國家工作人員擅自出借保證金行為的刑法認定

曹建中　蘇興國

摘 要 國家工作人員擅自以單位名義出借保證金的行為，到底是定挪用公款罪，還是定濫用職權罪，本文認為不能泛泛而談，需結合具體案情綜合判斷。

關鍵詞 挪用公款 濫用職權 經濟損失

作者簡介：曹建中，解放軍成都軍事檢察院；蘇興國，解放軍77627部隊。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.194

案情簡介：2012年1月，四川某B房地產開發有限公司（以下簡稱“B公司”）就其承建的A省軍區機關老營區租賃改造項目與A省軍區簽訂了《協議》。根據《協議》，B公司將1000萬元打入A省軍區后勤部供應處賬戶，作為該項目的履約保證金。2014年7月，B公司法定代表人李某以公司資金周轉困難為由找到A省軍區后勤部副部長張某、供應處處長宋某并遞交了《請示》，申請暫借上述1000萬元保證金以幫助公司渡過難關。張某、宋某未向后勤部及A省軍區領導請示報告，就擅自決定將上述1000萬元保證金借給B公司。截至目前，B公司仍未歸還該1000萬元保證金。

案情評析：根據《刑法》第91條第2款之規定，本案中B公司繳納給A省軍區的1000萬元保證金屬于公款。張某、宋某身為國家工作人員，擅自出借單位公款，致使1000萬元公款至今尚未追回，給A省軍區造成了經濟損失，其行為到底如何評判引起了爭議，辦案人員意見不一：

第一種意見認為，張某、宋某的行為構成挪用公款罪。

第二種意見認為，張某、宋某的行為構成濫用職權罪。

第三種意見認為，張某、宋某的行為不構成犯罪。

筆者同意第三種意見，下面結合本案案情和相關法律規定對該意見進行論證。

一、張某、宋某的行為是挪用公款行為還是濫用職權行為

《刑法》規定，國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，達到相應標準的，構成挪用公款罪；國家工作人員濫用職權，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為則構成濫用職權罪。

從上述定義可以看出，盡管挪用公款罪和濫用職權罪的犯罪主體都是特殊主體，但是二者在犯罪構成方面還是存在明顯的差別，所以要認定張某、宋某的行為是挪用公款行為還是濫用職權行為，必須從犯罪構成上認真剖析。

（一）主觀要件

目前，我國刑法通說認為挪用公款的罪過形式只能是故意且兼具私利性。本案中張某、宋某擅自決定將1000萬元保證金借給B公司行為的直接危害結果就是B公司未按照約定歸還1000萬元保證金，給A省軍區造成了經濟損失。經查，張某、宋某實施上述行為時，主觀上是為了避免B公司資金鏈斷裂而引發施工人員到A省軍區鬧事等群體性事件，為了A省軍區和B公司共同的利益，張某、宋某才決定暫借1000萬元保證金給B公司周轉幾天，且張某在《請示》上簽批“一周內必須歸還”，在發現B公司未按時歸還1000萬元保證金后，張某、宋某采取了各種方式催還該1000萬元，綜合上述情況來看，張某、宋某因疏忽大意而沒有預見（或已經預見，但輕信能夠避免）上述危害結果，屬于過失，不成立故意犯罪。另外，張某、宋某實施上述行為時主觀上并沒有謀取私利的考慮。所以從主觀要件上看，張某、宋某的行為不構成挪用公款罪，其行為是濫用職權行為。

另外，當時B公司提出暫借1000萬元保證金時，張某、宋某查找關于保證金性質及使用、管理的相關規定未果后，就誤以為該1000萬元保證金本質上還是B公司的錢，并不是公款。筆者認為張某、宋某對1000萬元保證金性質的認識錯誤屬于刑法上的事實認識錯誤（對行為對象的認識錯誤），按照刑法相關理論，其行為不成立故意犯罪，故張某、宋某的行為不構成挪用公款罪，其行為是濫用職權行為。

（二）客觀要件

本案中B公司是以單位名義向A省軍區后勤部遞交上述《請示》的，而張某是以A省軍區后勤部的名義批準將上述1000萬元保證金暫借給B公司使用的，屬于個人決定以單位名義將公款供其他單位使用的行為，根據《關于（中華人民共和國刑法）第三百八十四條第一款的解釋》之規定，該行為是否屬于挪用公款“歸個人使用”的情形，是否構成挪用公款罪，取決于張某、宋某是否謀取個人利益。

《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會議紀要》中關于“挪用公款供其他單位使用行為的認定”條款規定“謀取個人利益”既包括行為人與使用人事先約定謀取個人利益實際尚未獲取的情況，也包括雖事先未約定但實際已經獲取了個人利益的情況。經查，在批準B公司上述《請示》的前后，李某事先并未與張、宋約定謀取個人利益，張、宋二人實際上也未獲取任何個人利益，所以張某、宋某在將1000萬元保證金借給B公司使用的過程中并未謀取個人利益。故張某、宋某的上述行為不屬于挪用公款“歸個人使用”的情形，不構成挪用公款罪。

濫用職權行為在客觀上表現為不認真運用權力或過度的運用權力。張某作為A省軍區后勤部副部長并沒有權限簽批同意暫借1000萬元保證金給B公司，其簽批同意上述《請示》的行為屬于過度的運用權力，超越職務范圍去行使權力的情況；而宋某作為A省軍區后勤部供應處處長，在明知張某沒有權限簽批同意上述《請示》時，仍安排供應處助理員將1000萬元保證金轉給B公司，其行為屬于不認真運用權力，未盡到注意義務的情況。所以張某、宋某的行為客觀上表現為濫用職權的行為。

（三）侵犯的客體

刑法通說認為，挪用公款罪侵犯的客體是公共財產的使用收益權以及國家工作人員職務廉潔性；而濫用職權罪則侵犯了國家機關的正常工作秩序。本案中張某、宋某的行為雖然侵犯了公共財產的使用收益權，但二人在此過程中并未謀取個人利益，故未侵犯國家工作人員職務行為的廉潔性。此外，張、宋的行為嚴重違反了A省軍區的財務制度和管理秩序，影響了A省軍區機關的正常活動。所以，從侵犯客體上看，張某、宋某的行為不構成挪用公款罪，其行為是濫用職權行為。

綜上所述，從主客觀要件以及侵犯客體上看，張某、宋某的行為不構成挪用公款罪，其行為是濫用職權行為。

二、張某、宋某濫用職權的行為是否構成濫用職權罪

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第一條明確了四種情形屬于刑法第三百九十七條濫用職權罪中規定的“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”，即：

1.造成死亡1人以上，或者重傷3人以上，或者輕傷9人以上，或者重傷2人、輕傷3人以上，或者重傷1人，輕傷6人以上的。

2.造成經濟損失30萬元以上的。

3.造成惡劣社會影響的。

4.其他致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的情形。

從上述規定看，判斷張某、宋某濫用職權的行為是否構成濫用職權罪，關鍵在于其是否“造成經濟損失30萬元以上”或“造成惡劣社會影響”。

（一）張某、宋某濫用職權行為所造成經濟損失的認定

上述《解釋（一）》第八條規定：本解釋規定的“經濟損失”，是指瀆職犯罪或者與瀆職犯罪相關聯的犯罪立案時已經實際造成的財產損失，包括為挽回瀆職犯罪所造成損失而支付的各種開支、費用等。

現階段，A省軍區機關老營區租賃改造項目并未因上述張某、宋某濫用職權的行為造成經濟損失，即使以后因此行為造成了經濟損失，也不屬于上述《解釋（一）》中“已經實際造成的損失”。另外，雖然《協議》中有“待工程主體完工，經甲方認可后，返還乙方保證金本金500萬元；待竣工驗收合格并完成資產移交后，返還乙方剩余保證金本金500萬元”的保證金處分條款，但現階段該《協議》履行期限尚未屆滿，對A省軍區來講，該1000萬元保證金的違約處分所得屬于期待性利益，也不屬于上述《解釋（一）》中“已經實際造成的損失”。

本案中B公司以書面《請示》申請暫借1000萬元保證金，張某超越權限簽批該《請示》同意借款，B公司與A省軍區之間成立借貸合同關系。根據《合同法》第50條關于表見代理之規定，該借貸合同關系有效，B公司與A省軍區就1000萬元保證金已形成事實上的民事債權債務關系。截至目前，B公司雖仍未歸還上述1000萬元保證金，但現階段B公司作為債務人并未經法定程序被宣告破產，也未產生債務人潛逃、去向不明，或者因行為人的責任超過訴訟時效等，致使債權無法實現的情形，所以A省軍區對B公司的1000萬元債權不能認定為無法實現的債權部分，故按照上述《解釋（一）》第八條之規定，不能將此1000萬元認定為“經濟損失”。

經查，截至本案立案時，張某、宋某濫用職權的行為已致使上述1000萬元保證金脫離A省軍區控制管理，直接造成A省軍區1000萬元保證金的利息損失4萬余元。另外，A省軍區未因挽回張某、宋某上述濫用職權行為所造成損失而支付各種開支、費用。

綜上所述，張某、宋某濫用職權行為所造成經濟損失應認定為4萬余元。

（二）張某、宋某濫用職權的行為是否造成了惡劣社會影響

上述《解釋（一）》并未對“造成惡劣社會影響”做出具體規定，但司法實踐中，通常是指國家機關工作人員濫用職權的行為，引起群眾的憤慨，引發群體性事件等社會不穩定后果，致使國家公信力下降等。經查，張某、宋某上述濫用職權的行為在A省軍區內部造成了惡劣的影響，能否將該影響認定為“惡劣社會影響”呢？答案是否定的。任何違反單位內部制度的行為都必然會在單位內部造成惡劣影響，如果將在單位內部造成的惡劣影響認定為“惡劣社會影響”，濫用職權罪的外延便會無限制的擴大，違反了濫用職權罪設置“造成惡劣社會影響”標準的初衷。所以，雖然上述張某、宋某濫用職權的行為在A省軍區內部造成了惡劣的影響，但其初衷是為避免B公司資金鏈斷裂而引發施工人員到A省軍區鬧事等群體性事件，客觀上也未造成社會不穩定的后果，所以其行為沒有造成惡劣的社會影響。

綜上所述，張某、宋某濫用職權的行為并未達到上述《解釋（一）》中“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”的標準，不構成濫用職權罪。按照刑法罪刑法定原則，該行為不構成犯罪。

參考文獻：

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