我國非法證據排除規則的再探討
——一起強奸殺人冤案的證據分析

林書海（福建農林大學文法學院，福州350002）

我國非法證據排除規則的再探討
——一起強奸殺人冤案的證據分析

林書海
（福建農林大學文法學院，福州350002）

證據審查是刑事訴訟中最關鍵的要素之一，現實中諸多冤假錯案最常見的原因是證據審查出現了問題。通過對張氏叔侄案的分析，發現在刑事訴訟中：被告人的供述無法排除偵查機關實行刑訊逼供的可能；指認現場的辨認筆錄存在瑕疵，沒有其他證據的充分支持；袁連芳證人證言的證明力也有待審查。造成這些證據問題的首要原因就是有罪推定和口供中心，使得辦案人員忽視對被告人的無罪證據，更罔顧非法證據排除規則。要防止冤案的再次發生，必須對我國相關的證據制度進行完善。

冤案；證據分析；證明能力；證明標準；證據規則

一、問題的提出

2003年5月19日，杭州市西湖區公安分局接報，在某村路段的一個水溝內發現一具女尸。經偵查認定該案系張輝、張高平叔侄二人所為。2004年4月21日，杭州市中級人民法院一審以強奸罪分別判決張輝死刑、張高平無期徒刑。張氏叔侄不服判決提起上訴。2004年10月19日，浙江省高級人民法院二審改判張輝死緩、張高平15年有期徒刑。

張氏叔侄入獄后，認為自己沒有做出強奸并殺害被害人的行為。經過不斷申訴，結合新發現的證據，浙江省高級人民法院于2013年3月26日，再審判決認定張氏叔侄二人無罪。根據杭州市公安局所做的《DNA檢驗報告》以及公安部物證鑒定中心出具的《物證鑒定查詢比對報告》可以確定，被害人王某指甲末端驗出的混合DNA譜帶系死者王某與一名另案處理的男性勾某的DNA譜帶混合形成。因此無法排除本案系勾某作案的可能。這個新發現的證據推翻了一審和二審“證據充分，事實清楚”的結論，使張氏叔侄最終洗脫冤情。①詳見浙江省高級人民法院刑事附帶民事判決書（2013）浙刑再字第2號。

二、張氏叔侄冤案涉及的證據問題

導致張氏叔侄冤案發生的關鍵環節在于審查證據方面，其發生與刑訊逼供息息相關。該案所有的證據從證明內容來看，可以分為兩大類，一類是被害人王某曾經搭乘張輝、張高平叔侄貨車的證據；另一類是證明誰實施了犯罪行為的證據。對于第一類證據控辯雙方均沒有異議，有異議的在于證明誰實施了犯罪行為。而在一審、二審作以判決認定張氏叔侄犯下強奸殺人案的證據主要是：1.張氏叔侄的口供；2.張氏叔侄指認現場的辨認筆錄；3.獄友袁連芳的書面證言。②參見新浪新聞：“案中案：一樁沒有物證和人證的奸殺案”，新浪http：//news.sina.com.cn/s/sd/2011-11-21/023123496685_2.shtm l，2011年11月21日發布。從以上證據來看，三個證據都是有罪證據。但是，這些證據存有多處疑問，筆者下文試從現行刑事證據制度角度分析之。

（一）被告人供述

張氏叔侄的供述是三個證據中唯一的直接證據，直接證據的特點使其運用起來比較簡單便捷，一經查證屬實便可用作定案的主要依據。〔1〕但是，在一審中，辯護人歸納了兩人口供中的七處矛盾，不能排除偵查機關以非法方法收集證據的情形。在這種情況下，人民檢察院應當對證據收集的合法性加以證明。本案公訴人為證明證據收集合法性，向法庭出示了杭州市公安局西湖區分局證實從未對張氏叔侄進行刑訊逼供的“情況說明”，可是，也正是這一份“情況說明”表明張輝于2003年5月23日被抓獲后刑拘，5月29日才被送進看守所。①參見新浪新聞：“案中案：一樁沒有物證和人證的奸殺案”，新浪http：//news.sina.com.cn/s/sd/2011-11-21/023123496685_2.shtm l，2011年11月21日發布。根據現行《刑事訴訟法》第八十三條，在沒有特殊情況下，拘留后，應當立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過二十四小時。這說明，在這五天時間內，張輝一直處于非法羈押狀態，因此這期間形成的供述應當作為非法證據予以排除。即便忽視這個情況說明中的諸多瑕疵，根據最高法《解釋》第101條，這種說明材料并不能單獨作為證明取證過程合法的根據。雖然當時我國新刑事訴訟法尚未頒布，但這一做法仍然違反了原《公安機關辦理刑事案件程序規定》第一百四十五條的規定：“對被拘留的犯罪嫌疑人應當立即送看守所羈押”。

本案中，兩份如此矛盾重重的口供沒有引起司法人員的注意，人民檢察院僅以“情況說明”對口供的合法性來源加以證明，“情況說明”本身既有瑕疵又沒有經過質證。被告人的口供原本應當將其列為非法證據進行排除。但卻仍被作為認定被告人實行犯罪行為的依據，最終釀成冤案。

（二）指認現場

根據現行《刑事訴訟法》第五十三條，只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰。沒有被告人供述，證據確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。因此，在司法實踐中，應當做到輕口供，重證據。本案的被告人供述因其非法來源而被排除，在這種情況下，我們就需要其他證據加以證明是張氏叔侄強奸并殺害了被害人王某。

犯罪嫌疑人指認現場的相關情況，根據其表現形式應當屬于八大證據種類中的辨認筆錄。辨認筆錄是以筆錄的方式全面、客觀地記錄辨認的全過程和辨認的結果并有在場相關人員簽名的筆錄。辨認以及辨認筆錄的制作都必須依照法定的程序進行。〔2〕在本案中，偵查機關通過邀請人大代表見證張氏叔侄分別指認現場以保證指認的這個過程的客觀真實性。②參見《“神探”聶海芬》，《羊城晚報》2013年4月1日，第A8版。但是根據張輝、張高平的說法，在指認過程中，甚至沒有看見該名人大代表下過車，這又如何保證指認過程的客觀性？更值得關注的是，這次指認過程更像是在偵查機關刻意誘導下完成的，而張輝至少指認了三次現場，最后一次才被攝像和記錄下來。③參見新浪新聞：“案中案：一樁沒有物證和人證的奸殺案”，新浪http：//news.sina.com.cn/s/sd/2011-11-21/023123496685_2.shtm l，2011年11月21日發布。而且，按照張高平的說法偵查人員在這個過程經常向張高平詢問“是不是這里，是不是這里。”，“你只要說好像是就行了。”張輝也說過在指認現場時，辦案人員把車開到案發現場然后告訴張輝“只要我人到那邊拍個照就行了”④參見中央電視臺《今日說法》欄目2013年4月8日：《十年冤獄誰之罪》。視頻詳見：http：//news.cntv.cn/2013/04/08/ VIDE1365407042108851.shtm l.這一切綜合起來顯然表明辦案人員在指認現場過程中給辨認人明顯暗示的嫌疑。根據最高法解釋第九十條，辨認筆錄具有該種情形的，不得作為定案依據。

在司法實踐中，如何認定辨認中是否給辨認人明顯暗示其實十分困難。因此我們必須結合當時的錄像來看。由于本案的錄像不完整，沒有進行全程錄制，在這種情況下，偵查機關和公訴機關應當承擔證據瑕疵的不利后果，應當對這份證據予以排除。

為了保持信息型文本的簡潔易讀，有的時候翻譯需要做減法；為了保持信息型文本中的關鍵細節，有的時候翻譯需要做加法。沒有一成不變的策略。

（三）袁連芳的書面證言

與其說袁連芳是本案的證人，不如說他是辦案機關的“獄偵耳目”。袁連芳并非是在現場的目擊證人，而是張輝的獄友，比張輝早了兩個月入獄。根據袁連芳的證言，張輝曾神態自若的向他描述強奸殺人的過程。但法庭筆錄顯示，張輝辯解說他并沒有提起過這件事，并要求袁連芳出庭作證。即便如此，袁連芳的書面證言仍被作為判決張氏叔侄實行奸殺案的關鍵證據之一。⑤同上顯然，袁連芳的書面證言屬于傳來證據，是對犯罪嫌疑人供述的轉述。雖然“傳來證據”在我國證據法理論和法律上均得到認可或規定，但本案這一證據實際形成了以被告人供述進行自我補強的局面，無法與本案直接證據相互印證，也不能取得證據能力。〔3〕不僅如此，對于袁連芳證言的證明力仍然有待審查。證據證明力的主要內容是其真實性以及證明價值。而袁連芳在不到一年之內同時出現在兩省對兩起不同案件作證，并且，根據張氏叔侄的說法，袁連芳在監獄中是一個獄霸的角色，他們在監獄中并沒有向袁連芳透露任何有關本案內容的事情，卻被強迫要求抄下“有罪供述”。①參見中央電視臺《今日說法》欄目2013年4月8日：《十年冤獄誰之罪》。視頻詳見：http：//news.cntv.cn/2013/04/08/ VIDE1365407042108851.shtm l.這些都表明袁連芳的證言不具有真實性和證明價值。即便不能保證張氏叔侄所言的真實性，但是，對于法庭上張氏叔侄的一再否認，法庭卻沒有要求袁連芳出庭質證，而是草率將這份證據作為認定張氏叔侄實行奸殺的根據。實在令人扼腕。

三、對張氏叔侄冤案證據問題的原因分析

（一）有罪推定與口供中心主義

我國尚未真正確定“無罪推定原則”。但是《刑事訴訟法》中未經人民法院依法判決不得確定有罪的原則體現了無罪推定的基本精神。然而，從本案來看，我們能很明顯的感受到辦案人員在辦案過程中實行了有罪推定，辦案人員鎖定這起奸殺案是由張氏叔侄實行，于是一切證據的搜集就圍繞張氏叔侄二人展開。包括對張氏叔侄二人進行刑訊逼供而獲得其有罪供述以及在指認現場時通過明顯暗示對辨認過程進行干擾。有罪推定是指在未經司法程序最終確認為有罪之前,司法人員即對犯罪嫌疑人和被告人做出有罪之推定,并以“有罪”、“定罪”為中心展開一系列偵查、起訴等帶有強烈主觀傾向的訴訟行為。〔4〕而有罪推定的司法觀念在證據法和程序法意義上產生的直接影響，就是強化了口供中心主義的證據運用方式和辦案方式。〔5〕

事實上，這并不是個例，幾乎所有被媒體曝光的冤案中，我們都能發現有罪推定的影子。根據北京大學法學院副教授陳永生對20起冤案的研究分析表明，其中百分之九十五的案件存在刑訊逼供以及依賴犯罪嫌疑人、被告人庭前口供的現象。②參見陳永生：“我國刑事誤判問題分析——以20起震驚全國的刑事冤案為樣本分析”，《中國法學》，2007年第3期。這種現象的普遍產生與現行司法制度中公檢法三機關重配合、輕制約的現象不無關系。我國刑事訴訟法確定公檢法三機關分工負責，互相配合，相互制約的原則。但在司法實踐中，三機關只強調配合而忽視制約，致使三機關放棄不同的分工，互相遷就。否則，在該案中，面對如此明顯的證據缺陷，在偵查階段認定有罪后，原本負責偵查監督和審查起訴的檢察機關又如何能忽視偵查階段的諸多違法問題而起訴到法院，而法院也順水推舟地做出錯誤的一審、二審判決。

（二）非法證據排除規則形同虛設

本案中，辦案機關在一開始就圈定張氏叔侄是這起奸殺案的行為人，于是圍繞這兩個人收集證據。其中一份關鍵的定罪證據就是兩人的口供。辦案機關為了獲取他們的有罪供述，深夜突審。根據張輝的說法，在制作筆錄過程中甚至有扇打的行為。這些直接或變相的刑訊逼供所得的證據本不得作為指控犯罪的依據。但是辦案機關卻沒有對這些非法證據進行排除，反而自圓其說為自己辯解。比如那份漏洞百出的“情況說明”。如果非法證據排除規則能夠在司法實踐中得到很好的適用，因為刑訊逼供取得的被告人口供以及由這份口供傳來的袁連芳的證人證言就應當全部被排除。由于“證據不足，事實不清”，本案就應該適用“疑罪從無”判決張氏叔侄二人無罪。

（三）忽視有利于犯罪嫌疑人的無罪證據

現行《刑事訴訟法》第一百九十五條規定，案件事實清楚，證據確實、充分，依據法律認定被告人有罪的，應當作出有罪判決。因此，如果要作出有罪認定，必須所有無罪證據都被有罪證據否定，或者至少所有無罪證據都得到合理的解釋，從而使有罪證據能夠環環相扣，形成一個封閉的鎖鏈；反之，如果證明犯罪嫌疑人、被告人無罪的證據尚未被否定或得到合理解釋，就不應做出有罪的認定。〔7〕就本案而言，許多能證明張氏叔侄二人無罪的證據都被辦案人員忽略了。

在采訪時，記者發問張高平為什么深信自己最終會被無罪釋放，張高平說道：“一個DNA不是我們的，再我們沒有作案時間，再一個二橋高速的錄像你為什么不查？你只要能回答出一項，你判我死刑，我不喊冤枉。”①參見中央電視臺《今日說法》欄目2013年4月8日：《十年冤獄誰之罪》。視頻詳見：http：//news.cntv.cn/2013/04/08/ VIDE1365407042108851.shtm l.這三個都是可以證實張氏叔侄二人無罪的證據。其中，最核心的就是被害人王某八個指甲內的DNA。

根據2003年6月23日杭州市公安局做出的《法醫學DNA檢驗報告》表明，提取被害人王某八個指甲末端檢出的混合DNA譜帶，可由死者王某與一名男性的DNA譜帶混合形成，排除了張氏叔侄與王某混合的可能。辦案人員曾經猶豫過，但最終卻認為由于指甲處于一種開放的空間，可能是在日常生活接觸中沾上去的。可是如果是因為日常生活中的接觸而沾上去，那又如何解釋八個指甲內都有，且只有同一名男子留下的DNA譜帶呢？

四、張氏叔侄冤案引發的對刑事證據制度的思考

（一）正確把握證明標準，堅持疑罪從無

證明標準是指按照法律規定認定案件事實所要求達到的程度的標準。刑事證明標準則是指刑事訴訟中認定犯罪嫌疑人、被告人犯罪所要達到的程度。〔8〕筆者在前文提過，現行《刑事訴訟法》對“證據確實、充分”做出了相關的解釋。其中最重要的一項是“對所認定事實已排除合理懷疑”。如何理解“排除合理懷疑”是保證案件質量，避免冤假錯案的關鍵。“排除合理懷疑”的前提是證據確實、充分，包括定罪和量刑的證據。這個合理懷疑指的是符合常理的有根據的懷疑。而不是任何沒有依據的懷疑。就本案而言，張氏叔侄在搭載被害人下車后，被害人曾經向張氏叔侄提過要去搭載出租車，那么被害人在搭載出租車這個過程中被害其實就是一個合理懷疑。②參見中央電視臺《今日說法》欄目2013年4月8日：《十年冤獄誰之罪》。視頻詳見：http：//news.cntv.cn/2013/04/08/ VIDE1365407042108851.shtm l.當然，在司法實踐中，這種合理懷疑本身具有一定的主觀能動性，因此辦案人員對合理懷疑把握的嚴格程度決定證明標準的高低。證明標準降低,就容易產生誤判,使得無辜者被定罪,進而影響司法公信力；反之，證明標準越高，疑案的數量就越多，就可能放縱真正的罪犯。〔9〕這就取決于社會的不同狀況以去平衡“懲罰犯罪”和“保障人權”之間的關系。筆者認為在當今這種社會氛圍相對穩定的情況下，我們應當更加注重保障人權，適當提高證明標準。

據此，在司法實踐中，我們應當堅持疑罪從無原則而不是疑罪從輕。疑罪從輕是在平衡“懲罰犯罪”和“保障人權”的無奈之舉。法院因為受到種種因素的干擾，不敢從無，因此只能選擇一種降輕罪刑，留有余地的判決。本案在二審時，浙江省高級人民法院在事實和證據都確實、充分的情況下，改判死緩和有期徒刑。這就是一種疑罪從輕。但是，我們必須認識到疑罪從輕的最大危害就是破壞司法的公信力。既然如此，在錯放和錯殺之間猶豫不決時，我們為什么不寧可錯放呢？這樣反而還能更有效的避免冤假錯案的發生。

（二）完善非法證據排除規則

筆者在前文提過，其實認定張氏叔侄實行奸殺行為的幾份關鍵證據均系非法證據。事實上，許多冤案都存在這樣的情形，雖然現行《刑事訴訟法》已經對非法證據排除規則作出了一些完善，但是仍然存在一些問題亟待解決。

其中，最首要的任務是擴大我國對非法證據范圍的限定。根據現行《刑事訴訟法》第五十四條，非法證據僅限于犯罪嫌疑人、被告人供述，證人證言，被害人陳述，物證和書證。但是，我們應當看到，只要存在證據，就會有收集證據的行為，有收集證據的行為就存在非法取證的可能性。〔10〕那為什么不把其他證據同樣納入非法證據的排除犯罪內呢？

不僅如此，筆者認為“毒樹之果”也應當納入非法證據排除規則的范圍之中。理由很簡單，如果不排除“毒樹之果”，那么辦案人員在辦案過程中仍然會產生僥幸心理，寄希望于刑訊逼供等非法取證手段從犯罪嫌疑人口中獲得第二手證據。因為反正第二手證據也可以使用，即使犯罪嫌疑人的供述因為非法收集而被排除掉，這些“毒樹之果”仍然可以作為認定罪刑的證據。

最后，現行《刑事訴訟法》第五十四條規定，被排除的非法證據不得作為起訴依據。可是并沒有立法明確規定這些非法證據被排除之后，能否被重新調取。只有最高檢的《高檢規則》明確規定檢察機關可以在一定條件下重新調取被排除的證據。該《高檢規則》只能對檢察機關在審查起訴階段適用，并不適用于承擔主要偵查責任的公安機關。在法律規定如此不明確的情況下，如果允許檢察機關單方重新調取證據，是否會加重檢察機關的負擔，甚至削弱非法證據排除規則震懾偵查機關非法取證行為的作用？對于這個疑問，筆者認為，首先應當通過立法或司法解釋明確界定非法證據被排除后能否重新調取并且完善相關的配套措施。比如如何分配重新調取證據的責任主體，檢察機關畢竟主要承擔偵查監督和審查起訴的職能，如果將重新取證的責任賦予檢察機關是否會加重其負擔甚至扭曲其職能，若賦予偵查機關，是否又會多賦予偵查機關一個非法取供的機會？這些疑問都需要專門的立法和討論來解決。

（三）廣泛應用DNA鑒定等先進技術

隨著科學技術的不斷發展和進步，處理復雜的法律問題越來越多地使用到新的科學技術手段。特別是DNA鑒定技術的發展，大大提高了辦案人員的破案力。但是，與世界上的發達國家相比，我國還不能確保DNA鑒定技術能夠在刑事司法中發揮其應有的功能。就北京大學副教授陳永生的研究表明，在其研究的20起冤案樣本中，沒有一起是司法系統主動糾正的，所有案件都是因極其偶然的因素而得以糾正。①參見前引⑨，陳永生文。就拿本案來說，最后的澄清竟然是建立在巧合之上。如果當時真正的犯罪實行者勾某沒有因為第二次作案被抓住并且判處死刑，本案最終是否能澄清還是一個未知數。

相比于美國，自1989年至2003年，美國發現了340名被無辜定罪的人，其中42%的無辜者通過DNA檢測發現。據美國無辜者工程組織統計，自1989年首次利用DNA技術發現錯案至今，美國已有310名被判刑人通過DNA檢測洗刷了冤屈。〔11〕而本案再審時判決張氏叔侄二人無罪的一份關鍵證據也正是一份關于被害人指甲內提取物的DNA鑒定報告。DNA鑒定客觀性最強，而且被現代科學技術證明，其準確率達到99.99%。因此，在我國司法實踐中，應當重視由DNA鑒定等先進技術所形成的科學證據，對于重大刑事犯罪案件中形成的科學證據，辦案人員更應進行認真審查和判斷。立法機關也應當加強科學證據的相關立法，確保科學證據能夠在司法實踐中能被廣泛、正確地適用。

五、結語

公正是法治的生命線，刑事冤案的發生，無疑是對司法公正最大的嘲諷。要想實現法治社會，橫亙其前的刑事冤案必須得到必須得到應有的重視。自十八大以來，中央提出全面推進依法治國，加快建設社會主義法治國家，其中就提到“加強司法監督，努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”，這充分體現了黨和國家對司法公正的重視。要實現司法公正，首先就應當做到盡可能減少冤案的發生。

通過對張氏叔侄強奸殺人冤案的證據分析，我們不難發現從中凸顯出的我國刑事證據制度的缺陷。筆者試圖說明，我們必須對被告人、犯罪嫌疑人在“證據確實、充分”的基礎上定罪量刑。從證據制度角度來說，首先，我們應當掘棄有罪推定和口供中心主義，正確把握證明標準，堅持疑罪從無，提高辦案人員的證據意識，重視對被告人、犯罪嫌疑人的無罪證據，確保案件的質量和水平。其次，在立法和司法實踐中，不斷完善非法證據排除規則，擴大非法證據排除的范圍，完善證人出庭作證制度，堅決反對刑訊逼供、誘導指認等非法取證行為。最后，結合科學技術的發展水平，將DNA鑒定等先進技術廣泛運用于司法實踐和冤案糾錯中。

〔1〕何家弘.劉品新（第五版）〔M〕.證據法學，法律出版社，2013：137.

〔2〕陳光中.刑事訴訟法（第五版）〔M〕.北京大學出版社,高等教育出版社，2014：214.

〔3〕謝澍.認真對待證據裁判——以張輝、張高平案為樣本分析〔J〕.東方法學，2013，（03）：109-118.

〔4〕張志英.論有罪推定思想的具體表現及其轉變途徑——以刑事冤案產生為切入點〔J〕.河南師范大學學報，2009，（05）：128-131.

〔5〕閆召華.口供中心主義評析——以我國口供規則實施問題為視角〔D〕.重慶：西南政法大學，2012.

〔6〕何家弘，劉品新（第五版）〔M〕.證據法學，法律出版社，2013：358.

〔7〕陳永生.冤案的成因與制度防范——以趙作海案件為樣本的分析〔J〕.政法論壇，2011，（06）：3-23.

〔8〕陳光中.刑事訴訟法（第五版）〔M〕.北京大學出版社，高等教育出版社，2014：178.

〔9〕陳光中，于增尊.嚴防冤案若干思考〔J〕.法學家，2014，（01）：56-66.

〔10〕左寧.論我國非法證據排除規則的排除范圍與排除結果——基于我國新《刑事訴訟法》第54條及司法解釋相關規定的省思〔J〕.法學雜志，2014，（05）：116-123.

〔11〕陳學權.發現冤案的新方法——美國定罪后DNA檢測立法及啟示〔J〕.當代法學，2013，（05）：108-116.

〔責任編輯：陳玉榮〕

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1009—2234（2017）08—0103—05

2017—08—10

林書海（1994—），男，福建福州人，碩士研究生，主要研究方向：憲法學與行政法學。