“法庭之友”DSU輸入及法理探究

陳佳婧（武漢大學，武漢430061）

法學研究

“法庭之友”DSU輸入及法理探究

陳佳婧
（武漢大學，武漢430061）

“在世界經濟日益全球化以及中國加入WTO的背景下,如何善用WTO的各項規則,為我國創造一個穩定、良好的貿易環境一直是國人關注的焦點。”①參見張小燕《程序輸入的新渠道—“法庭之友”制度及其借鑒意義》，《廈門大學法律評論》，2006年．一方面，近年中國對外貿易爭議案件增多，各成員方傾向啟動專家組程序解決糾紛；同時在WTO多哈回合中將“法庭之友”引入DSU，國際貿易爭端中我們面臨其他成員方申請“法庭之友”用于爭端解決的可能性增加。另一方面，在國內“法庭之友”已初露頭角。2003年，蘇州市中院審判方式改革引入“法庭之友”程序。在國內、外實踐相互影響的背景下，如何采取應對措施,更好地利用WTO爭端解決機制，這不得不引起我們的重視。本文結合相關W TO案例淺析“法庭之友”在DSU中的運用與發展。結合對中國“法庭之友”機制引進的多方利益考量,探討“法庭之友”在基本制度在國內的建構以及與WTO的接軌。

多哈；DSU機制；程序；法庭之友

一、“法庭之友”趨同發展

（一）國內“法庭之友”制度

2003年,蘇州市中級人民法院在審判方式改革中,引進“法庭之友”審案方式。②該法院遴選17家單位，邀請各領域有專業水平及法律素質人員為“法庭之友”．2003初，該院審理網絡域名商標權糾紛案首次聽取“法庭之友”書面意見．“法庭之友”這一舶來品初次登臺亮相,立即引起了司法界的重視和學界的關注。從“法庭之友”在我國的立法看，隨著在2012年《民事訴訟法》、2013年《消費者權益保護法》、以及2014年對《環境保護法》的重新修訂，使“法庭之友”中的公益訴訟可以以合法的身份出現在法官面前。這意味著相應領域專家作出的鑒定報告可以在庭審中遞交法官。為我國從立法層面建立“法庭之友”奠定基礎；從“法庭之友”在我國實踐廣度上看，隨著我國上海、福建等自貿區的不斷建立，“法庭之友”在我司法上的引入、完善到適用，不但能為因自貿區建設而復雜化的國際爭端解決分憂解難，而且能在相關國際組織（如WTO）為該程序引入和應對積累經驗。從國內立法的角度考量，“法庭之友”確實能讓案件審理人員在多層面、多維度并且更加客觀的基礎上判斷案件。“在司法改革的不斷推動下,我國的庭審已經初步建立起類似于英美法的對抗制模式,訴訟已然變成沒有硝煙的戰場。”③“法庭之友”解釋．參見《元照英美法詞典》，法律出版社2003年版，第69頁．在這種情況下,也給當時人提供了一個自證的平臺。假設“法庭之友”提供援助是中立的，更多信息的披露，可以揭示當事人故意隱瞞或沒有闡述的事實。引導法官全面了解案件,兼顧各方利益,從而為公正判決的做出奠定良好基礎。

（二）“法庭之友”各國初試

“法庭之友”（A friend of the count）拉丁文“Amicus curiae”。法律概念定義為：“特殊案件中，為法庭提供中立意見之人”。④Padideh Ala,Judicial Lobbying at theWTO,Fordham International Law Journal,Vol.24,December,2000.該制度最早源于古羅馬法,距今有一千年之久歷程。最初發展于英國普通法,在美國法中得以繁榮發展，是普通法國家在訴訟程序采取對抗制的訴訟模式。即當事人辯論焦點集中于自身利益上，第三方利益往往得不到保障，同時，案件中雙方力爭排除對自己不利的證據、案情，使法官充分、詳細了解案情受限。“法庭之友”打破這一傳統規定，允許不是本案的其他方，可以向裁判當局提供與案件有關背景信息、不為法院所知的案件事實或法律適用意見，彌補法官不能全盡案例的不足。因此在訴訟中,該制度的興起開啟了非案件當事人在上訴審中向法庭陳述意見的先河。英國作為最早引入“法庭之友”審判程序的國家，適用該程序主要為了讓法官審理案件時完善相關法律事實，追溯相關法律制定本意，且最初該程序的啟用僅有檢查總長或相關法律研究人員作為法庭之友出庭。當事人有權排除來自非案件當事人的干涉，17世紀，作為“法庭之友”出庭的參與方范圍在不斷放寬，當然，無利害關系是參與訴訟的基本條件。19世紀，“法庭之友”進入美國，并一度繁榮興起，但該制度的廣泛使用遭到學界的質疑。1823年,美聯邦最高院在Green Biddle一案中迎來了司法史上的第一位“法庭之友”亨利.克萊。”①參見〔美〕米爾伊安著，鄭戈譯：《司法和國家權力的多種面孔—比較視野中的法律程序》，中國政法大學出版社2004年，28頁．肯塔基州與聯邦政府經過上訴，并附上檢察長亨利對案件所涉標的所有權“法庭之友”陳述。而‘1854年Florida v.Georgia案’②See M ichael&ThomasKoenig,The Supreme Court and Junk Social Science Vol.72,p.91,1993.是美國“法庭之友”訴訟程序的轉折，標志美國政府以“法庭之友”出現在訴訟中。1998年,出現的“法庭之友”案件占美國聯邦最院所處理案件的96%。無論是“法庭之友”產生原因還是適用，我們都不難理解“法庭之友”能在英美法系中率先占一席之地的原因了。

二、DSU“法庭之友”程序引入

“世貿組多哈回合西雅圖、坎昆會議失敗，部長級會議的談判破裂，標志著11年來三次部長級會議無疾而終，其中多哈議題之一的法庭之友問題也被擱置。”③參見高樹超：《世界貿易組織爭端解決機制中“法庭之友”書狀的使用：理論與實踐》，《國際經濟法刊》第11卷，2004年．隨著美國國力的進一步上升,致使文化制度對全球的吸引力進一步上升，各國民事訴訟法學界競相引入“法庭之友”制度，法庭之友在各國的適用中嘗到了甜頭，隨之以WTO爭端解決為連接點，逐漸國際化。

（一）GATT階段

GATT時期的爭端解決有諸多不盡完善之處，案件不僅久拖不決，專家組和上訴機構處理案件的范圍受限，實權也大打折扣，緊緊圍繞申訴方提交的相關法律和違反措施處理案件。至于其他非案件當事方提供的相關資料基本得不到重視，法官參考更無從談起。

（二）WTO時期

以美國為首的發達國家支持“法庭之友”的正方，和廣大發展中國家反對方相互僵持著，非洲聯盟在15號議案中指出：“上訴機構不應該接受案件中產生的非屬法律及法律解釋的意見，如接受，則與上訴機構自身職能不符。DSU第13條規定的權利只賦予專家組沒有賦予上訴機構；并且，在決定是否尋找信息時，專家組應該咨詢成員方的法律顧問。”據上，非盟認為法庭之友主動提出的意見專家組不應接受，即使是專家組主動尋找的問題，專家組在采用之前應先咨詢成員方。同時非盟否定上訴機構有權接受“法庭之友”陳述，理由是：根據DSU第13條，其中沒有明確規定上訴機構可以自主“尋求信息”。

1.“法庭之友”的法律依據

WTO議定書及DSU沒有對“法庭之友”具有法律依據表示明確肯定，而對個別NGO提交的中立意見也沒有遭到明確否決。WTO專家組對“法庭之友”的態度經歷了一個逐漸轉變的過程。起初，部分案件中涉及“法庭之友”問題時，如“美國汽油案”、“歐共體荷爾蒙案”，專家組拒絕這種非案件當事方提供的資料。拒絕理由也很難辯駁：NGO既不是WTO成員方又不是案件當事人，僅此一項身份問題就使“法庭之友”很難在當時登上大雅之堂。但隨著后來的發展，專家組也逐漸認可了“法庭之友”。就“法庭之友“自身而言，應屬程序規則。案件處理中，專家組和上訴機構想為“法庭之友”尋找合法支撐點，只需對有關條款進行自主解釋。回顧20世紀90年代美國海龜保護案中，上訴機構指出專家組之所以能援引“法庭之友”，爭端解決第11、12、13條就是提供支撐的法律依據。④韓立余《WTO案例及評析》，人民大學出版社，2001年．并且上訴機構結合13條中的“seek”（尋求）一詞按字面作出擴大解釋。上訴機構認為“尋求”一詞，既可以是專家組主動要求個人或機構提供信息，也可以是不請自來的信息。在“美國碳鋼案”中，上訴機構承認“法庭之友”合法性的支撐條款為DSU第7（9）。上訴機構提出，只要這些非政府參與者的介入是適當和必要的，專家組自身有權采納不與WTO一攬子協議相沖突的程序規則。

2.“法庭之友”背后推手美國

“美國海龜案“可以稱為“法庭之友”里程碑第一案，專家組程序中第二次實質會議之前，專家組和當事方收到兩份來自NGO的“法庭之友”書面意見。主要涉及了本案有關海龜的科學知識，從國家環境保護角度出發談及海龜保護的相關專業知識。作為申訴方的印度、馬來西亞等國像前案一樣，認為NGO無權向DSU提交意見，潛在影響專家組判案。作為被訴方美國極力主張專家組可以基DSU第13條接受任何來源的信息，以彌補專家組對專業領域知識的不足，同時提高判案的效率和水平。專家組雖然以只有當事方和第三方有權提供信息為由拒絕該項請求，此次專家組與以往一味排斥“法庭之友”強硬態度不同，肯定了在當事方認為有必要時可以將“法庭之友”書面陳述作為案件裁判參考的一部分。緊接著在熱軋鉛錫碳鋼反補貼稅案，專家組一改之前的保守態度，首次承認基于DSU第12、13條，專家組有決定“法庭之友”是否能被接受為法律依據一部分的自由權裁量權。顯然這一決定與專家組之前的主張大庭相徑。①本文中涉WTO協議及相關條文，其源文參見WTO官網．在這兩次對“法庭之友”具有實質推動意義的案件中，美國的作用不可忽視。美國之所以毫不保留地推行“法庭之友”在WTO的地位，其一因美國國內有運行“法庭之友”的先河，且作用不可取代；二是一直以來美國的非政府組織在美國社會影響力和數量上有著不可忽視的力量。歐共體石棉案是歐盟倒向“法庭之友”的風向標，該案在專家組階段共收到5份“法庭之友”書面陳述，其中兩份被歐共體納入書面提議之中，作為參考信息的一部分，5份中一份被拒的理由是，該份書面意見是在第二次會議之后提交的，沒有滿足提交的時間要求，應當算作程序問題，而非否定“法庭之友”本身的效力。從上述三個案件可以看出DSB對“法庭之友”態度的轉變。

三、“法庭之友”DSU新程序

盡管WTO爭端解決中DSB的裁決效力僅限于個案，但受英美法系國家判例的影響，之前案例會被專家組和上訴機構所引用。專家組基于對上訴條款的解釋權，引申出“法庭之友”的效力，但當前WTO協議中仍缺乏規范“法庭之友”的直接規則，多哈回合關于改革爭端解決機制議題中就涉及到“法庭之友”的規范問題。各國的態度決定了“法庭之友”今后發展方向和法律地位。歐盟作為一向持反對意見的一方，在2001年11月舉行的WTO多哈部長級會議上建議對“法庭之友”開展全面磋商進程，并提議自然人、法人都能申請成為“法庭之友”。對“法庭之友”程序錄入，廣大發展中國家為一方持反對態度，而歐美發達國家組團表示支持。

（一）支持理由

1.WTO繼GATT以來，爭端解決所涉及的深度有過之，如印度專利保護案，及95年美國標準汽油案，其中爭議的環境保護問題，土耳其紡織品案，材質鑒定問題，都是某領域專業性問題，沒有特定領域知識支持，專家組很難客觀的對案件作出評判，“法庭之友”就成為聯通知識廣度的橋梁。

2.美國等發達國家是NGO等非官方組織的活躍參與方，無可否認的是，這些組織在環境保護方面做出的卓越貢獻，常常是引領某一領域的最新成果、理論。作為發展中國家跟不上趟的現象時有出現，但WTO確實需要和其他組織的溝通、協調，為此“法庭之友”成為連接點。

3.DSU第14（1）條:“專家組的審議情況應當保密”和第18（2）條：“提交上訴機構和專家組的書面陳述應被視為保密，但應使爭端各方可獲得。”②http;//WWW.WTO.org/English/docs_e/legal_e/28_dsu_e.htm．可見專家組和上訴機構審理案件、有關貿易的糾紛解決，有嚴格的保密規定，這種保密性對透明度原則是極大的挑戰，專家組審理案件的權威性也大打折扣，從這方面來看，引入“法庭之友”就十分有必要。

（二）反對理由

1.中立立場是“法庭之友”在WTO一攬子協議下扶正的關鍵。眾所周知，政府組織大多由發達國家建立并資助，作為“法庭之友”向WTO陳情時，中立立場可想而知。WTO更加注重對發展中國家的援助和照顧，是WTO較GATT優越之處，如果貿然允許任意以“法庭之友”之名介入爭端解決的行為，對發展中國家多年談判成果不過是一紙空文，該制度的雙面性成為發達國家干預的灰色地帶也不是沒有可能。

2.主體問題也一直是“法庭之友”能否被接受的關鍵，專家組之前的強硬拒絕，對WTO成員方是關鍵的考慮因素。現今因為WTO與其他組織的聯系，及有些案件確需專業支援的原因，也逐漸承認了“法庭之友”，但問題是一旦非成員方介入成為WTO爭端解決的一道程序，那非政府組織必然會想方設法擴大他們的話語權和影響力，無方圓成了習慣，WTO爭端解決的性質可能會改變。

3.20 年前詹姆斯.漢森提出全球氣溫變暖結論時，人們要證據，科學家嘲笑人們總是要證據，聲稱科學是預測未來，不是例證未來。就如現今NGO給出的結論，不知是太不接地氣，還是嚴重缺乏可預測性，也許百年后證明是對的，但如今專家組直接引用并讓當事方接受也是十分唐突。

（三）總結

各方考量，“法庭之友”為DSU所做的貢獻，遠在可控的范圍之內，就現今各國的發展水平、之間的差距來講，將“法庭之友”納入WTO的DSU仍有待時日。

四、“法庭之友”DSU現實構建

法庭之友”以專家組、上訴機構擴張法律解釋權為溫床，先例案件為依據維持著，是否將該項制度納入WTO協議，惹起成員方爭議，多哈回合該項議程的失敗，結果也只是眾說紛紜，沒有達成一致意見。如上所訴，上訴機構基于DSU第3（4）、7（9）認為，在不與WTO其他協議違背的條件下，專家組、上訴機構有認定“法庭之友”問題的自由裁量權。換而言之，上訴機構通過法律解釋賦予了“法庭之友”意見的正面解決，但不少學者對這種法律解釋本身權利的來源產生了質疑。

1.實質分析。上訴機構依DSU第3條3款和DSU第17款之目的解釋了法庭之友”的正當性。再者根據DSU第3條2款得出DSU賦予了專家組和上訴機構解釋各涵蓋協議的權利，上訴機構作為一個具有司法性質的機構，致力于處理專家組審理的上訴案件，當然具有對個涵蓋協議的解釋權。

2.實踐效力。其次，根據《WTO協議》第9條2款及DSU第3條9款兩條賦予了部長級會議解釋權，即成員方的解釋權。不能就兩邊條款咬文嚼字，硬區別出上訴機構和部長會議兩邊的解釋權劃分。在法庭之友”未確立為WTO爭端解決法定程序，上訴機構具有當然解釋權。要將“法庭之友”上升為WTO一攬子協定，也可看做為實質性問題，由3/4多數規則對有關協定解釋通過。

五、“法庭之友”中國化

從國際態勢看，全球貿易合作繼WTO之后，區域合作如雨后春筍般呈現。無論從廣度，響應以習近平為核心的中國領導人倡導的“一帶一路”；還是中國近年同發展中國家和各發達國家之間簽署的區域性合作協定，中國無疑都是當今貿易中積極、活躍的參與方。參考上文各國及WTO通過實踐不斷豐富和完善“法庭之友”內涵，中國有必要考慮將“法庭之友”在國內自貿區和同他國建立的區域貿易爭端解決中推行適用。

“法庭之友”在國內立法以及自貿區建設已初有雛形，比如“我國2001年《最高院關于民訴證據的若干規定》第61條規定：當事人可以向法院申請由1至2名具有專門知識的人員出庭解釋案件專門性問題；《中國(福建)自由貿區建設的意見》第22條規定：創新司法公開增進自貿區市場主體對司法的了解和信任，廣泛聽取意見和建議，提高司法公開實效，主動接受監督”。如果案件當事人雙方能就出庭人員達成一致并承認所出具的陳述報告，“法庭之友”確實起到一定作用。但僅通過這種方式，而寄望“法庭之友”能像現今在WTO爭端解決中一樣的運行效率，還需與中國體制慢慢磨合，并且在此過程中存在大量問題。首先就國內法適用中具體當時人而言，在沒有權威性、中立性協會或第三方等約束下，僅依靠‘專業個人、學者’依然不能避免主觀性和隨意性，長遠看與法律嚴謹屬性不符。如此一來，發展中國國內權威協會和行業自我管理體系的建立就更加必要。對專業領域自我管理標準的統一和認同感應是“法庭之友”長存的保鮮劑。其次，“法庭之友”的性質是否必須具有中立性？參考WTO“法庭之友”適用，對不同訴求主體標準不一。如果具體到專家學者個人，要求中立的程度會高于必須由權威協會或行業標準出庭陳訴。因為作為協會、行業本身需要反映在該領域中的正當訴求、利益和主張。再者，法官對于所提交“法庭之友”陳訴的自由裁量權如何規范？在此筆者認為可以參考上文WTO中DSU專家組和上訴機構對“法庭之友”不請自來和主動要求的信息分情況處理。對法官可以主動要求的信息源進行規范化。不請自來的外部信息，鼓勵雙方共同質證。

〔1〕陳立虎.庭之友陳述在WTO爭端解決機制中的可接受性〔J〕.時代周刊，2004.

〔2〕高樹超.世界貿易組織DSU“法庭之友”的使用：理論與實踐〔J〕.法學評論，2007.

〔責任編輯：陳玉榮〕

D993.9

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1009—2234（2017）08—0096—04

2017—08—09

陳佳婧（1993—），女，山東濰坊人，研究生，主要研究方向：國際法。