市場準入負面清單制度的法律問題與意義分析

摘 要 市場準入負面清單制度的提出是基于上海自貿區“負面清單”管理模式的實踐，將其由一般只針對外商投資準入引申和擴充到境內投資管理上。這是我國處理政府和市場關系的一大創新之舉，體現我國市場準入管理制度由正面清單向負面清單發展的趨勢，其中內含了行政法上“法無禁止即自由”的原則。本文旨在探討市場準入負面清單制度已存在和可能存在的法律問題及其意義所在。

關鍵詞 負面清單 市場準入 法律問題

作者簡介：周瀟瀟，北京航空航天大學碩士研究生，研究方向：行政法。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.185

一、市場準入負面清單制度的相關法律問題分析

2015年10月，國務院發布了《國務院關于實行市場準入負面清單制度的意見》，正式提出了市場準入負面清單制度。這一制度尚處在起步階段，它以原則性的語言和方式涵蓋了相關各方面，展現了一個相當值得期待的前景，但在其具體實踐過程中仍有一些問題值得思考。

（一）隱性市場準入障礙

在前期自貿區的負面清單實施過程中，就存在著清單中尚未禁止或限制，但在實際中由具體負責部門又另有規定的情形，在不被禁止和限制與真正自由平等進入之間仍存在著不可跨越也不可忽視的鴻溝。如兩份負面清單中都未禁止或限制的殯葬相關的延伸行業，由于其在我國傳統中的特殊意義和實際國情，民政部門對此有著特殊規定，在實踐過程中，這一行業能否向其他行業一樣實現“法無禁止則自由”仍存有疑問，而且不同的部門會提出不同的解釋，很可能會引發相關的行政訴訟，我國法院在處理類似訴訟的過程中必然就會面臨著如何在司法實踐中落實“法無禁止即自由”這一法理的問題。

雖然我國目前取消了面向公民、法人和其他社會組織實施審批，調整為政府內部審批的事項，但長期的傳統和習慣，使得政府內部的審批同樣有著其“內部規則”，在具體實踐過程中存在不透明、效率低等可能，使得市場主體，尤其是民間資本在市場準入中不得不面對付出額外成本的風險。《工作方案》第六條明確規定，試點期間，試點地區可根據實行的實際需要，經國務院授權或同意后，暫時調整《產業結構調整指導目錄》、《政府核準的投資項目目錄》等有關規定。涉及暫停有關法律、行政法規或其相關條款實施的，按法定程序辦理。但在此過程中，可能會存在有的政府不愿無視或忽視本地區的實際需要，不愿調整或拖延調整等。此外，某些壟斷行業體制改革滯后或者不完善，政企不分，其主管的行政部門依然能夠利用行政權維護下屬企業的利益。

（二）市場準入負面清單的內容

不論是針對外商投資準入的負面清單，還是現在實施的針對境內外投資準入的負面清單，創新意義大過了其內容本身。自貿區負面清單與《外商投資產業指導目錄》在內容上有大量重合之處。而市場準入負面清單由于其同時適用于境內外投資準入，內容與前者相比只多不少，從這個方面來講，并沒有真正落實最初控制行政權的擴張，促進政府職能轉變的目的。

雖然負面清單的內容詳細全面，但缺少對某些行業領域前瞻性的規定，如越來越熱門的物聯網、虛擬體驗、電子支付以及云計算等等。這些新興產業目前的發展情形雖未有與現行法律法規明顯相違之處，但對其發展前景的種種可能應有預期，對國外國內發展狀況的差距和潛在的問題應有正確認識。另一個值得思考的問題是，對有些我國目前尚未出現的行業領域是否應在負面清單之中對其進行禁止或限制。一般而言，各國在制定外資準入的負面清單時，均是以“本國現有行業為限”，即清單之外的行業雖然可以進入，但仍應在該國產業目錄之中，由此推導可得，本國尚未產生的行業并不在外資準入之列。 但由于我國的市場準入負面清單制度同時適用于國內外的投資準入，對該問題是否可同樣適用國際上的一般推導結果仍應加以考慮，國際經驗有其可取之處，但實際國情同樣不容忽視。

除此之外，我國還有只適用境外投資者在華投資經營、規定了特別管理措施的外商投資負面清單，兩份清單在內容上應注意統一協調，避免出現自相矛盾的情況。

另外，市場準入負面清單主要由禁止或限制的內容和禁止或限制的措施兩方面構成。在禁止或限制措施的描述上，應遵循上位法的規定，目前清單中對于限制措施的描述中 “許可、審查、審批”等詞大量出現，并沒有真正改變市場準入領域中行政權的行使方式，行政機關仍以一個積極主動的姿態參與到投資準入中來。

（三）市場準入負面清單的監管問題

草案的試行版由發改委以及商務部主導制作而成，報國務院批準后實施。試點地區省級人民政府根據前者，提出擬試行市場準入負面清單制度的方案；在試點期間，根據實際進展情況所發現的問題和提出的調整建議均要報國務院批準后方可實施。

在市場準入負面清單的制定和推行過程中，不僅涉及到國家最高決策層和試點地方政府之間的關系，還涉及到各種各樣的監管部門。不同行政事項各自的高度專業性使得每一領域的行政權分散給各職能部門行使。我國行政關系中復雜的“條塊關系”造成不同部門之間的扯皮推諉、重復管理、信息失真等問題屢禁不止。在市場準入負面清單的試點過程中任何建議或改變都要經由試點地區省級人民政府向國務院提出，國家部委間要商議，地方政府與其職能部門之間亦要商議，這過程中難免會存在著信息滯后、信息失真、重復監管或監管不力等問題。

其次，負面清單意在控制和削減監管部門的行政權力，在這一過程中，改革措施的制定和實施實際要依靠行使相應權力的具體職能部門來完成，正如有些觀點所提出的，這是一個“自我改革”的過程，改革的主體和客體其實是同一方。出于一個理性情況的分析，鮮有行政機構能主動削減和控制自己的權限，這會造成負面清單實施過程中出現“陽奉陰違”的情況。

二、市場準入負面清單制度的意義

（一）體現“法無禁止即自由”的法治理念

市場準入負面清單制度的提出是對我國政府堅持的簡政放權實踐的一個總結，從法理上來講，體現的是“法無禁止即自由”的理念。

在世界市場經濟的發展過程中，對政府的要求經歷了管的越少越好，到行政權不斷擴張，再到行政權收縮的過程。我國政府一直在社會生活和市場經濟中扮演一個積極主動的管理者角色，行政權有不斷擴大的趨勢，與市場經濟改革的要求相矛盾。此制度的提出其實是適應市場經濟發展趨勢和進一步促進簡政放權的順勢之為。如果說簡政放權下的政府“權力清單”從正面限制了行政權力，體現了對行政主體的“法無授權即禁止”的法治理念。那么市場準入負面清單制度則是對其的進一步深化，解決了正面清單模式下，能否進入法律未明確規定的“空白領域”的爭議問題，限制了行政權自由裁量的幅度。負面清單模式在基本理念上就發生了根本的變化，對政府的權力進行有效的規范和約束，將其權力限于保證那些被列入清單的領域切實得到限制或禁止。

《意見》中明確指出，對于法律、行政法規和國務院決定未作規定但確需納入市場準入負面清單的新設事項，應在科學評估的基礎上，依照法定程序提請制定或修訂法律、行政法規或國務院決定。 這就意味著政府部門無法再隨意出臺相關規定對行業準入進行限制，大大降低了政府隨意調整市場準入規定的可能性。

對各類市場主體而言，其權利得到了更為確定和穩定的保障，依法享有準入與否、自主決定經營范圍和經營行為等自由和權利，無需擔心“瞬息萬變”的各種規定、通知等。

對政府而言，這也是依法行政的一大體現，是法律對日益強大的行政權的規范和控制，減少政府對市場經濟不必要的干預和管控，尤其是限制了行政權在法律“空白地帶”的自由發揮，有利于控制行政權的濫用，減少權力尋租和腐敗的發生，打造一個盡可能公開、公正、合理穩定市場競爭環境。

（二）厘清政府和市場的關系，促進政府職能轉變

市場準入負面清單制度有助于明確政府和市場各自的職責所在，避免“看不見手”干預過多。在此模式下，清單以外的各個行業、領域、業務等，各類市場主體皆可依法、平等進入，政府不再審批。政府職能更多的是從事前審批監管向事中和事后監管轉變。對政府而言，要堅持放管結合，精簡前置審批，實現審批流程優化、程序規范、公開透明、權責清晰，盡量減少對市場經濟的干預，讓市場在資源配置中發揮其決定性作用。但是對涉及到國家安全、生產安全等環節的前置性審批時應依法加強規范。同時應積極運用互聯網平臺，構建公開透明、高效便捷的監管平臺。

在事中事后監管中，要嚴格依法設定監管“紅線”，嚴守底線不可動搖，明確政府監管清單，使行政權有法可依。同時構建法律法規、行業規范和社會共同監督的監管格局。推動行業協會建立健全一個完善的行業經營自律規范等，發揮行業協會商會的監管作用，行業協會商會對本行業存在哪些問題、其中亟需改善哪些問題等的了解程度非一般行政機關可比，由專業人士監管專業領域，有助于更好地對癥下藥，也有利于合理高效地運用行政權，避免行政權的浪費。

同時建立健全社會信用體系和激勵懲戒機制，推動建立市場主體準入前信用承諾制，促使市場主體進行自我監管。信息公示制度和信息共享制度的建立可促進信息的共享和公開，對于監督而言，公開是最重要的，這有利于發揮市場主體間互相監管的作用，動員人民群眾對身邊的市場行為進行監督。

市場準入負面清單制度的實行，實際上是對行政權的限定，打破了傳統全能型政府的觀點，確立了服務型政府的新理念，發揮市場在市場中應有的作用，控制政府可干預的范圍，促使行政權真正為公民服務，成為保障民生的守護者。

三、 結語

市場準入負面清單制度是與我國簡政放權一脈相承的發展趨勢，其提出也代表著我國行政權的自我反思和自我改革。它向社會傳達的是“法無禁止即自由”的法學理念，也是從義務到權利，從干預到服務的意識。它是對現有桎梏的一種突破，也是深化改革背景下對行政權的控制，若能得到很好的實行，能給我國目前的市場準入制度帶來有利的改變。

注釋：

龔柏華.“法無禁止即可為”的法理與上海自貿區“負面清單”模式.東方法學.2013（6）.137-141.

肖威.上海自貿試驗區外資準入制度的變革及其引發的思考——兼論引發行政爭議的可能性及其解決.金陵法律評論.2014秋季卷.27-35.

王利明.負面清單管理模式與私法自治.中國法學.2014（5）.26-40.

中國政府信息網.國務院關于實行市場準入負面清單制度的意見.http：//www.gov.cn/zhengce/content/2015-10/19/content_10247.htm.最后訪問時間2016年4月18日.

參考文獻：

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[3]鐘磊.論上海自貿區對我國國際經濟法制的潛在影響.中國商貿.2013，22（30）.