去看待同性戀婚姻合法化的問題，拒絕漠視和偏見，這對于同性戀群體來說也是一種支持和關愛。

三、同性戀婚姻現狀及訴求——典型案例訪談記錄

案例一：已婚男同志的異性婚姻生活。

在已婚的男同性戀圈子常常存在這種形象——在自己結婚前性取向正常，但在結婚后并有些可能已有孩子后發現自己是同性戀（體內存在的同性戀基因發現得較晚），由此產生的壓力和恐懼，亦稱“恐同”。以下是對一名已婚男同志的部分訪談記錄（A為采訪者，B為被訪者）：

A：難道你妻子一直沒有發現你的性取向嗎？想過找機會告訴她嗎？

B：她似乎并沒有察覺，主要是有了孩子后她的心思都在孩子身上了，對同房并沒有什么要求。但是我常常忍不住偷偷瀏覽同志網頁，想要約見交友。我前一陣特別想對她坦白，但我怕她鬧離婚，如果讓父母也知道了不知道怎么交代啊，所以沒有說。主要我現在工作也穩定，整天害怕同事發現我是同性戀的秘密，我覺得自己活得像小偷十分壓抑！

A：那上次你提到家里不是已經有孩子了嗎，對于孩子呢你有什么顧慮嗎？

B：對孩子既害怕又內疚，害怕他發現什么或者問什么，怕被他瞧不起也怕他學我，更怕基因問題對他有影響。

A：那你覺得現在通過什么方式能夠來緩解你現在緊張壓抑的心情呢？

B：我手機上有幾款社交的app，在里面我找了一些聊得來的人，有時候會借著出差和他們約去同志酒吧釋放。但是每次釋放完我又十分后悔，這種身不由己的日子真的讓我很苦惱，我該怎么辦?。?/p>

當男同性戀者在打算突破婚姻的禁錮時，他們會尋找社交軟件找到和自己有相同困擾的人聊天或者約見以尋求寬慰，同志社區里他們發出動態：只有在這里，才可以不用偷偷摸摸，擔驚受怕，現實生活處處要提防他人發現我是gay的實情，茍且偷生的模樣。但是維護傳統婚姻的言論在同志社區也比比皆是，抨擊同性戀者婚外戀的更是大有人在。他們有的直斥其不道德：“濫交、隨心所欲、不男不女還禍害別人性取向正常的人，打著同性戀的旗號搞婚外戀還要全世界可憐你嗎，如果婚外戀還能得到祝福的話，那么同性戀在大街上被人辱罵也是理所應當的”。

案例二：雙方均為同性戀者，隱婚生活。

福建有一對將近50多歲的男同，他們走進了隱婚生活，雖然一起生活的1年以來彼此的生理和心理都得到了滿足，但是免不了鄰居異樣的目光、孩子的領養和撫養以及傳統的養老贍養問題。以下是對他們之間的一位男同進行訪談的記錄（A為提問者，B為被訪問者）：

A：上次你說你們鼓起勇氣決定一起生活了，現在一切還順利嗎？

B：我覺得挺幸福的，但是還是會有隔壁居民的一些風言風語，這些倒沒什么，習慣了，只是我們想要領養一個孩子，考慮到撫養過程中孩子該如何稱呼以及如何教育有些頭疼。

A：為什么要領養孩子啊？你們兩個人不是更加自由嗎？

B：一開始我們也是這么想的，但是我們年紀也大了，考慮到老了需要有人贍養。

A：那領養之后孩子問起母親啊什么的打算隱瞞他還是？畢竟一個家庭的組織結構等他懂事了肯定知道的。

B：這個我也考慮到了，只能先隱瞞，畢竟我也想領養的孩子不要受我們的這種影響，教育的確很成問題，原以為我們這樣坦坦蕩蕩在一起就什么事情也不會有了，沒想到人老了還是會有……哎！

在當代中國就算極少數同性戀鼓起勇氣追求自身幸福而努力一起生活，還是會遇到一系列現實問題，養育教育及贍養問題得不到法律的保障，他們的幸福自由就如同白紙契約，對現實問題的擔憂會使感情心生嫌隙。

案例三：被逼婚，走進形式婚姻生活。

尋找一個“拉拉”或者gay作為形婚的另一半已并非難事，目前，很多專門為形婚者提供服務的網站和手機APP已發展得十分成熟。未婚同志面臨相親逼婚時往往會選擇形婚，他們認為形婚不會像隱婚那樣傷害一個無辜的人。在形婚之前，雙方會進行財產公證，婚后的經濟生活也是彼此獨立的。但是生育問題上形婚的“拉拉”大多不要孩子，因為她們做母親的愿望并不強烈，結婚、生孩子不過是“在演一場戲”，承受不了順產時的劇痛。以下是一名未婚女同和未婚男同的形式婚姻部分訪談記錄（A為提問者，B為被訪問者）：

A：你們形婚已經多久了？一切還順利嗎？

B：已經有五年多了，雙方相對自由，也沒有露出破綻。但是男方父母催著生孩子已經很久了，這讓我很懊惱！

A：那你們打算怎么辦？是領養孩子還是？

B：我要求試管嬰兒手術，但是他不同意，要我人工受孕，可以選擇剖宮產手術，費用他來承擔，但是我們只是演戲啊，憑什么讓我生，而且我也不想要孩子！所以現在這個問題只能一拖再拖……

A：那你們的父母一直催拖也不是辦法啊。

B：反正我樂意生孩子，他要是不同意試管那就大不了弄個離婚，各自自在！

雖然在社交軟件廣泛應用的今天，形婚并不是難事，但是一個謊言需要無數個謊言來圓，形婚后面臨的一系列傳宗接代、物質財產等問題十分現實復雜，它并不是演戲那樣簡單?？梢娡曰橐鰶]有法律的保障，迫于壓力只能夾縫中求生存，他們要自由和幸福就得說謊或者背負辱罵。

四、結論

同性伴侶的結合在中國被視為離經叛道，同性戀在婚姻上沒有自由選擇的權利，因此不論他們以何種形式面對婚姻問題，都要面對社會人士的有色眼光，需要面臨形式婚姻中撫養、贍養、繼承、生育等一系列問題。中國同性戀者在《婚姻法》領域“名分”缺失，面對各種婚姻問題，中國立法又該何去何從？相信我國在堅持以“以人為本”為核心基礎上，國家立法者在考慮民眾的認知和接受程度以及結合各項國情，取西方同性婚姻合法化較成熟國家的精華，定會采取既能夠滿足社會對立法需要又可以權衡各方的立法模式。同性婚姻合法化是一場革命，它在中國要取得突破性成功需要同性戀者自身對權益的維護、大眾對同性戀群體的客觀認識、各界對同性戀問題的思考以及立法者的權衡決策。

注釋：

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