刑法介入非公企業財產權保護的邏輯反思

樂志怡

(東南大學 反腐敗法治研究中心，江蘇 南京 211189)

刑法介入非公企業財產權保護的邏輯反思

樂志怡

(東南大學 反腐敗法治研究中心，江蘇 南京 211189)

刑法保護非公企業財產權要恪守平等原則，堅持“最后保護手段”的防線。非公企業財產權刑法保護的失當，既有“重國有”“輕私有”的歷史因素，又有司法“過罪化”的現實因素。從刑事政策來看，立法者有意識地界分公有財產與非公有財產，導致公私領域同類行為不同定性、同類犯罪不同刑罰的不平等現象。從具體司法實踐來看，司法機關過早介入非公企業財產糾紛以及處理程序失當，導致某些不宜入罪的行為亂入罪。要想疏解非公企業財產權刑法保護的困頓，關鍵要實現非公企業財產犯罪與國有單位財產犯罪在罪名、法定刑結構以及法定刑幅度上的對應，同時在能動司法中引入克制因素，防止刑事司法權的過早介入與不當運用。

非公企業；財產權；刑法保護；平等化；合理出罪

我國憲法第11條規定：“法律規定范圍內的個體經濟、私營經濟等非公有制經濟，是社會主義市場經濟的重要組成部分。國家保護個體經濟、私營經濟等非公有制經濟的合法的權利和利益。”這是我國根本大法對非公有制經濟保護的確認。黨的十八屆三種全會再次強調，公有制經濟和非公有制經濟都是社會主義市場經濟的重要組成部分，都是我國經濟社會發展的重要基礎，必須毫不動搖鼓勵、支持、引導非公有制經濟發展，激發非公有制經濟活力和創造力；十八屆四中全會通過的《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》又旗幟鮮明地指出，社會主義市場經濟本質上是法治經濟，要健全以公平為核心原則的產權保護制度，加強對各種所有制經濟組織和自然人財產權的保護。由此可見，在全面深化社會主義市場經濟體制改革與全國推進依法治國的今天，確保法律對非公有制經濟體財產權的合理保護具有重要的現實意義。“法律生來就是為了保護財產權”①[法]弗雷德里克·巴斯夏：《財產、法律與政府》，秋風譯，商務印書館2012年版，第143頁。，從整個法律體系看，非公有制經濟財產權的保護涉及民商法、經濟法、行政法、刑法等，其中刑法作為最嚴厲的法，是其他法律的保障法。因而在宏觀上，刑法的合理介入是貫徹憲法以及執政黨重大戰略的基本要求，刑法保護的力度和邏輯反映著公權力對非公有制經濟的官方態度乃至整個社會主義市場經濟、社會主義法治的發展水平；在微觀上，刑法保護的限度和路徑直接影響著非公有制經濟體的成長，決定著每一個非公有制經濟單位及相關個人的具體命運。在整個非公企業財產權的保護體系中，刑法所關注的對象不外乎兩點：一是定罪，即當某種侵犯財產權的行為具有處罰必要性時，如何對犯罪構成要件的內容進行解讀并對行為構成要件符合性進行判斷；二是量刑，即因侵犯不同財產權而構成犯罪的行為，在刑罰裁量時存在何種差異以及如何保證罪責刑相適應。在上述兩個層面，我國刑法在介入財產權保護時廣泛存在著因所有制性質的不同而采取不同態度的現象，由此導致對公私財產權保護呈現明顯的不均衡，對此進行學理分析以及提出疏解方案成為一個亟待討論的時代話題。

一、“重國有”“輕私有”的刑事政策頑疾

我國傳統社會是一個典型的身份社會，身份社會的典型特征是“看人下菜碟”，即根據不同主體的身份設置不同的規制方式以及行為后果，而市場經濟或者法治經濟第一要求是平等主義，因為財產權是中性的自然權利，不存在絕對的性質差異。例如，2017年3月15日通過的《民法總則》第4條規定的第一項原則就是平等原則，即民事主體在民事活動中的法律地位一律平等*第4條不但指明為“法律地位”，而且以“在民事活動中”作限定，這就準確無誤地解決了一個人在社會生活中雖具多重身份且可能上下隸屬但在民事法律關系中只認“一律平等”的“法律地位”，對其他身份及屬性則暫時忽略不計。參見崔建遠：《我國民法總則的制度創新及歷史意義》，《比較法研究》2017年第3期。。反觀我國刑法，第4條規定“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權”，這里的“人”首先是自然人，至于是否包括企業這種單位性質的“擬制人”則存在很大疑問。不過，至少可以肯定的是，刑法區分公有財產與非公有財產并設置不同罪名與法定刑做法是值得商榷的。

(一)同類行為不同定性

“同類規范指向某類特定法益”*[德]埃里克·希爾根多夫：《德國刑法學：從傳統到現代》，江溯等譯，北京大學出版社2016年版，第234頁。，類型性地保護法益是刑法的基本功能。刑法中法益的類型化功能，顯然主要是為了實現實體上的平等，即同類行為不應當由于主體、動機等非核心因素的差異而引起定性上的區別，行為的性質或者行為所侵害的法益在犯罪評價中應起到關鍵作用。需要注意的是，法益是違法要素，是從違法層面來理解行為的，因而具有不完整性。例如，同樣是盜竊1萬元人民幣的行為，未滿14周歲的未成年人實施和已滿18周歲的人實施，在犯罪認定上是存在差異的；但從違法性的角度看，行為人侵害法益的事實依然存在，未滿14周歲的未成年人盜竊依然違法。本文所說的同類行為，主要是從法益的視角進行解讀，即所指的是“同類”違法行為的不同定性問題。

同類行為不同定性，深深地烙印在非公企業犯罪的立法政策中。例如，同樣是集體私分財產的行為，如果私分的是國有資產的，構成刑法第396條的私分國有資產罪；如果私分的是非公企業財產的，則不構成犯罪，無法受到刑事制裁。從立法理由來看，私分國有資產罪的設立，主要是由于這種行為“實際上是侵吞國有資產的行為，嚴重損害了國家利益，也造成了分配領域的混亂與不公，群眾意見很大”*全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關規定》，法律出版社2009年版，第802頁。。但基于同樣的邏輯，私分非公企業財產的行為，事實上也是侵吞非公企業財產的行為，嚴重損害非公企業的利益，造成企業內部的分配混亂，企業員工以及其他利益關聯者也會有歧見。立法者有意識地將集體私分公有財產與集體私分非公有財產的行為區分開，或許是由于集體私分公有財產行為讓“群眾意見”很大，而集體私分非公有財產的行為能夠在企業內部化解，因而沒有必要入罪。再如，巨額財產來源不明罪的設立，主要是為了預防國家工作人員腐敗，要求國家工作人員履行說明財產來源的義務；然而，非公企業也存在不少高管腐敗的問題，可能直接或者間接地損害企業的利益，若國家工作人員有說明的義務，企業的高管也應當有說明的義務。

其實，這種現象有著深刻的歷史因素。從1979年刑法到1997年刑法的發展過程中，在財產犯罪領域最顯著的變化是，加強對非公經濟的保護，增設職務侵占罪、挪用資金罪，分別對應貪污罪與挪用公款罪，在實質上強化著刑法對對非公有制財產的保護。這種立法背后的主要動因在于：非公有制經濟取得較快發展，立法為應對各種破壞非公有制經濟的行為，增設上述犯罪。但從罪名設置來看，立法者遺漏了非國家工作人員私分企業財產、非國家工作人員巨額財產來源不明等行為的規制，依然是一種不平等、不均衡的保護方案。種種跡象表明，隨著非公有制經濟快速、全面發展，國有企業、集體企業曾經面臨的問題，也在非公企業內部顯現、放大，刑法保護非公經濟不周延的問題也愈發嚴重。在這種背景下，2014年10月23日通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確提出，“健全以公平為核心原則的產權保護制度，加強對各種所有制經濟組織和自然人財產權的保護，清理有違公平的法律法規條款。創新適應公有制多種實現形式的產權保護制度，加強對國有、集體資產所有權、經營權和各類企業法人財產權的保護”；2016年11月4日中共中央、國務院發布的《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》也著重強調“堅持平等保護。健全以公平為核心原則的產權保護制度，毫不動搖鞏固和發展公有制經濟，毫不動搖鼓勵、支持、引導非公有制經濟發展，公有制經濟財產權不可侵犯，非公有制經濟財產權同樣不可侵犯”。可以說，這些規范性文件也透露出國家逐漸認識到現有法律在非公財產權保護力度上的不足。

從法理的角度看，同類行為類似或同等對待是正義的底線要求，同類行為不同定性，所挑戰的是平等保護法益的觀念，進而形成刑法“重國有”“輕私有”的錯誤傾向。圍繞公有財產保護所設立的私分國有資產罪、巨額財產來源不明罪等，看似是維護公有財產背后所折射出的“國家工作人員職務行為的廉潔性”，但上述行為未必是在“職務行為”過程中所實施，況且所謂的廉政建設也未必屬于刑法上的法益，其本質上所展現的依然是刑法重視公有經濟輕視私有經濟的事實。法益的不平等保護，會損害刑法的統一性，使得某些應入罪的行為不入罪或不應入罪的行為亂入罪，這種刑事政策的傾向會影響刑法的整體運作，進而與依法治國原則相背離。

(二)同類犯罪不同刑罰

“對罪犯強加之惡要與罪犯應受之惡相當”*[英]梅爾：《德國觀念論與懲罰的觀念》，邱帥萍譯，知識產權出版社2015年版，第26頁。，或者說犯罪應與刑罰相稱。早在啟蒙時期，貝卡利亞就提出“犯罪對公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強，阻止人們犯罪的手段就應該越強有力。這就需要刑罰與犯罪相對稱……如果說，對于無窮無盡、暗淡模糊的人類行為組合可以應用幾何學的話，那么也很需要有一個相應的、由最強到最弱的刑罰階梯”*[意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，北京大學出版社2013年版，第17頁。。在現代刑法中，犯罪人的刑罰量定是由違法和責任要素共同決定，如果純粹考慮犯罪構成要件，其實刑罰之量定主要受到違法因素的影響，即由行為人侵害法益的類型與程度決定的。罪刑均衡原則要求刑法對同類行為設置相同或者相類似的法定刑，低于或者高于行為人罪行限度的刑罰都可能是不妥當的。例如，各種形式的盜竊行為都統一在盜竊罪中，不論是在何種場所、以何種方式進行盜竊，都被認定為盜竊罪，在量刑規則上也具有一致性。現行刑法中也存在例外情形，如詐騙罪與合同詐騙罪就屬于分離立法的模式，但正由于二者法定刑的不統一，而招致不少批判*舒洪水：《合同詐騙罪疑難問題研究》，《政治與法律》2012年第1期。。

同類犯罪不同刑罰現象在公有與非公有財產刑法保護中普遍存在。譬如，貪污罪與職務侵占罪在行為方式上都可以表現為利用職務上的便利獲取單位的財物，在侵犯財產權這點上沒有實質的區別，在刑罰配置上也應當保持一致性。*時延安：《非公經濟刑法保護應遵循三項原則》，《檢察日報》2017年3月11日第3版。也許有人認為，公有財產與非公企業財產的區別在于，前者的公有性往往標識著特殊身份。例如，貪污罪所侵犯的不僅僅是財產權，更有國家工作人員職務行為的廉潔性，是對國家廉政制度的侵犯。然而，從刑法第383條的規定可以看出，貪污罪量刑完全是以數額為依據的，“數額較大”、“數額巨大”、“數額特別巨大”、“數額特別巨大，并使國家財產和人民利益遭受特別巨大損失”四個量刑幅度，只是展現侵犯財產權的數量或程度，并沒有呈現出其背后的特殊身份。因此，將侵犯公有財產與非公有財產犯罪行為予以區別對待，在量刑邏輯上也是很難說明的。同樣的問題也存在于挪用公款罪與挪用資金罪的刑罰設置上。從某種意義上說，這種罪刑的不均衡與1997年刑法在非公財產權保護上“留有余地”有關，即1997年刑法雖然增設職務侵占罪、挪用資金罪等以保護非公財產，但在法定刑設置上明顯低于貪污罪、挪用公款罪等行為同類的犯罪，造成刑法保護公有財產與非公有財產的不協調。

在刑法領域，對侵犯公有財產和非公有財產的行為區別對待，主要歸因于歷史因素，即在早期非公有制經濟發展程度較低的情況下，侵犯非公企業財產權的現象比較少見，也沒有引起充分的重視。但是，伴隨著非公有制經濟的迅速發展，同類犯罪不同刑的問題也逐漸彰顯：首先，同類犯罪不同刑罰，有違刑罰的正義性。正當的懲罰應是“由于已犯之惡而被宣告的懲罰”，因而懲罰的程度應當與“已犯之惡”的程度相適應*[英]梅爾：《德國觀念論與懲罰的觀念》，邱帥萍譯，知識產權出版社2015年版，第26-27頁。。如前所述，評價貪污罪與職務侵占罪、挪用公款罪與挪用資金罪的核心在于侵犯財產的數量，侵犯財產的數量越多，相應的罪行也越嚴重。同樣惡行的犯罪，若財產權之“公”與“私”的標識成為影響量刑的因素，無疑等同于人為創設量刑因素，使得刑罰與犯罪之惡不相稱。其次，同類犯罪不同刑，容易招致實踐難題。例如，在共同犯罪的場合，國家工作人員與非國家工作人員串通，分別侵吞國有財產與非公企業財產，此時應當如何處理就曾引起不少爭議。顯然，不論是按照較輕的國家工作人員犯罪處理，還是按照較重的非國家工作人員犯罪處置，在法理上都是難以周全論證的。其實，即便是已經實現“流水化”量刑的司法工作人員，在面臨這種問題時，也會感到明顯的棘手，因為這種差異化背后缺乏事理與法理的支撐。

總之，我國現行刑法典的規范設置表現出對非公有企業與公有企業區別對待的態度，使得在分則很多犯罪構成要件以及刑罰裁量上都具有“重國有輕私有”的保護偏見，表現為對某些嚴重侵害非公有制企業財產權的行為沒有規定為犯罪、因單位性質不同而對相同類型的侵害行為規定為不同罪名并配置不同法定刑等，這種差別對待導致非公有企業財產權保護不力、相關侵害行為違法成本過低等問題，最終將會挫傷非公企業的積極性，是“以法律的方式”妨礙社會主義市場經濟的平穩發展，是必須要引起關注的刑事政策問題。

二、刑事司法“過罪化”的困境

與刑法典罪刑規范設計不平等即刑法對非公企業財產權立法保護不力相對照的是，司法機關適用侵犯非公企業財產權犯罪時卻表現得相當積極，司法介入非公企業財產糾紛屢見不鮮，由此造成了“刑罰過量與過罪化”*[美]道格拉斯·胡薩克：《過罪化及刑法的限制》，姜敏譯，中國法制出版社2015年版，第2-3頁。。“過量刑罰與過罪化”是當代刑事司法在財產犯罪領域的鮮明特征，近年來以財產犯罪高發的時代背景為契機，各地公安部門相繼組織打擊財產犯罪的專項行動，其中企業財產犯罪屬于重點打擊的領域。總體而言，當前針對企業財產犯罪的階段性刑事政策以嚴厲為主，試圖借用高壓刑事政策遏制日益嚴峻的企業財產犯罪。不過，在企業財產犯罪領域，階段性刑事政策由“寬嚴相濟”轉向“以嚴為主”，意味著在價值立場上重“秩序”與“效率”而輕“正義”與“公平”，容易造成定罪失衡與出罪路徑封閉。

(一)定罪失衡或入罪的早期化

財產糾紛與財產犯罪在處理方式與處理規則上存在實質差異：財產糾紛屬于民事糾紛，適用民法規范，所主要考量的是利益衡平等問題；財產犯罪則適用刑事規范，其目的在預防“民法之利益分配狀態遭受現實上的破壞”*張天一：《時代變動下的財產犯罪》，元照出版社2015年版，第51頁。。換言之，財產犯罪雖然可能與財產糾紛有密切聯系，但只有民事規范無法規制的財產糾紛，才有必要由刑法干涉。然而，在司法實踐中，不少原本屬于財產糾紛的案件都被作為刑事犯罪處理，刑事司法機關越位處理民事糾紛，導致定罪的失衡。

非公企業財產糾紛與非公企業財產犯罪存在微妙的聯系，甚至有時候立法與司法解釋也不能準確區分二者。實踐中，刑事手段不當干預非公企業財產糾紛，主要表現為以下兩種情形：一是在偵查階段，未全面考察案件形成的原因，也沒有按照法定程序理清案件事實之間的關聯性，造成刑事權力的過早介入。一般而言，立案偵查的前提是，偵查機關能夠確信有初步證據能夠證明犯罪事實成立。例如，在一起設備購買案件中，實際控股人劉某某自行委托評估機構對林某以公司名義所購買的設備進行鑒定，鑒定結論顯示這批設備比市場價高出833萬余元，遂以職務侵占為由向公安機關報案。公安機關受理后，直接以上述鑒定結論為依據，認定林某構成職務侵占罪，而沒有考慮到實際控股人劉某某從其他公司所收到的920多萬元資金，也沒有對林某與設備賣出公司的法定代表人陳某之間借條是否合法、有效，顯然屬于程序違法，在證據考察上也不充分*董磊讓：《有恒產者有恒心——從典型案例看如何加大對非公財產的刑法保護力度》，《經濟日報》2017年3月5日第14版。。這種現象從側面反映出兩項事實：一方面，非公企業內部的矛盾激化后，開始主動尋求刑事司法途徑解決問題，但說到底大多是利用刑事司法權來打擊其對立面；另一方面，在嚴厲打擊經濟領域犯罪的政策高壓下，偵查機關受“有罪思維”的影響較重，個別偵查人員也沒有嚴格遵循司法程序辦案，在沒有仔細甄別案件事實的情況下就徑行偵查。二是在審判的過程中，對民事規范尚未明確的事項視而不見，直接按照刑事思維裁判。例如，在股權代持案件中，股權的歸屬切實地影響案件事實的認定，但在公司法規范對股權代持的性質、股權變更的事實尚未有明確規定的情況下，有些直接進行有罪判決*湘潭市中級人民法院：(2014)潭中刑再終字第5號。。其實，在這類案件中，法律關系尚不明確，相應的案件事實也不清晰，刑事審判機關直接認定構成犯罪，顯然有違罪刑法定原則。在涉及到非公企業產權案件的過程中，法律與司法解釋規定不明確、罪與非罪界限不清晰的情形依然有不少，對于這些案件，司法機關“先刑”觀念比較嚴重。

概括而言，非公企業財產糾紛的處理越位動用刑法規范而非優先考慮適用民事規則的情況較為普遍。財產糾紛與財產犯罪的界域并非絕對無法明確，在多數情況下，借助該當構成要件的形式判斷與證據規則，能夠較為精確地過濾掉某些不應由刑法處理的案件。越界處理這些非公企業財產糾紛，看似有效地遏制了“財產犯罪”，實則是通過不斷降格入罪標準以接納新的內容，而這個過程也正是罪刑法定原則迷失的過程。至于因民事規范不明確而影響財產權歸屬難以判定的案件，則更不應當作為刑事犯罪處理，因為既然問題根源于民事規范的不明確性，那么應當明確的是民事規則而非刑法的內容。

(二)出罪路徑封閉

從邏輯上看，出罪主要是將那些符合犯罪形式構成要件，但實質上社會危害性較小或“情節顯著輕微，危害不大”的行為不作為犯罪處理。“入罪注重合法性，出罪注重合理性”是現代刑事法治的精髓，是人權保障思想的重要體現*儲槐植：《出罪應注重合理性》，《檢察日報》2013年9月24日第3版。。出罪在刑事法治中雖然屬于例外情形，但這種例外往往蘊含著正義與秩序的交鋒、理性與感性的較量，能否做到合理的出罪，是衡量現代法治發展程度的重要標尺。我國刑法第3條規定“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”，由于前半段屬于積極定罪處刑的提示，更使得“出罪”在我國刑法適用中具有非凡意義。正如有學者提出，第3條所謂“中國特色”罪刑法定原則缺乏正確的出罪機制，這是主張實質犯罪論的根本理由，也是實質犯罪論存在的正當化根據*劉艷紅：《刑法目的與犯罪論的實質化》，《環球法律評論》2008年第1期。。因此，刑法介入非公企業財產權保護應避免出罪路徑封閉現象。

非公企業財產犯罪案件的出罪路徑封閉，主要表現為兩個方面：第一，涉及到非公企業財產權糾紛的案件，一旦進入到刑事司法途徑，很少有無罪的情況。以職務侵占為例，筆者從裁判文書網共搜集到5438份判決書，其中無罪判決書0分，即在已公布的職務侵占案件中，無罪率為0%。由此可見，司法機關在處理職務侵占的案件中，很少考慮適用出罪規范。第二，在很多輕微刑事案件中，可以適用出罪規范，但依然判處緩刑甚至實刑。例如，在一則職務侵占案件中，被告人楊某某在任職中國石油化工股份有限公司河南商丘某加油站站長(非國家工作人員)時，利用技術手段秘密給客戶少加油，并將未加的油取出賣給趙某，其價值15600元。該案中，人民法院認定楊某構成職務侵占罪，判處有期徒刑1年，緩刑兩年；以趙某“銷售價格偏低，深夜到楊某某所在的加油站交易等細節足以判斷出不是正常的經營行為，趙某某在明知油來路不正的情況下，為貪圖便宜而多次低價購買，屬收購贓物行為”，認定其構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處有期徒刑6個月，緩刑1年(一審免除處罰)*參見商丘市中級人民法院：(2014)商少刑終字第23號。。就本案而言，楊某某行為符合職務侵占罪構成要件，確實不存在多大疑問，但結合楊某某前后行為表現，依然可以考慮免刑。況且，從2013年12月23日最高人民法院頒布的《關于常見犯罪的量刑指導意見》(2014)(法發[2013]14號)的規定，職務侵占數額在1萬元到2萬元之間的時候，基準刑為拘役，而非有期徒刑。從這個角度來看，楊某某的刑罰量定也是不合適的。

其實，非公企業財產權糾紛案件出罪路徑封閉，與階段性嚴厲刑事政策的實施和“有罪思維”的形成有很大關系。如前所述，當前階段，在非公企業財產犯罪中適用嚴厲刑事政策，要求刑事司法機關從嚴處理此類案件，往往意味著對于可出罪可不出罪的“兩可”案件，司法機關會優先選擇不出罪。“有罪思維”引導刑事司法工作人員主動將案件事實與形式構成要件相匹配，當匹配成功時便容易得出有罪的結論，這種先入為主的“有罪思維”會限制司法工作人員對出罪規范的適用。而且，從現實角度來看，適用出罪規范不僅需要在判決書中運用大量說理內容，而且容易引起非公企業對法院判決不滿情緒。然而，從法治的視角觀察，封閉了出罪路徑，意味著刑法寬恕精神的極度萎縮，也不利于探索非公企業財產權糾紛案件處理的法治模式。

三、非公企業財產權刑法保護的路徑選擇

盡管自1997年以來，我國不斷通過多種途徑加強對非公企業財產權的刑法保護，但依然存在立法保護不周延與司法過罪化的兩極格局。要想從根本上解決非公企業財產權刑法保護不當的問題，就必須要有針對性地解決上述問題，確保刑事政策的平等化與司法介入的克制性。

(一)罪刑規范的平等化

我國歷次刑法修正案在非公企業財產權保護方面并未作出大幅度修改，基本上沒有新的罪名填補，貪污罪與職務侵占罪、挪用公款罪與挪用資金罪等相對應犯罪的法定刑差異也基本上原汁原味地保留下來。從本質上看，要想彌補公有財產與非公企業財產刑事保護差別化，就必須要實現同類行為在立法上的對應，保證同類犯罪量刑的均衡。

首先，集體私分資產的行為不僅存在于國有單位，也存在于非公企業中，這種集體行為具有非法性，損害了企業的財產權，破壞了企業資產的分配規則，具有處罰的必要性。因此，為與私分國有資產罪相照應，可以考慮設置私分企業資產罪，在罪狀描述與刑罰設置上參照私分國有資產罪；也可以考慮將私分國有資產罪的主體進行擴大，直接設置私分單位資產罪，不區分國有單位與非公企業。從短期來看，前一方案較為可行，這主要是由于私分國有資產罪位于刑法第8章，如果將該罪的主體擴大至一般單位，則其在刑法典中的位置就很難安放。況且，刑法中明確將侵犯國有單位財產與侵犯非國有財產的犯罪相區分，這種立法模式在短期內也難以改變。但是，從長遠來看，為了實現刑罰量定的統一性，將主體范圍擴展至一般單位是最為經濟與合適的方案，因為只有消弭公有與非公有財產在刑法上的評價意義，立法保護平等化的目標才能實現。

其次，貪污罪與職務侵占罪、挪用公款罪與挪用資金罪等應實現量刑的對應與均衡。具體而言，一是法定刑結構的對應。例如，貪污罪有“數額較大”、“數額巨大”、“數額特別巨大”以及“數額特別巨大，并使國家財產和人民利益遭受特別巨大損失”四檔情節，而職務侵占罪僅有“數額較大”與“數額巨大”兩檔情節，這顯然是不對應的；從罪狀描述來看，貪污包括“侵吞”、“竊取”、“騙取”以及其他手段非法占有公共財產，而職務侵占罪以“將本單位財物非法占位己有”來描述行為方式，在處罰范圍上能夠實現對應。因此，應當調整職務侵占罪的法定刑幅度，考慮設定四檔法定刑，與貪污罪法定刑的結構對應。二是各個幅度法定刑的均衡。如前所述，同類犯罪不同量刑有損刑罰的正義性，但“絕對的公正是不存在的……選擇何種刑罰制度，‘公正’并不知道”*[德]馮·李斯特：《論犯罪、刑罰與刑事政策》，徐久生譯，北京大學出版社2016年版，第24-25頁。。因此，在調整職務侵占罪的法定刑結構之后，可以考慮將職務侵占罪的法定刑幅度與貪污罪的法定性幅度進行匹配，稍微比貪污犯罪的法定刑低一些。譬如，貪污罪四檔的法定刑分別是“三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”、“三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產”、“十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產”、“無期徒刑或者死刑，并處沒收財產”；與之相照應，職務侵占罪的四檔法定刑可以考慮設置為“二年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”、“二年以上七年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產”、“七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產”、“無期徒刑，并處沒收財產”四個幅度。之所以不完全照搬貪污罪的法定刑，是因為在立法者的觀念中，貪污罪所侵犯的法益較之于職務侵占罪而言更加嚴重，其中涵蓋“國家工作人員職務行為的廉潔性”，這種長期在“公有”標識下所形成的法益觀，短期內幾乎難以改變。基于這種考慮，以貪污罪為參照，適當調低職務侵占罪的法定刑較為妥當。同樣的，挪用公款罪與挪用資金罪的法定刑調整也可以參照上述思路。當然，從長遠的角度看，可以將貪污罪與職務侵占罪、挪用公款罪與挪用資金罪合并，如此才能真正去掉“公有”的標識，實現公有財產與非公有財產保護的平等化。

除了刑事立法與刑事政策之外，對非公企業財產權保護的平等化也是一項重要的司法要求。例如，2016年11月28日最高人民法院《關于充分發揮審判職能作用切實加強產權司法保護的意見》第1條再次提出堅持平等保護原則，即“堅持各種所有制經濟權利平等、機會平等、規則平等，對各類產權主體的訴訟地位和法律適用一視同仁，確保公有制經濟和非公有制經濟財產權不可侵犯。注重對非公有制產權的平等保護”。因此，基于非公有企業財產權保護不力的現狀，當前刑事司法也應將刑法典中本已平等保護的立法落到實處，最大限度地彌合因所有制不同而產生的保護差異，將刑事政策上的裂痕減到最小。

(二)刑事司法的合理克制

有關司法之意識形態，理論上存在能動司法與克制司法之別*陳金釗：《司法意識形態:能動與克制的反思》，《現代法學》2010年第5期。.，前者偏重于個案裁量，后者側重于法律規范。不少學者過分夸大了能動司法與克制司法之間的區別，如認為克制司法與法條主義同源，而能動司法是超越法條主義的*李清偉：《司法克制抑或司法能動——兼論公共政策導向下的中國司法能動》，《法商研究》2012年第3期。。這種觀點在西方判例法語境下可能成立，但在大陸法系或者成文法國家，該結論卻未必妥當。因為不論是克制司法還是能動司法都是在法治國原則下展開的，只不過在實踐中允許對法律解釋的張力有所差異而已，而這種差異只有在少數情況下才會存在，因而并不影響司法的整體面貌。總體而言，社會需求催生司法能動，而司法能動又能夠反饋社會需求，能動司法是當今刑事司法的主流形態。然而，能動與克制并不矛盾，在能動司法中融入克制因素，是刑事司法自我約束的體現，也是司法機關在非公企業財產犯罪領域應秉持的基本立場。關鍵問題在于，如何在刑事司法中融入克制因素，以便于確保在處理非公企業案件時不至于失當。

第一，堅持“最小化原則”*何榮功：《經濟自由與刑法理性：經濟刑法的范圍界定》，《法律科學(西北政法大學學報)》2014年第3期。，準確區分非公企業財產糾紛與非公企業財產犯罪，避免刑事司法的提早介入。非公企業財產區分與非公企業財產犯罪的區分關鍵不在于程序而在于實體層面，準確地說，就是對非公企業財產犯罪中的核心構成要件進行個別化的考察。以職務侵占罪為例，在主體適格的情況下，構成該罪主要需要考察兩個要素，分別是“利用職務上的便利”與“非法占為已有”。這兩個要素均應作實質的考察，只有形成能夠證明行為人具有符合上述要件的初步證據鏈，才可考慮立案偵查，如果行為人沒有“非法占有目的”，或者說行為人客觀上占有的并非本單位的財物，則考慮直接不進入刑事司法程序。在證據不清晰，或者某些案件在民事定性上依然存在疑慮的情況下，也不宜率先通過刑法解決。

第二，理性調控刑事司法政策，正確理解和適用“寬嚴相濟”的內容。如前分析，“以嚴為主”的階段性刑事政策，或許能夠在某種程度上遏制非公企業財產犯罪，但在實際上卻偏重于秩序維護與犯罪打擊效果，有時刻侵犯人權的風險。當代中國的刑事政策應當是“寬嚴相濟”的，這并非意味著要對刑事政策作“當寬則寬，當嚴則嚴”的形式理解*魏東：《刑事政策原理》，中國社會科學出版社2015年版，第179頁。，而是否定對非公企業財產犯罪進行片面打擊、一律從嚴的傾向。“保障公民個人自由不受國家侵犯”*梁根林、[德]埃里克·希爾根多夫：《中德刑法學者的對話：罪刑法定與刑法解釋》，北京大學出版社2013年版，第72頁。是最核心、最基礎的理念，它要求罪之判定、刑之衡量都必須由法律明確規定，刑事政策(包括刑事司法政策)只能例外地對刑法量定產生影響，不可成為入罪依據，也不能加重刑罰。而且，即便階段性刑事政策能夠控制非公企業財產犯罪的增長，但當刑事政策的風聲過后，非公企業財產犯罪也很容易反彈；換言之，階段性的嚴厲刑事政策，往往只有一時性的效果，充其量只是治標之法，而非治本之策，且有侵犯人權之虞。從這個角度看，“以嚴為主”的階段性刑事政策的施行，反而容易使得刑事政策偏離正確的方向，是形成非公企業財產糾紛“過罪化”的重要誘因。因此，刑事司法機關在制定預防非公有制企業財產犯罪時，不宜過度強調犯罪打擊力度，盡可能少地采取專項行動這種帶有嚴厲刑事政策色彩的方略，重點在于提升司法偵查手段的實效性，用證據事實來遏制犯罪增長。

第三，暢通非公企業中財產犯罪的出罪路徑。實踐中，非公企業人員實施的挪用資金罪、職務侵占罪等均有輕重之別，對于其中的輕罪犯，在仔細考察構成要件的實質該當性后，可以與《刑法》第13條的但書規定相結合，從刑事政策上為行為人提供免刑的途徑。例如，行為人挪用本單位資金雖然已經超過3個月，但是如果挪用的數額不多、超過的期限不長、原因也比較特殊，可以考慮不與入罪。其實，相關司法解釋也有對涉民事糾紛案件無罪化的傾向，譬如，2016年7月7日最高人民檢察院《關于充分發揮檢察職能依法保障和促進科技創新的意見》第7條指出，“堅持罪刑法定原則和刑法謙抑性原則，禁止以刑事手段插手民事經濟糾紛。對于法律和司法解釋規定不明確、法律政策界限不明、罪與非罪界限不清的，不作為犯罪處理”，明確了包括非公企業財產權案件在內的民事經濟糾紛的出罪標準。出罪標準的確立，并非要挑戰罪刑法定原則，而是在形式罪刑法定主義的基礎上，融入當今刑法所應具備的實質規范評價，確保處罰結論的合理、適正。

四、結語

習近平總書記多次強調：“公有制經濟和非公有制經濟都是社會主義市場經濟的重要組成部分，都是我國經濟社會發展的重要基礎；國家保護各種所有制經濟產權和合法利益，堅持權利平等、機會平等、規則平等，激發非公有制經濟活力和創造力。要健全以公平為核心原則的產權保護制度，加強對各種所有制經濟組織和自然人財產權的保護”。因此，強化對非公有制經濟體的保護是一項舉足輕重的經濟任務、法治任務和政治任務，制度保護的不合理可以在龐大的大國經濟體系上留下難以愈合的傷口。在全面推進依法治國的新階段，法律在社會生活中的地位和作用將愈發彰顯，刑法積極參與經濟治理的需求被不斷放大，刑法介入非公有制經濟治理的失當，將對社會主義法治造成不可挽回的沖擊。由于歷史與現實因素的共同作用，我國現行刑法對非公企業財產權保護存在諸多問題，主要表現為刑事政策上對公有財產權與非公有財產權保護的不平等以及刑法適用中對非公企業財產糾紛的“過罪化”，即立法“不作為”與司法“亂作為”的兩極化。對于前者最理想的解決方式是回歸到立法路徑，按照行為方式與法益類型采用漸進的修訂手段，逐步實現二者保護的融合，構建統一的罪刑規范體系；對于現實催生的司法問題，根源于當前司法缺乏自我克制，而在刑事司法中融入克制因素，就需要堅持“最小化原則”，注重區分經濟糾紛與經濟犯罪的邊界，準確理解和適用寬嚴相濟的刑事司法政策，暢通實質出罪的通道，保障刑法適用的實體公正性。

2017-09-15

樂志怡，東南大學反腐敗法治研究中心特聘研究員，研究方向為經濟刑法。

本文系教育部人文社科規劃項目“刑法出罪機制問題研究”(項目編號：2015YJA820015)的階段性研究成果，并受到江蘇高校哲學社會科學重點研究基地基金資助。

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1003-4145[2017]11-0099-07

(責任編輯：周文升)