論德國特殊偵查措施對我國立法和實踐的啟示

□劉佳加

(中國政法大學 刑事司法學院，北京 100088 )

論德國特殊偵查措施對我國立法和實踐的啟示

□劉佳加

(中國政法大學 刑事司法學院，北京 100088 )

2012 年《刑事訴訟法》的修正將特殊偵查措施納入了刑事訴訟法的規(guī)制，這是促使刑事偵查程序法治化的重要標志之一。特殊偵查措施因其在技術運用或實施方式上的特殊性，往往涉及到公民隱私權保護以及其他人權保護問題。不可否認，目前《刑事訴訟法》關于特殊偵查措施的規(guī)定仍然存在不完善、不科學之處。大陸法系的代表國家德國在其刑事訴訟法典中對特殊偵查措施進行了詳盡的規(guī)定，在主體、適用范圍、具體類型等方面對我國特殊偵查措施的完善具有重要的借鑒意義。

特殊偵查措施；2012 年《刑事訴訟法》；《德國刑事訴訟法典》；完善

在刑事偵查實踐中，為了及時、準確地查明犯罪事實，特殊偵查措施在辦案中被頻繁地運用。特殊偵查措施的實施以技術手段或特殊策略為依托，極易侵犯公民的隱私權、通信自由權、財產(chǎn)權等憲法性權利。2012年《刑事訴訟法》在第二編新增了第八節(jié)“技術偵查措施”，將包括技術偵查、秘密偵查、控制下交付在內的特殊偵查措施納入刑事訴訟法的規(guī)制，其進步意義值得肯定。但是，特殊偵查措施實施主體之間的權力分配不平衡，特殊偵查措施的適用范圍不夠具體，特殊偵查措施依托的技術手段還有待改進。在這些方面，《德國刑事訴訟法典》的相關規(guī)定為我們提供了很有意義的參考。沃森有言，“法律移植是‘制度發(fā)展的捷徑’”。[1]他精辟地指出了吸收和借鑒域外法律對于立法進步的重要性。本文以中德對比為視角，試探究德國特殊偵查措施對我國立法和實踐的啟示。

一、中德特殊偵查措施比較

特殊偵查措施是指適用于某些特殊類型的案件、異于普通偵查措施而具有高度的秘密性、技術性的偵查措施。”[2]我國關于特殊偵查措施的規(guī)定在《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑訴法》)“偵查”一章第八節(jié)“技術偵查措施”中。德國關于特殊偵查措施的規(guī)定在《德國刑事訴訟法典》總則第八章“扣押、通訊監(jiān)聽、撒網(wǎng)式偵查、使用技術手段、秘密偵查員及搜查”中。中德特殊偵查措施的立法規(guī)定存在很大差別，集中表現(xiàn)在主體、適用范圍、措施類型三大方面。

(一)主體的差異

我國特殊偵查措施的決定主體是公安機關和人民檢察院，實施主體是公安機關。根據(jù)《刑訴法》第148條第1款，公安機關有權決定采取技術偵查措施的案件包括危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件。根據(jù)《刑訴法》第148條第2款，人民檢察院有權決定采取技術偵查措施的案件包括重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件。技術偵查措施統(tǒng)一由公安機關執(zhí)行。

《德國刑事訴訟法典》規(guī)定特殊偵查措施的主體包括法院、檢察院和警察。其中有決定權的是法院和檢察院，且法院的權力更大。警察只是特殊偵查措施的執(zhí)行主體，不能決定特殊偵查措施的適用。例如，第98b條規(guī)定數(shù)據(jù)的比對、傳送由法院發(fā)布命令，在延誤就有危險時也可由檢察院發(fā)布命令。第100b條規(guī)定通訊監(jiān)聽由檢察院申請并由法院發(fā)布命令,在拖延就有危險時也可由檢察院頒發(fā)命令，根據(jù)發(fā)出的命令，所有提供或參與通訊服務的人或機構應當配合法院、檢察院和在警察機構工作的輔助人員執(zhí)行措施，并應毫不遲疑地提供所得信息。第100d條規(guī)定通訊監(jiān)聽只有基于檢察院的申請，由檢察院所在地區(qū)法院依照《法院組織法》第74a條第4款所列舉的審判庭頒布命令，在延誤就有危險時可由審判長頒發(fā)命令。[3]

(二)適用范圍的差異

《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》(以下簡稱《公安部規(guī)定》)第254條第1款對《刑訴法》第148條第1款進行了擴大解釋，將故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質等嚴重暴力犯罪案件，集團性、系列性、跨區(qū)域性重大犯罪案件等五類案件列入公安機關技術偵查措施的適用范圍。除此之外，根據(jù)《刑訴法》第148條第3款，被通緝或者批準、決定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人也是技術偵查措施的適用對象。檢察院適用特殊偵查措施的案件除了《刑訴法》第148條第2款的規(guī)定之外，也包括該條第3款規(guī)定的情形。

《德國刑事訴訟法典》對特殊偵查措施規(guī)定了具體的適用范圍，這與我國根據(jù)公安司法機關管轄案件的不同來確定特殊偵查措施的適用范圍有很大區(qū)別。以通訊監(jiān)聽為例，《德國刑事訴訟法典》第100a條規(guī)定了通訊監(jiān)聽的條件：“如有一定的事實懷疑某人作為犯罪人或參與人犯有第2款所列舉的嚴重犯罪之一罪行，或者在預謀犯罪也應負刑事責任的案件中已經(jīng)有預謀或已經(jīng)準備實施犯罪，并且在個案中犯罪極為嚴重，以及在以其他方式很難或者毫無希望査明案情，或確定被告人所在地。”緊隨其后，法典對第1款第1項意義下的嚴重犯罪進行了詳細的解釋：根據(jù)依據(jù)的法律不同，分為12類犯罪，包括危害和平罪、叛亂罪，教唆濫用庇護申請，偷運外國人，滅絕種族罪等等。[4]《德國刑事訴訟法典》第100g條對“通訊鏈接信息”的規(guī)定也采用了這種規(guī)定方式。

(三)措施類型的差異

根據(jù)《刑訴法》第151條，我國特殊偵查措施包括技術偵查、秘密偵查和控制下交付三種。根據(jù)公安部《規(guī)定》第255條，技術偵查措施包括記錄監(jiān)控、行蹤監(jiān)控、通信監(jiān)控、場所監(jiān)控等措施。秘密偵查是公安機關有關人員隱匿身份實施的偵查。“控制下交付”是公安機關對涉及給付毒品等違禁品或者財物的犯罪活動，實施嚴密監(jiān)視、控制，當最終接貨人接到毒品等違禁品時，將犯罪嫌疑人一網(wǎng)打盡的偵查過程。[5]

德國的特殊偵查措施包括傳統(tǒng)的特殊偵查措施和新興的特殊偵查措施。傳統(tǒng)的特殊偵查措施有電子比對和個人數(shù)據(jù)的傳輸(Data mining，第98a條)、監(jiān)聽私人設備(Listening devices private permises ,第100c條)、竊聽(Wiretaps，第100a條)、通訊鏈接信息(Traffic data，第100g條)、秘密偵查員(Undercover police，第110a條)。新興的特殊偵查措施有通訊監(jiān)督(Surveillance of communication)、監(jiān)視(Observation)、生物統(tǒng)計的方法(Biometrical methods)和采集礦業(yè)數(shù)據(jù)(Data mining)。這里簡要介紹一下新的特殊偵查措施。

新的特殊偵查措施旨在解決通訊、移動、身份問題。它的一個顯著特點是具有高度的隱蔽性，被采取措施的主體感受不到這些措施的影響；它的另一個重要特點是以信息技術為依托。其中，通訊監(jiān)督包括對通訊內容的監(jiān)督、對通訊鏈接信息的監(jiān)督、對公共場所和私人領域通訊的監(jiān)督以及對私人通訊設備的監(jiān)督；監(jiān)視針對的是錄像和通訊設備中有關地理位置的信息；生物統(tǒng)計方法包括DNA分析、數(shù)據(jù)庫、自動面部識別身份系統(tǒng)等；采集礦業(yè)數(shù)據(jù)是指在采集的數(shù)據(jù)中囊括廣泛的資源，以礦產(chǎn)資源的側面作為分析的基礎。

二、中德特殊偵查措施差異的原因

根據(jù)上文分析，中德特殊偵查措施的差異集中體現(xiàn)在主體、適用范圍、措施類型三個方面。從兩國刑事司法組織、立法者的價值選擇、科技發(fā)展水平以及辦案的實際需求方面分析差異產(chǎn)生的原因，有助于判斷德國的立法和實踐經(jīng)驗能否為我國所借鑒。

(一)兩國刑事司法組織的差異

中德特殊偵查措施的主體差異源于兩國在刑事司法組織上的差異。

我國進行刑事訴訟活動的法定國家機關是人民法院、人民檢察院和公安機關。人民法院是國家的審判機關，代表國家獨立行使審判權。人民檢察院是國家唯一的公訴機關，是專門的訴訟監(jiān)督機關，是國家的偵查機關之一。公安機關既是各級人民政府的職能部門，也是參與刑事訴訟的重要專門機關。在我國的刑事訴訟中，三機關遵循分工負責、互相配合、互相制約的原則，共同完成打擊犯罪、保障人權的任務。

德國的刑事司法組織主要包括法院、檢察機關和警察機關。[6]在刑事訴訟過程中，法院(非職業(yè)法官不參加)決定是否存在充分的證據(jù)將被告人提交審判，如果法院作出肯定性的決定，就要負責準備并進行審判，法院要作出判決。公訴檢察官從偵査的最初階段到執(zhí)行刑罰的最后階段都具有主導地位，只要獲得關于可能存在犯罪行為的信息，檢察官就應當開始偵查。當刑事訴訟準備階段終結時，檢察官有責任決定提起公訴或者撤銷案件。在審判階段，檢察官不在場時不能進行刑事審判。審判結束時，檢察官總結證據(jù)，并對法院的裁決提出具體建議。如果被告人被定罪，檢察官有責任執(zhí)行刑罰。警察具有雙重職能：所有的警察都有權在犯罪被告發(fā)之后立即采取必要的偵查措施。絕大多數(shù)的警察都是公訴檢察官的“附屬官員”，受其指示并在一定程度上和檢察官共同享有采取更具侵犯性的偵査措施的權力，如搜査、扣押及身體檢査。2000 年，警察在刑事訴訟中的權力已經(jīng)擴展為可以進行任何偵查活動，除非法律有不同的規(guī)定。在實踐中，由警察進行刑事偵查。但是對于涉及謀殺的案件和嚴重的經(jīng)濟、環(huán)境犯罪的案件，從開始檢察官就要主動參與偵查。[7]

通過對比能夠發(fā)現(xiàn)，在我國刑事訴訟中，公安的權力較大，檢察院、法院的權力較小。德國的情況呈相反的趨勢，警察的權力處于抑制狀態(tài)，這種抑制主要來自檢察院的制約，德國法官的權力非常顯著，在刑事訴訟過程中至關重要。

(二)立法者價值選擇的差異

中德特殊偵查措施適用范圍的不同是兩國價值選擇的差異在立法上的體現(xiàn)。

我國特殊偵查措施的適用范圍是依據(jù)公安機關、檢察院的管轄范圍劃定的；德國立法者充分考慮了不同的特殊偵查措施各具特點，根據(jù)對人權造成威脅的程度不同，確定了每一種特殊偵查措施可以適用的案件。即我國是“根據(jù)權力劃定范圍”，德國是“根據(jù)權利劃定范圍”。

我國特殊偵查措施的適用范圍依托于刑事案件的管轄范圍，為偵查機關辦案提供了很大的便利，這反映出我國立法者重懲罰犯罪，輕保障人權的價值選擇。在實踐中，這種傾向更為明顯。如果不從價值選擇上糾偏，必然使我國公民的人權遭受巨大的威脅和傷害。德國刑事訴訟法對特殊偵查措施的適用持異常謹慎的態(tài)度，依據(jù)可能對人權造成侵害的具體情況不同進行不同程度的限制，充分體現(xiàn)了“具體問題具體分析”的精神，這是德意志民族嚴謹思維的閃光之處，其背后彰顯了對公民人權的充分尊重。在懲罰犯罪和保障人權的博弈中，德國刑訴法把對公民人權的保障放在了更高的位置。懲罰犯罪與保障人權是刑事訴訟的基本職能，兩者的關系猶如“車之兩輪，鳥之兩翼”，不可厚此薄彼。但在具體的制度設計上，可以根據(jù)情況靈活把握。在這點上，德國法對我國確有啟發(fā)意義。

(三)兩國科技發(fā)展水平和辦案的實際需求不同

德國特殊偵查措施采用的技術有很多可供我們學習之處。例如,將生物學統(tǒng)計的技術運用于偵查，充分發(fā)揮物證的社會意義；在通訊監(jiān)督中對涉及公民隱私權的事項采取嚴格的限制，等等。特殊偵查措施在我國刑訴法中的規(guī)定都在“技術偵查措施”一節(jié)中，這正說明了特殊偵查措施需要強大的技術支撐。科技發(fā)展水平是經(jīng)濟基礎的重要影響因素，法律作為上層建筑的一部分，是經(jīng)濟基礎的反映，我國在前沿的技術領域研究開發(fā)的水平還有差距，這不是立法能解決的問題。我們需要在實踐層面加強學習，反過來促進立法的進步。

我國特殊偵查措施的種類還體現(xiàn)了辦案的實際需求。針對毒品犯罪的“控制下交付”就是典型的例子。“控制下交付”在刑訴法條文中有直接的規(guī)定，這反映了我國打擊毒品犯罪的迫切需要。我國毒品犯罪自2005年起呈現(xiàn)持續(xù)增長態(tài)勢，在2005年至2011年的7年間，毒品犯罪案件數(shù)量增長1.24倍，平均年增長率為17.7%。[8]德國在1990年對毒品政策進行了調整，美沙酮和海洛因可以憑醫(yī)學處方購買到，這極大地降低了德國的毒品犯罪率。也許我們需要深思，使用特殊偵查措施對毒品犯罪進行控制是否能夠真正有效地降低毒品犯罪率，這將不僅僅是對特殊偵查措施本身的審視。

三、德國特殊偵查措施對我國的啟示

《德國刑事訴訟法典》關于特殊偵查措施的規(guī)定以及德國刑事司法實踐活動為我國的立法和實踐提供了寶貴的啟示。我們可以從以下幾個方面學習借鑒其有益經(jīng)驗：

(一)賦予法院對特殊偵查措施的批準權

《德國刑事訴訟法典》規(guī)定法官對特殊偵查措施具有決定權，這對我國有很大的借鑒價值，尤其是在當前推行“以審判為中心“的訴訟制度改革的大背景下。我們需要打破實踐中強烈的“偵查中心主義”，讓審前程序真正服從、服務于審判。

一方面，我們需要限制公安機關的權力。根據(jù)我國目前的立法，公安機關是特殊偵查措施主要的決定主體和唯一的實施主體，其權力之大不言而喻。盡管特殊偵查措施的實施要經(jīng)過嚴格的批準程序，但對權力的制約依賴內部監(jiān)督。同時，公安機關的上下級是領導與被領導的關系，權力運行的行政化色彩過濃。高度的集權必然會滋生專權，威脅人權，因此必須限縮公安機關的權力。

另一方面，我們要逐步實現(xiàn)由法院掌握特殊偵查措施的批準權。公安機關作為最主要的偵查機關，其辦案往往難以避免有罪推定的思維模式，這直接影響它對特殊偵查措施的使用。而法院在刑事訴訟中具有中立的地位，賦予法院特殊偵查措施的批準權，讓法院根據(jù)案件的實際情況決定是否采取特殊偵查措施，能有力地制約公安機關的權力，保障人權。我國當前正在進行一場如火如荼的“以審判為中心”的訴訟制度改革，特殊偵查措施的適用是偵查的重要環(huán)節(jié)，應當服務、服從于審判活動。

(二)細化特殊偵查措施的適用范圍

我國在確定特殊偵查措施適用的案件范圍上，可以參照德國的做法，充分考慮特殊偵查措施對公民的隱私權、通信自由權、財產(chǎn)權等權利的影響，在現(xiàn)有規(guī)定的基礎上，把不同的特殊偵查措施應用于不同的案件類型，從而使得在辦案實際中采用何種特殊偵查措施有法可依，減少辦案人員自由裁量的因素，更充分地保障被追訴人的人權。

由于我國《刑訴法》歷次修改均由全國人大以修法的形式完成，時間跨度大，僅靠修法難以解決法律滯后帶來的問題。目前最可行的方法是修改刑訴法的有關解釋，這樣既可以彌補修法較難產(chǎn)生的問題，又切實有效，因為實踐中司法解釋的規(guī)定對司法機關有著絕對的約束力。基于此，建議在行政解釋和司法解釋中細化特殊偵查措施適用范圍的規(guī)定，根據(jù)其對人權侵害程度的強弱，規(guī)定不同程度的限制。例如，對適用的期限有所區(qū)別，對批準的程序有所區(qū)別，等等。

(三)學習德國特殊偵查措施的相關技術

蘇力教授曾說：“法律中的科學精神, 法律對實證科學的關注以及對實證研究成果的采納都太缺乏了。”[9]這提醒我們法律需要科學精神，需要關注實證，采納實證研究成果，也呼吁我們要將科學精神和實證精神融入立法當中，這些都是法律人的責任。

德國是傳統(tǒng)的工業(yè)強國，其科學技術在世界上遙遙領先。它的特殊偵查措施能夠發(fā)展得如此完備，離不開雄厚的技術支持。關于科學技術對法律的影響，不僅是法理學人、法經(jīng)濟學人應當關注的問題，也是刑訴法學人必須重視的問題。刑事訴訟活動，在某種意義上就是一次還原案件真相的認識活動。馬克思主義實踐觀認為，實踐決定認識，這同樣適用于刑事訴訟法的研究。在實踐中借助技術支撐，我們不斷地接近案件客觀真相，我們的認識不斷向真理邁進。科學技術不僅對特殊偵查措施是必要的，而且對整個刑事訴訟的研究都具有重要意義。

(四)取消毒品犯罪的死刑規(guī)定

受我國國情的變化、司法文明的進步、國際社會對廢除死刑的不斷呼吁等多種因素的影響，近幾十年來我國刑法先后廢除了大量犯罪的死刑規(guī)定。關于是否對毒品犯罪取消死刑的規(guī)定，一直以來飽受爭議。“罪責刑相適用原則”是刑法的基本原則，只有“罰當其罪”，刑罰才能真正發(fā)揮其一般預防和特殊預防的作用。毒品犯罪與目前刑法保留的死刑犯罪相比社會危險性明顯要小，取消毒品犯罪的死刑，對毒品犯罪規(guī)定與其社會危險性相適應的刑罰，是人權發(fā)展的必然結果，也是對歷史潮流的順應。

特殊偵查措施無論多么完備，也只是一種事后打擊犯罪的措施。要從根本上治理毒品犯罪，需要調整思路，從“以打擊犯罪為主線”轉變?yōu)椤耙员Ｕ先藱酁橹骶€”。1990年德國對毒品政策進行調整，允許某些毒品通過醫(yī)療處方取得，這在我們看來似乎不可思議，但德國的實踐給我們提供了啟發(fā)，我們需要對毒品犯罪罰當其罪。

四、結語

通過中德特殊偵查措施若干的制度對比能夠發(fā)現(xiàn)，《德國刑事訴訟法典》對特殊偵查措施的規(guī)定更為完善和具體，且相關的規(guī)定更充分地彰顯了人權保障的精神，具有較強的可操作性。而我國《刑事訴訟法》以及相關行政解釋、司法解釋對特殊偵查措施的規(guī)定存在權力分配不平衡、適用范圍不科學、措施種類不豐富的問題，在“重懲罰犯罪輕人權保障”的價值選擇指導下，一些規(guī)定顯得過于生硬，過于粗糙。

但是，我們也應當看到，特殊偵查措施從過去的保密狀態(tài)到現(xiàn)在被納入刑事訴訟法的規(guī)制，這本身是一個巨大的進步，符合刑事偵查程序法治化的必然趨勢。如何在借鑒其他地區(qū)經(jīng)驗的基礎上細化法律規(guī)定，更好地避免特殊偵查措施對公民人權的侵害，更準確、有力地打擊犯罪，使特殊偵查措施的一系列問題能在本土框架內得到解決，是我們應當進一步研究的問題。

[1]艾倫·沃森.民法法系的演變及形成[A].汪海燕.刑事訴訟法律移植研究[M].北京:中國政法大學出版社,2015:14.

[2]陳光中.刑事訴訟法[Z].北京:北京大學出版社、高等教育出版社,2016:299.

[3]岳禮玲.德國刑事訴訟法典[Z].北京:中國檢察出版社,2016:29-37.

[4]岳禮玲.德國刑事訴訟法典[Z].北京:中國檢察出版社,2016:36.

[5]陳光中.刑事訴訟法[Z].北京:北京大學出版社、高等教育出版社,2016:303.

[6]卞建林，劉玫.外國刑事訴訟法[Z].北京:中國政法大學出版社,2008:194.

[7]托馬斯·魏根特.德國刑事訴訟程序[M].岳禮玲，溫小潔譯.北京:中國政法大學出版社,2003:22-52.

[8]趙秉志，陰建峰.論中國毒品犯罪死刑的逐步廢止[J].法學雜志,2013(5):1-14.

[9] 蘇力.法律與科技問題的法理學重構[J].中國社會科學,1999(5):57-72.

本文責編：董 娜

The Enlightenment of German Special Investigation Measures to China 's Legislation and Practice

Liu Jiajia

(College of Criminal Justice, China University of Political Science and Law, Beijing, 100088)

The revision of “the Code of Criminal Procedure” in 2012 incorporated special investigation measures into the regulation of the criminal procedure, which is one of the important symbols to promote the rule of law in criminal investigation. Special investigation measures are often related to the protection of citizens' privacy and other human rights because of their particularity in the application or implementation of technology. It is undeniable that the current provisions of “the Code of Criminal Procedure” on special investigation measures are still imperfect and unscientific. As the representative of the civil law system, Germany regulates the special investigation measures in detail in its Code of Criminal Procedure, and it provides the reference for China to improve the special investigation measures in the subject, the scope of application and the specific types.

special investigation measures; “the Code of Criminal Procedure” in 2012; “German Code of Criminal Procedure”; perfection

2017—04—27

劉佳加(1993—)，女，河南平頂山人，中國政法大學刑事司法學院，在讀碩士。

D918

A

1008—8350(2017)03—0053—05