共享主義對著作權犯罪構成要件的沖擊與思考

摘要：隨著共享主義的誕生與普及，著作權侵權的方式也隨之發生著改變。侵權行為趨于非營利性目的、利用網絡的復制發行行為的增加、侵權行為后果的擴大等現實都對我國刑法規定的著作權犯罪現有的犯罪構成要件造成了沖擊，尤其表現在客觀方面與主觀方面。面對現狀，各國對基于共享目的的著作權侵權行為更傾向于入罪處理，與之相比，我國刑法稍顯寬松。為適應共享主義思潮的沖擊，我國的刑事立法應當對構成要件作出調整，以適應對著作權刑法保護的需要。

關鍵詞：著作權；刑法；共享主義；傳播

中圖分類號：D924.33文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）05-0021-04

作者簡介：朱曉源，女，漢族，湖北武漢人，武漢理工大學文法學院，碩士研究生，研究方向：知識產權法。

一、我國著作權犯罪的定罪理論及問題

犯罪作為一種社會現象，不同的階級與社會階層對其有著不同的認識與評價。即使是同一個階級或社會階層，由于社會歷史條件的變化，社會政治、經濟地位的變化，在不同時期對同樣一種行為也都會有不同的評價。①因此，關于什么是犯罪、采用何種方法和手段懲罰犯罪，一直是刑法學歷史上的重要討論對象。通說認為，犯罪構成是決定某一行為的社會危害性及其程度，而為該行為成立犯罪所必需一切主觀要件和客觀要件的統一。②即，將犯罪構成作為認定犯罪的唯一標準。與大陸法系的構成要件理論不同，我國的犯罪構成體系從犯罪的實質性出發，承襲蘇聯刑法理論，在我國司法實踐需求的基礎上演進出“四要件”的定罪體系，即客體、客觀方面、主體、主觀方面。

就著作權犯罪行為而言，我國刑法主要通過侵犯著作權罪予以調整，包括以營利為目的，未經權利人許可，復制發行其作品、制作的錄音錄像制品，出版他人享有專有出版權的圖書，或制作、出售假冒他人署名的美術作品，違法所得數額較大或有其他嚴重情節的行為。③另規定了銷售侵權復制品罪，指以營利為目的，銷售明知是侵犯他人著作權、專有出版權的上述作品，違法所得數額巨大的行為。就構成要件而言，兩罪多有重合之處，筆者認為另行規定銷售侵權復制品罪并無必要，合為侵犯著作權罪一罪即可。就理論而言，根據《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》，侵犯著作權罪條文中的“復制發行”被解釋為復制、發行及既復制又發行的行為，并未將僅為發行的行為排除在外，而銷售行為顯然屬于發行行為的一種，因此，銷售侵權復制品罪的構成要件本就包含于侵犯著作權罪之中。就現實而言，根據中國裁判文書網的檢索數據，2011年至2016年，全國范圍內五年間僅有42起案件，也能夠說明此罪名的存在并無現實上的緊迫性。

而縱觀侵犯著作權罪的構成要件，也存在著如許不足之處。就客體要件與客觀方面要件而言，我國著作權法規定了八類并附兜底條款的作品形式，及著作權人附著其上的十七項權利，及八類可能構成犯罪、需要追究刑事責任的侵權行為；而侵犯著作權罪僅將其中四類行為納入定罪量刑的考慮范疇，僅在這個業已狹窄的范圍內，對其可能侵犯的數類作品之上的權利進行保護，并側重于財產權，忽視人身權。與著作權法相比，侵犯著作權罪的條文明顯偏狹，在司法實踐中易有不利之處。

另外，侵犯著作權罪的客觀方面要件包括“違法所得數額巨大或有其他嚴重情節”。這一規定表明在本罪中，侵權行為的獲益數額、次數、侵權品數量等方面均為判斷侵權行為的社會危害性及有罪性的主要依據。而著作權侵權行為的演進與科技發展緊密相連，獲益方式的變化使得對于數額的判斷更加困難，侵權行為的次數與復制品的數量也不便再以傳統方式進行簡單的記數。因此，現行法律規定能否滿足定罪的需要，是否需要進一步細化標準或改變標準，都是值得討論的問題。

就主觀方面要件而言，與其他國家一般規定的“故意”要件不同，我國侵犯著作權罪規定行為仍需“以營利為目的”。立法者作出這一限制主要出于兩方面的原因：首先，以營利為目的的侵權行為不僅侵犯了著作權人的權利，同時侵犯了國家對文化市場的管理秩序，因此危害性較不以營利為目的的侵權行為較大；其次，為避免司法機關對某些可能不宜作為犯罪處理的侵權行為定位不準，因此直接通過這一要件的規定將之排除在外。我們認為，隨著國民知識產權保護意識日益加強，對著作權的刑法保護應當日益嚴格，因此，在條件成熟時，應當取消“以營利為目的”這一主觀要件。④

二、共享主義的由來與影響

隨著互聯網絡的發展，個人與個人在空間層面上有了更多彼此聯絡的方式，思想層面的交互也隨之增多，共享主義便在這片活躍的土壤中萌芽。顧名思義，“共享主義（Free Sharing）”指的是不受限制地共享信息、文化、智力成果的行為，“共享”的手段主要表現為利用數字技術的復制及利用信息網絡技術的發行。

瑞典民間組織“海盜署（Piratbyrn）”是這一精神的主要倡導者和傳播者。根據該組織的章程，他們認為現有的版權制度實質上是對智力成果的限制，信息應當被自由利用，對文化資源的分享應當受到鼓勵。⑤受其啟發，該組織的部分成員建立了提供網絡資源分享與下載的網站“海盜灣（The Pirate Bay）”。該網站通過向用戶提供存儲空間并允許其自由上傳、下載文件的方式，實現了版權作品的流通，也成為其流向更廣闊的互聯網絡世界的源頭所在。問題在于，該網站所分享的作品除一部分屬于自由版權之外，更多的尚在版權保護期中。因此，逐漸發展成為世界最大的文件分享服務器的“海盜灣”網站在收獲大批擁躉的同時，也遭到諸多版權人的一致抵制。

隨著“海盜署”組織及“海盜灣”網站影響力的逐步擴大，“海盜黨”作為一個正式政黨在瑞典順勢而生，并發展成為瑞典第三大黨，且于歐洲議會中取得一席之地。而“海盜黨”的作用范圍并不僅限于瑞典本土，美國、德國、法國、意大利、比利時等國相繼成立了類似政黨，他們同樣奉行自由共享的精神，提倡版權解禁、作品分享，并從網絡活動發展到線下活動，努力爭取更多的政治話語權。

可見，這些組織或政黨所宣揚的共享主義確實具有較大的受眾基礎，并已成為互聯網絡時代的一股思潮。在這一理念的作用下，版權侵權行為主要發生了如下變化：

（一）侵權趨于非營利性目的

所謂營利性目的，指行為人在實施侵權行為，尤其是受刑法調整的侵犯復制權、發行權的行為時，抱有獲得利益的愿望。通過利用未獲得使用許可的作品牟取利益的行為同時分布于線下和線上。線下侵權行為指傳統的侵犯著作權人人身權及財產權的行為，如制作盜版圖書、光碟、錄音錄像帶用以銷售或出租等；線上侵權行為則在傳統侵權行為中添加了網絡介入的因素，根據過往案例，可以歸納出以下幾種典型方式：（1）將作品儲存至網頁或移動端服務器中，吸引用戶付費下載，或設立付費會員制度；（2）在網頁或移動端發布作品的下載鏈接，同時通過加入廣告聯盟、在網頁頁面發布廣告，或在移動端軟件中植入廣告，獲得廣告收入；（3）通過在網頁或移動端對作品的分享、推廣，提高侵權者網站或軟件的知名度及點擊量，轉化為經濟收益；（4）通過對計算機軟件，尤其是網絡游戲的核心程序的復制、修改，制造外掛程序并銷售。

但在共享主義的引導之下，更多侵權者在實施侵犯著作權的行為時，更多是出于興趣、愛好，甚至單純的分享目的，而非為獲得經濟利益。以網絡字幕組為例，字幕組通過獲得動畫、影視劇、電影等作品的片源，自行翻譯、添加字幕之后上傳到網絡平臺，免費供他人觀看及下載。另外，隨著P2P技術的發展，個人對個人的傳播更甚于組織對個人的傳播，各類云儲存盤、網盤、UGC分享軟件的層出不窮也使得雙方“分享”與獲得“分享”資源更加方便快捷，頻率與廣度也由此大大提高。當接受者能夠便利地免費取得作品時，他們一方面降低了通過購買、取得授權等法律許可的途徑獲得作品的愿望，另一方面也更傾向于免費地將作品復制、發行給他人，充當下一階段的“分享者”。在這種情境下，侵權人雖未從其行為中直接獲得利益，但作者的權利卻實在地遭受著嚴重侵害。

（二）復制發行多利用網絡

近年來，盜版圖書、光碟等侵權產物在市場上已鮮少露面，但通過網絡實現的復制發行行為卻與日俱增。根據中國裁判文書網的數據，2011至2015年間，近20000起侵犯著作權的案件中，13000余起都與網絡相關。在我國著作權法規定的12種可許可他人使用或可獲酬的著作權中，復制權、發行權及信息網絡傳播權受到我國刑法的保護，而這三類行為又恰恰極易通過互聯網絡及其衍生技術實現，因而在為作者行使權利提供了便利的同時，也為侵權者大開方便之門。以周某等七人侵犯著作權罪案為例，被告人周某通過其經營的思路網及其相關門戶網站、論壇等，將大量未獲得著作權人許可的作品以種子形式上傳至網站供用戶下載，并以投放廣告、付費會員制等手段牟取利益。這即是典型的利用網絡侵犯上述權類的案例。

值得注意的是，在這一環境下，網絡服務提供者在復制發行行為上應承擔的責任也被納入法律視野。目前，司法實踐及理論界爭議較大的問題主要在于，侵害信息網絡傳播權中非作品提供的幫助性間接侵權行為能否或是否有必要上升為刑事犯罪行為由刑法調整；如網絡服務提供行為在現行法律框架內有入罪空間，其入罪路徑為何；如網絡服務提供行為采正犯路徑入罪，應如何把握對“未經著作權人許可”犯罪構成要件的審查認定標準，如何考慮民刑銜接問題等等。⑥

（三）侵權行為后果擴大

如上文所述，我國刑法主要調整的是侵犯復制權、發行權及信息網絡傳播權的行為。根據我國著作權法，復制權是指以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻版等方式將作品制成一份或者多份的權利。⑦換言之，復制行為的判斷標準是作品份數的增加，即作品的“再生”。隨著科學技術的發展，利用計算機及其相關設備進行的諸如下載、拷貝等行為也同傳統的復制行為一樣，應被納入著作權人所享有的復制權內容而受到法律保護，與之相鄰的發行權、信息網絡傳播權亦然。

而在共享主義的號召下，越來越多的“分享”所伴隨的是作品的不斷復制，其中不乏獨家報道、未上映的影視作品、需付費使用的計算機軟件、電子數據庫等版權受到嚴格保護的作品。對于該類作品來說，無論復制者本人是否出于營利目的，一旦作品經歷發行或通過信息網絡傳播，著作權人的權利都將受到嚴重侵害。例如，印刷廠運輸員借職務之便，將尚未發行的雜志的獨家內容拍照上傳網絡，則將極大地影響雜志的銷量，侵犯了雜志社的權利。因此，考慮到信息網絡的發展程度與傳播速度，侵權所產生的作品復制品數量與可能的發行范圍都將進一步擴大，其造成的影響與對權利的侵害也更為深廣，這一問題已由理論上的緊迫轉變為現實中面臨的緊迫。

三、構成要件的受壓與變化

如前文所述，目前我國刑法中關于著作權犯罪的罪名包括侵犯著作權罪及銷售侵權復制品罪。前者規定了一般著作權犯罪的情形，后者較之前者為一輕罪，適用于未進行復制、僅銷售前者所規定的侵權復制品的情形。銷售侵權復制品罪在設立上應當是考量了諸如出租、網絡銷售、征訂、推銷等行為，認為較侵犯著作權罪所規定的既復制又發行的行為來說，僅僅進行了發行行為時，應當在立法上體現出寬嚴相濟的原則，故單獨設此罪名。由此，在構成要件上，二罪之間呈現出一種包含、重疊的關系。筆者主要通過對侵犯著作權罪構成要件的分析，體現共享主義對版權侵犯一類犯罪的沖擊，當在涉及到銷售侵權復制品罪時，將于文中一并說明。

而我國關于犯罪構成的體系雖有爭論，但主流觀點仍采取四要件說，即將構成要件要素分解為客體、客觀方面、主體、主觀方面。就著作權犯罪來說，主體要件較為固定，受時移世易因素左右較小，但客體、客觀方面與主觀方面涉及人的行為與當時觀念，易為現實所感。如前文所述，受共享主義的影響，無論是著作權犯罪或是尚未被現行刑法認為是犯罪的著作權侵權行為都發生了客觀上的變化，由此，侵犯著作權罪的客體要件、客觀方面構成要件及主觀方面構成要件也同受此浪潮沖擊。

（一）對客體及客觀方面的沖擊

侵犯著作權罪在客觀方面表現為實施了法定的侵犯他人著作權的行為，且違法所得數額較大或有其他嚴重情節，⑧并規定了四類危害行為，主要集中于對復制、發行行為的規制，并著重于財產權的保護。然而，共享的手段包括但不限于復制、發行及通過信息網絡傳播，且為達到自由共享的目的而采取的破壞著作權保護的技術措施、刪除權利管理電子信息的行為等，同樣應當視為著作權犯罪。共享主義不僅模糊了作者財產權利的歸屬，也同樣模糊了作者署名、修改、保護作品完整等人身權利的歸屬。在作品流傳過程中，作者姓名的遺佚或對作品的歪曲將影響大眾對其認知，從而降低了其作品的財產價值與社會價值，亦最終侵犯了作者的財產權利。我國著作權法既然載明了權利保障方面民刑相銜接的可能，就應當使之受到刑法應有的保護。

另外，如前文所述，對于單純的發行侵權復制品的行為我國刑法另行規定了銷售侵權復制品罪，不以侵犯著作權罪論處。根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，通過信息網絡向公眾傳播作品的行為被解釋為等同于復制發行，事實上，在共享環節中必不可少的網絡服務提供者絡服務提供者所提供的非復制的深度鏈接、電子版下載等行為雖僅為法律規定的發行行為，但具有不亞于復制發行行為的社會危害性，理應受到侵犯著作權罪的調整。而對行為人單純發行行為的另行立法，造成了網絡服務提供者間接侵權行為的入罪困難。為解決這一問題，在危害行為中單獨設立一類侵犯信息網絡傳播權的行為、或重新劃分侵犯著作權罪與銷售侵權復制品罪的分野，都是可行且有必要的。

另外根據侵犯著作權罪的規定，構成犯罪除實施危害行為之外，還應具備違法所得數額較大或有其他嚴重情節。關于嚴重情節的規定，主要為非法經營數額及復制品的數量。但通過網絡傳輸共享時，關于復制行為的判定、產生的復制品數量問題，無論是著作權法或刑法都尚無一個明確的認定標準。若需將此作為客觀方面構成要件的一部分，宜應在法律中作出更為詳細的規定。

（二）對主觀方面的沖擊

侵犯著作權罪的主觀方面是故意，且需具有營利的特定目的。我國侵犯著作權罪設立較早，在當時的社會環境下，共享主義既未盛行，也無網絡條件可以大面積的進行分享活動，針對傳統的著作權危害行為來說，將入罪的主觀條件限定在營利目的上，確實可以保護著作權人的財產權利，也防止了刑法的邊界過度擴張。但隨著大眾自由共享活動的增加，著作權侵權行為趨于非營利性目的，按照現行刑法的規定，即使行為給著作權人的權利造成嚴重侵犯，也不承擔刑事責任，無法構成侵犯著作權罪或其他著作權犯罪，這無疑是不合理的，也不符合刑法的法益。

縱觀他國與著作權相關的刑事立法，或著作權法中的刑事責任條款，大多數均對主觀方面僅要求明知的故意，而無需以營利為目的。以日本著作權法為例，規定利用網絡非法上傳或下載受版權保護的音樂及影像文件均屬違法，需處拘役或罰款⑨。這類立法通過對非法渠道進行共享的遏制，規制一般大眾的行為，控制侵權復制品的傳播源頭、縮小傳播范圍，并敦促其通過正當渠道獲得作品，從而保全著作權人的財產權利及人身權利。與之相比較，繼續要求主觀方面的營利目的反而有失保護的效果。

另外，我國著作權法關于著作權侵權行為的規定，僅要求未經著作權人許可，而不要求以營利為目的。出于統一法律標準、民刑銜接的考慮，繼續對侵犯著作權罪的主觀方面構成要件作此要求也是非必要的。

四、“侵權共享”的罪與非罪思考

作為知識產權的重要組成部分，著作權是作者對其作品所享有的專有權利，同樣是承載在人類的智力成果之上。而對于智力成果本身而言，若不能得到廣泛的傳播、應用，而被束之高閣，則將如明珠蒙塵，失去其寶貴的價值。隨著互聯網的普及與全球化程度的加深，交流與分享本身就是當今信息社會的題中之義。不可否認，部分著作權人出于自身經濟利益的目的，利用著作權法的保護實施壟斷，妨礙了信息與文化的交流，以“海盜署”為首的共享主義者們正以此為出發點，期望能打破智力成果壟斷的壁壘。

目前，各國對于著作權犯罪的打擊力度日漸加深，對著作權之刑法保護的重視也與日俱增。美國1997年便于法律中刪除了著作權犯罪需為獲取商業利益或個人經濟利益的表述，僅要求行為人具備主觀上的故意，更于2012年提出稍顯激進的《反網絡盜版法》（SOPA）與《知識產權保護法》（PIPA）法案⑩。日本多次修改著作權法，將著作權犯罪的犯罪對象由紙質出版物擴大到數字出版物，犯罪的主體要件囊括了網絡服務提供商與實施上傳或下載行為的個人，罰金額度也一再提升○11。在呼吁全球化、國際整合的今天，智力成果的社會屬性與公共屬性被一再提及，與著作權同屬知識產權類別的專利權，其侵權的非罪化趨勢也漸為主流，與之相比，著作權侵權的有罪化程度在共享主義的時代浪潮中顯得逆流而上。正因如此，是否對作品的“共享”行為也同樣應當非罪化？

筆者認為，從刑事的立法潮流來看，世界各國均呈現出刑事立法的活化性，向犯罪化、處罰的早期化、處罰的重刑化而演進○12，這一趨勢出現的原因之一正是社會犯罪現象的危險性加劇了民眾的不安感。將之具體歸結于著作權犯罪上，對作品而言，其創作者是一切信息文化產生的源泉，如果作者因權益受損而失去了持續創作的動力，則共享也將無從談起。作為一項無形財產權，著作權的高價值性與易受侵犯性決定了其需要來自刑法的保護；而刑罰手段作為國家使合法利益免受侵犯的最后手段和最嚴厲的方式，使得采用刑法對著作權進行保護是不可或缺的?！?3因此，在當著作權犯罪的犯罪構成要件受到現實沖擊時，應當及時地作出調整，以適應著作權刑法保護的需要。就我國侵犯著作權罪而言，刪除“以營利為目的”的主觀方面要件、完善危害行為的規定、明確嚴重情節、重劃與他罪的分野等都是值得考慮的手段。另外，為與構成要件的更改相適應，對于本罪的處罰、刑罰適用，如自由刑與罰金刑的分配比例等方面，也應作出一定的改變。

[注釋]

①林亞剛.刑法學教義[M].北京：北京大學出版社，2014：59.

②高銘暄，馬克昌.刑法學[M].北京：高等教育出版社，2005：46.

③馬克昌.百罪通論[M].北京：北京大學出版社，2014：425.

④王文華，趙秉志.關于完善我國侵犯著作權犯罪立法的幾點建言——TRIPs協議與我國侵犯著作權犯罪立法之比較[J].深圳大學學報：人文社會科學版，2006，23（5）.

⑤http：//www.piratpartiet.se/，“海盜署”官方網站，2016.5.

⑥國家版權局.中國版權年鑒[M].北京：中國人民大學出版社，2015：359.

⑦吳漢東.知識產權法[M].北京：法律出版社，2011：75.

⑧馬克昌.百罪通論[M].北京：北京大學出版社，2014：428.

⑨日本著作權法.李揚譯[M].北京：知識產權出版社，2011.

⑩張燕龍.美國版權法案中刑事責任條款的修訂及其啟示——以美國對非法實施流傳播行為的刑法規制為例[J].法商研究，2016（1）.

○11張鵬.日本著作權法修改中違法下載行為刑罰化規定評介[J].中國版權，2013（2）.

○12陳家林.外國刑法：基礎理論與研究動向[M].武漢：華中科技大學出版社，2013.12.

○13楊洪.著作權的刑法保護[N].光明日報，2014-2-8.